Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft afgelopen december uitspraak gedaan in twee zaken over de Wet Markt & Overheid. De algemeen belang besluiten van de gemeenten zijn hierbij vernietigd. De betrokken gemeenten krijgen wel de mogelijkheid een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de aanwijzingen in de uitspraak. Decentrale overheden die besluiten een economische activiteit zelf uit te oefenen wegens redenen van algemeen belang doen er goed aan van de conclusies van de arresten kennis te nemen, voordat ze het algemeen belang besluit vaststellen.
De Wet Markt & Overheid
Decentrale overheden die economische activiteiten verrichten moeten zich houden aan de gedragsregels Markt en Overheid, die zijn opgenomen in de Mededingingswet. Zij moeten daarbij onder meer de integrale kosten van de activiteit doorberekenen. Activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang zijn uitgezonderd van de gedragsregels. Onder bepaalde voorwaarden kunnen decentrale overheden daarom een algemeen belang besluit nemen, waarmee de economische activiteit buiten de Wet Markt & Overheid (Wet M&O) wordt geplaatst. Deze besluiten moeten voldoen aan de zorgvuldigheidseisen van afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Jurisprudentie – wat ontbrak bij de besluiten?
In beide uitspraken komt terug dat de gemeenteraad niet daadwerkelijk heeft onderzocht wat het effect van het wel of niet doorberekenen van de integrale kosten heeft op het bereiken van de doelstelling van algemeen belang. Wel noemt het CBB in de uitspraken dat voor bepaalde onderdelen geen (nader) onderzoek nodig was. Daarnaast blijkt niet dat de gemeenteraad de nodige kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen voor het algemeen belang besluit werd genomen.
Hoe toetst de bestuursrechter een algemeen belang besluit?
Beide gemeenten voeren aan dat overheden een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben bij het vaststellen of er sprake is van een algemeen belang. Het CBB beaamt dit, maar geeft ook aan dat er een grens aan deze beoordelingsruimte zit. In de uitspraken legt het CBB uit hoe de bestuursrechter toetst of een algemeen belang besluit op een juiste manier is genomen.
- Eerst wordt gekeken of het besluit voldoet aan de vereisten van afdeling 3.2. van de Awb. Heeft het bestuursorgaan de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard voordat het besluit is genomen?
- Daarna toetst de rechter of er sprake is van een algemeen belang dat door de economische activiteit wordt gediend. De rechter bekijkt daarvoor of het aanbieden van de activiteit onder de integrale kostprijs echt noodzakelijk is om het belang te bereiken. Ook wordt bekeken of dit belang niet gediend kan worden door de bestaande marktpartijen.
- Als hij daar aan toekomt, bekijkt de rechter vervolgens of de afweging tussen het algemeen belang en de belangen van de betrokken ondernemers redelijk is gemaakt. Daarbij kan mee worden genomen welke voorwaarden in het algemeen belang besluit zijn opgenomen om bijvoorbeeld het beoogde effect daadwerkelijk te bereiken, of het nadeel van de onderneming te compenseren.
Uitspraak CBB: gemeente Hengelo, 18 december 2018
De gemeenteraad van Hengelo heeft een algemeen belang besluit genomen voor de exploitatie van een parkeergarage. De gemeente redeneert onder meer dat een parkeergarage op die plaats niet rendabel door de markt te exploiteren is en dat de feitelijke situatie na het nemen van het algemeen belang besluit niet verandert, omdat dezelfde tarieven worden doorberekend. Volgens Q-Park, dat een parkeergarage in de buurt heeft, is er echter geen sprake van marktfalen en betekent het feit dat dezelfde tarieven worden doorberekend niet dat Q-Park geen nadeel van het algemeen belang besluit ondervindt.
(ECLI:NL:CBB:2018:660)
Uitspraak CBB
- Het CBB oordeelt dat de gemeenteraad duidelijk heeft gemaakt dat het wenselijk is voor het algemeen belang dat er in de betreffende buurt een parkeergarage aanwezig is. Ook is aannemelijk dat wanneer de gemeentelijke parkeergarage de integrale kosten doorberekent, het verschil met de tarieven van andere parkeergarages zo hoog wordt dat gebruikers de parkeergarage zullen mijden. Het College bevestigt hierbij het standpunt van de gemeenteraad dat op dit punt geen (nader) onderzoek nodig is.
- Echter, de gemeente heeft niet voldoende onderbouwd dat commerciële aanbieders, zoals Q-Park, niet in de parkeervraag kunnen voorzien. Er had een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de situatie waarin de gemeentelijke garage wel en niet operationeel zou zijn.
Zonder nadere toelichting is namelijk niet zomaar aannemelijk dat gebruikers niet naar Q-Park zouden gaan, maar voor hinderlijke parkeersituaties zorgen. Op dit punt is nader onderzoek daarom wel nodig.
- Wat betreft het parkeertarief herinnert het College eraan dat het niet relevant is dat er sprake is van een bestaande situatie waarin de tarieven niet worden veranderd. De Wet Markt en Overheid respecteert immers bestaande situaties slechts tot 1 juli 2014. De gemeenteraad moet daarom het uitgangspunt nemen dat de economische activiteit voor het eerst wordt aangeboden, en had (verder) onderzoek moeten doen naar de gevolgen voor Q-Park.
Het College besluit dat de gemeenteraad niet de nodige kennis heeft vergaard over de relevante feiten en af te wegen belangen. Het bestreden besluit is daarom rechtvaardig door de rechtbank vernietigd. Echter, het College geeft de gemeenteraad gelijk in de stelling dat de vastgestelde gebreken in de voorbereiding van de besluitvorming in bezwaar hersteld hadden kunnen worden. Het College geeft de gemeenteraad daarom vier maanden de tijd om een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van Q-Park, met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Zij dienen daarbij het nadeel van Q-Park in kaart te brengen en te kijken hoe dit gecompenseerd kan worden.
Uitspraak CBB: gemeente Zeewolde, 18 december 2018
De gemeenteraad van Zeewolde heeft een algemeen belang besluit genomen voor de exploitatie van “de Aanloophaven”, een passantenhaven in Zeewolde. De gemeenteraad ziet de Aanloophaven als onderdeel van de openbare infrastructuur en acht het noodzakelijk dat de gemeente de toegang tot het centrum van Zeewolde voor vaartuigen ontsluit. Daarnaast draagt het verbeteren van de toeristische aantrekkingskracht bij aan het versterken van de lokale economie. De gemeenteraad is van mening dat de concurrentie voor de Jachthaven beperkt is en dat de Jachthaven onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat zij financieel nadeel ondervindt van de tarieven van de Aanloophaven. De Jachthaven is van mening dat er onvoldoende onderzoek verricht is voordat het algemeen belang besluit is genomen en is het onduidelijk waarom de diensten moeten worden aangeboden onder de integrale kostprijs.
(ECLI:NL:CBB:2018:661)
Uitspraak CBB
- Het College oordeelt dat de gemeenteraad voldoende heeft toegelicht dat het gebruik van de Aanloophaven wenselijk is en waarom de havens op andere locaties het nagestreefde belang niet kunnen dienen. Op deze punten hoeft de gemeente daarom ook geen nader onderzoek te doen.
- Wat echter niet duidelijk uit de onderbouwing volgt is waarom de exploitatie van de Aanloophaven niet tegen de integrale kostprijs kan plaatsvinden. De gemeenteraad noemt dat de precieze integrale kosten niet in het algemeen belang besluit zijn opgenomen, omdat het berekenen hiervan gecompliceerd is. Ook heeft de gemeenteraad geen onderzoek gedaan naar welke prijsstelling dan wel gehanteerd moet worden om het algemeen belang te bereiken en tegelijkertijd het nadeel voor de concurrenten zoveel mogelijk te beperken.
- Als laatste noemt het College dat de gemeente er onrechtmatig van is uitgegaan dat de Jachthaven in het geheel geen overnachtingen misloopt. De gemeenteraad trok deze conclusie, omdat zij van mening is dat de Jachthaven de stelling dat het jaarlijks 500 overnachtingen misloopt niet heeft onderbouwd.
Ook in deze zaak besluit het College daarom dat de gemeenteraad niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen en dat de rechtbank het besluit op bezwaar terecht heeft vernietigd. De gemeente krijgt vier maanden de tijd om een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van de Jachthaven. Indien er wederom een algemeen belang besluit wordt genomen, moet hierbij na worden gegaan wat het nadeel van de jachthaven precies is en of dit op enige wijze tegemoet moet worden gekomen.
Verscherping algemeen besluit
De uitspraken van het College zijn in lijn met de geplande wijziging van de Wet M&O. Naar aanleiding van een in 2015 uitgevoerde evaluatie van de Wet M&O gaf toenmalig minister Kamp van Economische Zaken aan de algemeen belang uitzondering aan te willen scherpen. Het ministerie stelde vast dat overheden te gemakkelijk een dergelijk besluit nemen. Daarbij wordt niet altijd voldoende rekening gehouden met de belangen van marktpartijen. Ook maken marktpartijen niet altijd bezwaar tegen het besluit, of hebben zij daar geen mogelijkheid toe.
Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat is van plan het wijzigingsvoorstel voor de Wet M&O begin 2019 naar de afdeling Advisering van de Raad van State te sturen. De verwachting is dat het voorstel daarna in het eerste kwartaal van 2019 bij de Tweede Kamer wordt ingediend. Het is niet bekend of dit wijzigingsvoorstel anders wordt ingevuld dan de conceptregeling die in september 2017 ter consultatie werd gepubliceerd.
Middels dit besluit is de werking van de Wet M&O ondertussen wel verlengd tot 1 juli 2021. De gedragsregels waren hiervoor slechts geldig tot 1 juli 2019.
Wat betekent dit voor decentrale overheden?
Totdat duidelijk is hoe de regels omtrent het nemen van een algemeen belang besluit aangescherpt worden, doen decentrale overheden er goed aan de conclusies uit de jurisprudentie van de afgelopen periode mee te nemen wanneer zij een economische activiteit willen uitzonderen van de regels van de Wet M&O. Het is daarom aan te raden daadwerkelijk onderzoek te verrichten naar de gevolgen die het buiten spel zetten van de Wet M&O voor alle partijen heeft en om aantoonbaar een belangenafweging te maken.
Bron
CBB: Gemeente Hengelo, 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660
CBB: Gemeente Zeewolde, 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:661
Meer informatie:
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit praktijkvoorbeelden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Verlenging werkingsduur regels Wet Markt & Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
