Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

In mei 2024 deed de rechtbank Limburg uitspraak in een kort geding tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. Het geschil ging over een vermeende aanbestedingsplicht voor de gemeente voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen. In de uitspraak geeft de rechtbank Limburg onder andere een verduidelijking van de begrippen ‘gemengde opdracht’ (artikel 1.12a Aanbestedingswet 2012),  en van de begrippen ‘kale’ huur en ‘bestaande gebouwen’ (artikel 2.24 sub b Aw 2012).

Aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten rondom de opvang van vluchtelingen

In het algemeen zijn overheidsopdrachten voor goederen, werken en diensten gerelateerd aan de opvang van (Oekraïense) vluchtelingen aanbestedingsplichtig als de geraamde waarde gelijk is aan de Europese drempelwaarde of daarbovenuit komt. Diensten voor de opvang van vluchtelingen kunnen ook onder het regime voor zogenaamde sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten) vallen, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke dienstverlening of gezondheidszorgdiensten. Wanneer er sprake is van een overheidsopdracht, die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten, is er sprake van een aanbestedingsplicht in de zin van Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012.

Uitzondering voor kaal huren van bestaande gebouwen

Artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 sub b van de Aanbestedingswet 2012) biedt een uitzondering op de aanbestedingsplicht wanneer het gaat om het ‘kaal’ huren van bestaande gebouwen. Dit is anders wanneer het bijvoorbeeld gaat om het huren van hotelkamers, omdat daar doorgaans diensten aan zijn verbonden zoals beveiliging, schoonmaak en/of verzorging van maaltijden. Het huren van hotelkamers is dus niet uitgezonderd van de aanbestedingsplicht..

Zaak Flexhotels BV tegen gemeente Leudal (ECLI:NL:RBLIM:2024:2481)

In casu ging het om een geschil tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. De gemeente had in het project ‘Meijelseweg’ het voornemen om van een partij genaamd Focez Vastgoed BV, onbebouwde grond aan te kopen en deze vervolgens in erfpacht uit te geven aan woningstichting Wonen Zuid. Deze woningstichting zou vervolgens aan ontwikkelaar C3 Living Projectmanagement BV opdracht geven tot de bouw van twintig tijdelijke wooneenheden en daarvan eigenaar worden. De gemeente was voornemens om deze woningeenheden voor twee jaar te huren van Wonen Zuid voor de huisvesting van ontheemde Oekraïners. Na deze twee jaar zouden de wooneenheden door Wonen Zuid voor een langere tijd voor de sociale huisvesting van andere ‘woonurgenten’ worden ingezet. In een eerdere concurrentiegerichte dialoog had de gemeente geprobeerd om een geschikte aanbieder te vinden voor de huisvesting van vluchtelingen. Flexhotels BV was een van de partijen in deze dialoog. De gemeente beëindigde uiteindelijk de dialoog met Flexhotels (en met drie  andere betrokken  partijen) met de conclusie dat er geen geschikt aanbod was voor structurele huisvesting van de Oekraïense vluchtelingen.

Gemengde opdracht

Flexhotels spande een kort geding aan omdat zij van mening was dat er sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aangezien bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak zou worden verschaft in de door de gemeente te huren tijdelijke huisvesting voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen. Zij stelden dat er geen sprake was van koop of ‘kale’ huur van woonruimte, maar van realisatie van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen, namelijk de levering en plaatsing van modulaire woningen en de daarbij behorende maatschappelijke diensten. Flexhotels argumenteerde dat het geheel aan contractuele betrekkingen tussen de gemeente en Focez voor de aankoop van de grond, tussen de gemeente en C3 voor het bouwen van de woningen en tussen de gemeente en Wonen Zuid voor de huur van de woningen, moest worden beschouwd als ofwel een opdracht voor diensten ofwel als een gemengde opdracht voor werken, leveringen en diensten). In beide gevallen zou er sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, waarbij volgens Flexhotels de gemeente geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012. Het opknippen van dit geheel aan betrekkingen zou volgens Flexhotels leiden tot het ontduiken van de aanbestedingsplicht.

De voorzieningenrechter ging hierin echter niet mee. Het ‘geheel van contractuele betrekkingen’ kan niet het voorwerp van aanbesteding zijn, omdat het moet gaan om een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten. De rechter wees vervolgens ook af dat er sprake zou zijn van een gemengde opdracht in de zin van Artikel 1.12 Aw 2012. De verwerving van de grond door de gemeente is geen overheidsopdracht in de zin van Aw 2012, omdat deel 2 daarvan niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of de rechten hierop (erfpacht, opstal, vruchtgebruik). De uitgifte in erfpacht van de grond aan Wonen Zuid is evenmin een aanbestedingsplichtige opdracht, omdat de uitgifte niet de inkoop van een werk, levering of dienst inhoudt. Ook de overeenkomst met C3 voor het bouwen van de modulaire woningen is geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Deze opdracht wordt immers verstrekt door Wonen Zuid, niet door de gemeente.

Kale huur van bestaand gebouw

Vervolgens restte nog de vraag of de enkele overeenkomst van de gemeente met Wonen Zuid tot het huren van de tijdelijke woningen, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is in de zin van Aw 2012. Flexhotels argumenteerde dat de gemeente zich niet kan beroepen op de huurexceptie zoals bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, omdat de huur samenhangt met de direct voorafgaande levering van modulaire woningen door C3 aan Wonen Zuid. Het ging volgens Flexhotels dus niet om bestaande woningen. Flexhotels stelde verder dat ook de aankoop van de gronden niet los kan worden gezien van de huur van de woningen aangezien de grootte van het aangekochte perceel bepalend was voor de positionering van de woningen. Verder veronderstelde Wonen Zuid dat het niet om ‘kale huur’ ging als hoofdonderwerp van de overeenkomst, gelet op de benodigde bijbehorende maatschappelijke diensten. De gemeente had immers ook al voorzien in de inhuur van beheersdiensten door derden. De gemeente stelde daartegenover dat zij de wooneenheden in lege staat van Wonen Zuid zou gaan huren, zodra deze zijn geplaatst en feitelijk beschikbaar. Verder stelde de gemeente stelde dat zij geen aanvullende diensten van Wonen Zuid af zou nemen, hetgeen in de richting van kale huur wijst.

De rechter stelde eerst vast dat onder de omschrijving ‘bestaande gebouwen ’ afkomstig uit artikel 2.24 onder b Aw 2012, ook moeten worden begrepen: gebouwen die nog gerealiseerd gaan worden en waar de ‘aanbestedende dienst’ een van de huurders van zal zijn. De rechter preciseerde dat van huur van onroerende zaken geen sprake meer is wanneer de aanbestedende dienst ofwel eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, ofwel beslissende invloed uitoefent op het ontwerp van het te realiseren gebouw. Hiervan was volgens de rechter onvoldoende bewijs aangeleverd door Flexhotels, waardoor de rechter er in het kader van het kort geding op voorhand van uit moest gaan dat er sprake is van kale huur van een bestaand gebouw. De conclusie van de rechter was dan ook dat de opdracht van de gemeente onder de uitzondering van 2.24 sub b Aw2012 valt en niet aanbestedingsplichtig is.

Decentrale relevantie

De uitspraak van rechtbank Limburg verduidelijkt dat het voor het bestaan van een aanbestedingsplicht niet relevant is of er sprake is van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’. De aanbestedingsplicht bestaat alleen voor overheidsopdrachten voor de inkoop van werken, leveringen of diensten. Wanneer onderdelen van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’ niet kwalificeren als een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht, dan kan er ook geen sprake zijn van een gemengde opdracht in de zin van de Aw 2012. Wanneer een gemeente daarbij ook geen beslissende invloed uitoefent op de kenmerken van de te realiseren huisvesting en er ook geen sprake is van de afname van aanvullende diensten van de verhuurder, is er sprake van kale huur en valt de huurovereenkomst onder de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012.

Bron

ECLI:NL:RBLIM:2024:2481, Uitspraak Rechtbank Limburg

Meer informatie

Moet onze gemeente de inkoop van goederen en diensten rondom de opvang van vluchtelingen aanbesteden?,  Kenniscentrum Europa Decentraal

Een aanbestedende dienst kan een onderneming uitsluiten van een aanbestedingsprocedure als deze niet voldoet aan de vereisten van de aankondiging van de opdracht. Soms gebeurt dit onterecht, waardoor de onderneming de kans misloopt om de opdracht uit te voeren.

In zaak C-547/22 oordeelt het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) dat de onderneming in deze gevallen op basis van artikel 2(1c) Richtlijn/89/665 een vordering tot vergoeding van de schade mag instellen. Hierbij moet de mogelijkheid bestaan om de misgelopen winst mee te nemen in de totale vergoeding, zelfs als het niet zeker is dat de onderneming de opdracht gewonnen zou hebben. Het is wel aan de lidstaten zelf om in de interne wetgeving criteria vast te leggen om te bepalen of er in een gegeven geval ook recht is op deze schadevergoeding.

Zaak

HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie

Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden

Van aankondiging tot gunning

Feiten en prejudiciële vraag

De aanbestedende dienst (Urad pre vereiné obstarávanie) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de gunning van een opdracht voor de renovatie, modernisering en de bouw van zestien voetbalstadions. De inschrijvende vereniging (Ingsteel spol s r.o.) heeft deelgenomen aan deze procedure maar werd uitgesloten omdat de aanbestedende dienst van mening was dat zij niet voldeed aan de eisen, met name wat betreft haar economische en financiële draagkracht.

De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze uitsluiting onrechtmatig was en dat de vereniging mee had moeten kunnen doen aan de aanbestedingsprocedure. De aanbestedingsprocedure was echter al gesloten en de opdracht al gegund aan een andere partij. De vereniging heeft op basis hiervan een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade. De vraag is echter of zij de winst die zij had gemaakt als ze de opdracht had gekregen als schadevergoeding mag vorderen.

De verwijzende rechter stelt daarom de volgende vraag aan het Hof:

‘Is het conform artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 dat een inschrijver die op grond van een onrechtmatig besluit is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure, niet de mogelijkheid heeft om een vergoeding te ontvangen voor de schade die hij heeft geleden wegens het missen van de kans om deel te nemen aan die procedure om de betrokken opdracht te krijgen?’

Beantwoording van de vragen

Het Hof stelt ten eerste dat artikel 2(1c) Richtlijn 89/665 ertoe leidt dat een onderneming recht heeft op  schadevergoeding indien zij onrechtmatig is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Hieronder valt alle schade die voortvloeit uit het verlies van een kans om deel te nemen. Ten tweede  bevestigt zij haar eerdere rechtspraak omtrent de voorwaarden waaronder het recht op  schadevergoeding bestaat in zulke gevallen. Dit moet namelijk worden toegekend in het geval dat:

• De geschonden Unierechtelijke regeling ertoe strekt om de rechten van de rechtzoekende toe te kennen;
• Het gaat om een voldoende gekwalificeerde schending van die Unierechtelijke regel;
• Er causaal verband bestaat tussen die schending en de door de particulieren geleden schade (C-620/17, r.o. 35).

Ten derde stelt het Hof vast dat artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 ruim moet worden uitgelegd en dat het daarom niet mogelijk is om een vorm van schade van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten.

Op basis hiervan oordeelt het Hof dat het volledig uitsluiten van de mogelijkheid om een vergoeding te krijgen voor de misgelopen winst door het verlies van de kans tot deelname aan de aanbesteding, niet verenigbaar is met het Unierecht. Het is hierbij aan de interne rechtsorde van de lidstaten om criteria op te stellen op basis waarvan besloten wordt of er in casu recht is op een schadevergoeding en hoe hoog deze moet zijn.

Nederlandse rechtspraktijk

Het leerstuk ‘kansschade’ is ook in de Nederlandse rechtspraktijk terug te vinden. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat hier ruim gebruik van gemaakt kan worden, zolang het causale (conditio-sine-qua-non) verband tussen de schending en het verlies van de kans kan worden vastgesteld (r.o. 3.6-3.8).

In 2014 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat vanwege een wezenlijke wijziging in de overeenkomst een overheidsopdracht opnieuw had moeten worden aanbesteed. Omdat dit niet gebeurd was liep de betreffende onderneming onterecht de mogelijkheid mis om mee te doen in de procedure. Hoewel over de hypothetische uitkomst van de selectieprocedure te veel twijfel bestond, stond het vast dat de waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking kwam (r.o. 4.16-4.19).

Decentrale relevantie

Op basis van de uitspraak van het Hof en de eerdere Nederlandse jurisprudentie bestaat het risico dat onrechtmatig uitgesloten inschrijvers een schadevergoeding kunnen claimen die de totale misgelopen winst bedraagt van de overheidsopdracht waarin zij niet de kans kregen om mee te doen in de aanbestedingsprocedure

Voor decentrale overheden betekent dit dat zij in het geval van een rechtszaak omtrent onrechtmatige uitsluiting mogelijk zeer hoge schadevergoedingen moeten betalen. Het is daarom van belang om extra voorzichtig te zijn met het uitsluiten van bepaalde partijen in een aanbestedingsprocedure en er in deze gevallen zeker van te zijn dat het om een rechtmatige uitsluiting gaat. Op deze manier wordt voorkomen dat decentrale overheden voor hoge extra kosten komen te staan

Bron

HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie

Meer informatie

HvJ EU 07 December 2023, Conclusie van Advocaat-Generaal Collins, C-547/22, Ingsteel spol. s r. o. tegen Úrad pre verejné obstarávanie

Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal

Uitsluitingsgronden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Hoewel het een politiek gevoelig onderwerp is, is het juridisch gezien mogelijk om te eisen dat de opdrachtnemer een loon uitkeert aan diens werknemers dat boven het wettelijk minimumloon ligt. Hieraan zijn wel strikte voorwaarden verbonden. Zo kunnen looneisen bovenop het wettelijk minimum alleen meegenomen worden als subgunningscriterium en niet als uitsluitingsgrond en moet dit gemotiveerd en gerechtvaardigd kunnen worden.

Minimumlooneisen in een aanbestedingsprocedure

Het stellen van looneisen in aanbestedingsprocedures is geen nieuw discussiepunt binnen de EU. Het Hof van justitie van de EU (Hierna: het Hof) heeft eerder drie belangrijke uitspraken gedaan over het hanteren van een minimumloon in aanbestedingsprocedures:

HvJ EU 3 april 2008, zaak C-346/06, Dirk Rüffert v. Land Niedersachsen.
HvJ EU 18 september 2014, zaak C-549/13, Bundesdruckerei GmbH v. Stadt Dortmund.
HvJ EU 17 november 2015, zaak C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG v. Stadt Landau in der Pfalz.

Uit deze zaken blijkt dat het mogelijk is om minimumlooneisen te hanteren in aanbestedingsprocedures in het geval dat dit minimum is vastgelegd in de wet of in een CAO. Hierop zijn echter strenge voorwaarden van toepassing. In beginsel is het namelijk in strijd met artikel 56 VWEU (vrijheid van dienstverrichting) om te eisen dat de dienstverrichter het minimumloon betaalt dat geldt in het land van ontvangst, tenzij dit gerechtvaardigd kan worden door de aanbestedende dienst (Regiopost, r.o. 69).

Met betrekking tot de rechtvaardiging kan in beginsel een beroep gedaan worden op het doel de werknemers te beschermen (Bundesdruckerei, r.o. 31). Door te eisen dat een opdrachtnemer het minimumloon van de lidstaat van de aanbestedende dienst betaalt, worden de werknemers van de betreffende opdrachtnemer beschermd tegen onleefbare lonen. Daarnaast biedt dit ook bescherming met betrekking tot de concurrentiepositie van lokale bedrijven (Bundesdruckerei, r.o. 34-36). Om het uitkeren van het minimumloon van het land van de aanbestedende dienst als selectiecriterium te handhaven moet er echter wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan:

• Het gehanteerde minimumloon moet vastgelegd zijn in de wet of in een bindend CAO en van algemene toepassing zijn (Regiopost, r.o. 73-77). Deze mag wel per sector verschillen (Sähköalojen Ammattiliitto, r.o. 43-44).
• Een minimumloonseis van het land van de aanbestedende dienst mag alleen geëist worden indien de opdracht in het betreffende land wordt uitgevoerd. Indien de gehele opdracht in een andere lidstaat wordt uitgevoerd kunnen hier geen looneisen aan worden verbonden (Bundesdruckerei, r.o. 36).
• Er kunnen alleen minimumlooneisen gesteld worden voor de werknemers die daadwerkelijk betrokken zijn bij de overheidsopdracht en deze in het land van de aanbestedende dienst uitvoeren. Er mag niet geëist worden dat alle werknemers van het bedrijf van de opdrachtnemer dit minimumloon ontvangen (Rüffert, r.o. 40).
• Indien het gaat om gedetacheerde werknemers moet het geëiste minimumloon voldoen aan de eisen van de Detacheringsrichtlijn en de Richtlijn minimumloon.

Looneisen boven het wettelijk minimum

Tot dusver zijn er nog geen uitspraken van het Hof met betrekking tot het eisen van een loon dat boven het wettelijk minimumloon ligt. Echter zijn er wel aanwijzingen dat hier mogelijkheden voor zijn. Een belangrijke aanwijzing is bijvoorbeeld dat de Europese Commissie dit heeft opgenomen als ‘best practice’ in een recent rapport over de sociale impact van aanbesteding (pagina 111). Ook Advocaat-Generaal Mengozzi wijst er in een conclusie op dat, ten behoeven van het realiseren van het nuttig effect van de mogelijkheid tot maatschappelijk verantwoord aanbesteden, het mogelijk moet zijn voor aanbestedende diensten om hier ook daadwerkelijk maatregelen voor te treffen, en dat loon hier een belangrijke factor in is (Conclusie Regiopost, r.o. 71-73).

Het is echter niet duidelijk of  een looneis die boven het wettelijk minimumloon ligt als uitsluitingscriterium kan worden gehanteerd. Op basis van het Regiopost arrest moet geconcludeerd worden dat dit wel  mogelijk is indien er een wettelijke regeling van bindende en collectieve aard is en in de aanbestedingsprocedure wordt geëist dat die wordt nagekomen. Dit is niet het geval indien er een hoger salaris geëist wordt dan de betrokken wettelijke regeling of de bindende CAO-regeling voorschrijft voorschrijft. Dit sluit echter niet uit dat een loon boven het geldende minimum wel als subgunningscriterium gehanteerd kan worden. Ook dan geldt dat dit gerechtvaardigd moet worden uit oogpunt van artikel 56 VWEU.

In het kader van maatschappelijk verantwoord aanbesteden kunnen ‘sociale criteria’ worden opgenomen in de aanbestedingsprocedure. In principe kan dit in alle fasen van de procedure, maar gezien de eerdere uitspraken van het Hof kan dit voor looneisen boven het wettelijk minimumloon enkel in de gunningsfase. Dit houdt in dat inschrijvers niet bij voorbaat uitgesloten kunnen worden van de aanbesteding op basis van het niet bieden van de looneis. In plaats daarvan krijgen inschrijvers punten toegekend indien zij hieraan voldoen. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel waarde zij hechten aan dit sociale criterium ten opzichte van de andere gunningscriteria, en of zij dit doorslaggevend willen maken.

Hierbij moet gebruik gemaakt worden van de aanbestedingsmethodes ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ of ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’. Alleen daarbij kunnen sociale gunningscriteria worden toegepast.

Voorwaarden hiervoor zijn dat de (sub-)gunningscriteria volgens artikel 2.80 Aw 2012:

• verbonden zijn met het voorwerp van het contract;
• geen onbeperkte keuzevrijheid toekennen aan de aanbestedende dienst;
• uitdrukkelijk worden vermeld in de aankondiging van het contract en de inschrijvingsdocumenten;
• overeenstemmen met de fundamentele beginselen van het Unierecht.

Voor het hanteren van een looneis is het van groot belang dat gemotiveerd kan worden waarom er gevraagd wordt om een loonnorm boven het wettelijk verplichte minimumloon aangezien dit in beginsel in strijd is met het unierecht. Zeker indien er een absoluut getal genoemd wordt (zoals hier €14,- per uur) moet verklaard kunnen worden waarom juist dit gevraagd wordt. Die rechtvaardiging kan gevonden worden in het betalen van een ‘leefbaar loon’ voor de werknemer in de lidstaat van de aanbestedende dienst, indien kan worden uitgelegd waarom het minimum hiervoor €14,- per uur is.

Politieke gevoeligheid

Op basis van bovenstaande zijn er dus opties om een looneis boven het minimumloon te hanteren. Dit is echter een strikt juridisch antwoord. Op politiek-bestuurlijk niveau is hier namelijk onenigheid over. Demissionair Minister van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt namelijk dat dit soort eisen niet te verenigen zijn met het aanbestedingsrecht omdat dit niet proportioneel zou zijn vanwege de extra kosten die hogere lonen met zich meebrengen voor bedrijven. Daarentegen zijn een aantal gemeenten wel actief bezig met het hanteren van sociale criteria die de loonhoogte betreffen. Ook de eerder genoemde inventarisatie van de Europese Commissie suggereert dat het wel mogelijk is om een ‘leefbaar loon’ te eisen in een aanbestedingsprocedure, indien dit is als subgunningscriterium.

Conclusie

Juridisch genomen zijn er mogelijkheden ten aanzien van het stellen van looneisen in een aanbestedingsprocedure die hoger zijn dan het wettelijk minimumloon. Op basis van uitspraken van het Hof inzake wettelijke minima en de best practices die  geïnventariseerd zijn door de Europese Commissie over maatschappelijk verantwoord inkopen kan dit als subgunningscriterium worden gehanteerd in de gunningsfase. Het is echter geen uitgemaakte zaak: er kleven dus vooralsnog wel risico’s aan het eisen van een loon boven het ter zake geldende minimumloonpeil in een aanbestedingsprocedure.

Meer informatie

Public Procurement, Social Policy and Minimum Wage Regulation for Posted Workers:

Towards a More Balanced Socio-Economic Integration Process?, Clemens Kaupa, European Papers

Minimum Wage between Public Procurement and Posted Workers: Anything New after the RegioPost Case?, Francesco Costamagna, European Law Review

Sociale criteria, Kenniscentrum Europa Decentraal

Uitwerking van de motie van het lid Kathmann over een minimumsalaris van €14 per uur als voorwaarde bij gemeentelijke aanbestedingen (Kamerstuk 29544-1097), Minister van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

The social impact of public procurement, Rapport Europese Commissie

HvJ EU 3 april 2008, zaak C-346/06, Dirk Rüffert v. Land Niedersachsen
HvJ EU 18 september 2014, zaak C-549/13, Bundesdruckerei GmbH v. Stadt Dortmund
HvJ EU 17 november 2015, zaak C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG v. Stadt Landau in der Pfalz

Tenzij de wet anders bepaalt, moeten aanbestedende diensten overheidsopdrachten gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Meestal is dit de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Voor het beoordelen van de kwaliteit van een inschrijving moeten subgunningscriteria worden geformuleerd. Het uitgangspunt is dat de weging van deze subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt moet worden aan de potentiële inschrijvers. Alleen als de aanbestedende dienst het gewicht van de subgunningscriteria niet kan bepalen kan met een rangorde van de criteria worden volstaan.

Gunningscriteria

Aanbestedende diensten moeten volgens de aanbestedingsregels de gunning van overheidsopdrachten baseren op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit is de overkoepelende term voor drie gunningscriteria (zie artikel 67 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24):

• de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV);
• de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit;
• de laagste prijs.

De keuze voor één van deze gunningscriteria moet in de formele aankondiging van de opdracht of uitnodiging tot het doen van een inschrijving worden vermeld. Gunnen op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt, zo volgt uit de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Als er bij Europese aanbestedingen een keuze gemaakt wordt voor een ander gunningscriterium moet dit altijd in het aanbestedingsdocument worden gemotiveerd (artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet).

Bij het gunnen op basis van de BPKV worden naast prijsaspecten ook kwaliteitsaspecten meegewogen, die door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in de vorm van subgunningscriteria. Deze criteria moeten objectief en eenduidig zijn en daarnaast verband houden met het voorwerp van de opdracht (zie artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24).

Weging van subgunningscriteria

Artikel 18 Richtlijn 2014/24 verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers gelijke kansen te bieden en hen non-discriminatoir te behandelen. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel met zich mee dat de (potentiële) aanbieders vooraf moeten weten wat de (sub)gunningscriteria zijn en op welke manier deze meetellen in de gunning. De vereiste duidelijkheid betekent ook dat de (sub)gunningscriteria zo geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

Hieruit volgt dat bij gunning aan de hand van BPKV de subgunningscriteria, inclusief wegingsfactoren, vooraf bekend moeten worden gemaakt. Dit moet worden opgenomen in de aankondiging, het beschrijvend document (bestek) of in de gunningsleidraad (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012). Als het niet lukt om vooraf het specifieke gewicht van de subgunningscriteria vast te stellen mag dit ook als marge worden uitgedrukt met duidelijke minima en maxima. Alleen als zelfs dit onmogelijk blijkt is het toegestaan om een rangorde van de criteria te geven. (zie TNS Dimarso, rechtsoverweging 20).

Europese en nationale jurisprudentie

Over de toepassing van het transparantiebeginsel ten opzichte van (sub)gunningscriteria is in de loop der jaren jurisprudentie ontwikkeld die enige ruimte creëert voor het op een later moment vaststellen van de subgunningscriteria. Hieronder volgt een beknopte weergave van een aantal relevante uitspraken.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) onderstreepte in de zaak C-470/99 (Universale Bau) uit 2002 dat het gewicht van de subgunningscriteria aan alle potentiële inschrijvers moet worden bekendgemaakt vóór de voorbereiding van hun offertes. Op deze manier waarborgt de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en non-discriminatie.

In de zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) stelde een aanbestedingscomité echter pas na de inschrijvingstermijn vijf subcriteria op bij één gunningscriterium en kende per subcriterium verschillende punten toe. Dit leidde tot prejudiciële vragen over de reikwijdte van het transparantiebeginsel in de gunningsfase. In rechtsoverwegingen 25 en verder gaf het Hof aan dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst het toekennen van punten per inschrijvingeen relatief gewicht toekent aan nieuwe subcriteria bij een vooraf vastgesteld gunningscriterium, zolang een dergelijk besluit:

• geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Het Hof van Justitie bevestigde deze lijn in zaak C-6/15 (TNS Dimarso) uit 2016. Uit deze zaak blijkt namelijk dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om de methode waarop de aanbestedende dienst punten zal toekennen en inschrijvingen zal rangschikken bekend te maken aan de potentiële inschrijvers. Deze methode mag echter niet tot gevolg hebben dat de subgunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd (rechtsoverweging 27 tot 32).

Ook in de nationale jurisprudentie wordt de lijn van het Hof aangehouden. (zie Vzr. Rb. Amsterdam, Tyco Fire and Security tegen Nuon Energy, ECLI:NL:RBAMS:2018:1194, rechtsoverweging 4.5).

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nieuwe handreiking van PIANOo over Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding, Kenniscentrum Europa Decentraal

Het Duitse bedrijf kan, als er in Duitsland geen gelijkwaardig formulier bestaat, in plaats van de Gedrags­verklaring aanbesteden een ander soort verklaring aanleveren. Zo kan er via de online databank e-Certis een relevant bewijsmiddel als equivalent gezocht worden. Indien er geen equivalent te vinden is, kan het Duitse bedrijf ook een verklaring onder ede of een plechtige verklaring ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van Duitsland afleggen.

Gedragsverklaring aanbesteden

Een aanbestedende dienst kan van de inschrijver op een (Europese) overheidsopdracht verlangen dat deze een Gedragsverklaring aanbesteden (GVA) overlegt (zie hoofdstuk 4.1. van de Aanbestedingswet 2012). Dienst Justis verstrekt in Nederland de GVA namens de minister van Veiligheid en Justitie.

Een GVA is een verklaring dat uit een onderzoek is gebleken dat er geen bezwaren zijn dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon inschrijft op een overheidsopdracht. Dienst Justis raadpleegt daartoe het Justitieel Documentatie Systeem en gaat na of sprake is van relevante beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt of de Europese Commissie. Alle toetsingscriteria vindt u in artikel 4.7 Aanbestedingswet 2012. De GVA heeft per 1 april 2013 de Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) bij aanbestedingen vervangen. Dienst Justis kan alleen in Nederland gevestigde bedrijven controleren. Het is daarom niet mogelijk voor een Duits bedrijf om een GVA bij dienst Justis aan te vragen.

e-Certis

In dit geval kunt u een Duits equivalent van de GVA opvragen. Op grond van artikel 2.89 lid 4 Aanbestedingswet 2012 mag een aanbestedende dienst andere relevante bewijsmiddelen opvragen bij buitenlandse inschrijvers, dit artikel luidt namelijk als volgt:

‘’Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat (…) die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.’’

Om een Duits equivalent van de GVA, en ook andere documenten te vinden, kunt u de e-Certis website raadplegen. Artikel 61 van Richtlijn 2014/24 geeft een toelichting op deze onlinedatabank van de Europese commissie. De databank bevat de meest voorkomende bewijsstukken in aanbestedingsprocedures binnen Europa. U kunt hier nagaan welke certificaten en verklaringen er worden verlangd in een aanbestedingsprocedure. Op de e-Certis website kunt u Duitsland selecteren uit een lijst. Vervolgens krijgt u een overzicht van relevante bewijsstukken voor verschillende onderwerpen.

In 2021 heeft de Rechtbank Den Haag in een zaak omtrent een aanbesteding van de Nederlandse Staat voor testen voor SARS-COV-2 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15216) waarin een Belgische inschrijver geen GVA kon overleggen en ook niet met alternatieven kwam bepaald dat het aan deze inschrijver is om zelf, wanneer deze om een GVA wordt verzocht, te komen met alternatieven uit eigen land om alsnog aan deze vereiste te voldoen.

Verklaring onder ede

Mochten er aan de Nederlandse GVA gelijkwaardige documenten ontbreken, dan biedt artikel 60 lid 2 tweede alinea van Richtlijn 2014/24 een oplossing. Daaruit volgt dat een verklaring onder ede of een plechtige verklaring afgelegd kan worden om aan te tonen dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn. Vervolgens kan zo’n verklaring worden voorgelegd aan de aanbestedende dienst:

‘’Wanneer dergelijke documenten of getuigschriften niet door de desbetreffende lidstaat of het betrokken land worden uitgegeven, of indien deze documenten niet alle in artikel 57, leden 1 en 2, en lid 4, onder b), bedoelde gevallen dekken, kunnen zij worden vervangen door een verklaring onder ede of, in lidstaten of landen waar niet voorzien is in verklaringen onder ede, door een plechtige verklaring die door betrokkene wordt afgelegd ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van de lidstaat of het land van herkomst of de lidstaat of het land waar de ondernemer gevestigd is.’’

Meer informatie

Gedragsverklaring aanbesteden, Website Dienst Justis
Uitsluiting, Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
e-Certis, Europese Commissie

Overheidsopdrachten waarbij Richtlijn 2014/24 van toepassing is dienen Europees te worden aanbesteed. In artikel 26 (e.v.) van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.25 (e.v.) van de Aanbestedingswet 2012 worden de te volgen procedures beschreven. De meest voorkomende procedures zijn de openbare en de niet-openbare procedure. Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij op objectieve gronden een procedure kiezen. Op verzoek van een inschrijver is de aanbestedende dienst verplicht om de keuze voor een bepaalde procedure schriftelijk toe te lichten.

Welke procedures mag een aanbestedende dienst altijd toepassen?

De Europese openbare procedure en niet-openbare procedure worden het meest toegepast, wanneer de richtlijn in acht moet worden genomen. Beiden beginnen met een aankondiging in het Europese publicatieblad en op TenderNed. Het verschil tussen deze procedures is dat de niet-openbare procedure een voorselectie kent waarbij de op basis van de selectiecriteria gekozen inschrijvers worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. De selectie vindt derhalve in twee rondes plaats. De openbare procedure kent slechts één ronde waarbij de inschrijving en de offerte tegelijk worden ingediend. De procedures worden in artikel 26 e.v. Richtlijn 2014/24 en artikel 2.25 e.v. Aanbestedingswet 2012 behandeld.

Kent Richtlijn 2014/24 aanbestedingsprocedures die in specifieke gevallen kunnen worden toegepast?

De openbare en niet-openbare procedures worden de Europese standaardprocedures genoemd en mogen in principe altijd worden toegepast. Onderstaande aanbestedingsprocedures kunnen in specifieke gevallen worden toegepast.

• Mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 29 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure bestaat uit meerdere rondes. Hierbij kunnen aanbestedende diensten onderhandelen met inschrijvers om de inhoud van hun inschrijvingen beter aan te laten sluiten op de behoeften van de decentrale overheid.
• Concurrentiegerichte dialoog (artikel 30 Richtlijn 2014/24 en 2.28 artikel Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure biedt de aanbestedende dienst ruimte om in gesprek te gaan met marktpartijen over de beste manier om aan de behoefte van de aanbestedende dienst te voldoen.
• Innovatiepartnerschap (artikel 31 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.31a e.v. Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure kan gebruikt worden voor overheidsopdrachten die gericht zijn op de aanschaf of ontwikkeling van innovatieve producten, werken of diensten die nog niet op de markt beschikbaar zijn.
• Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure kan alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden toegepast worden.

De aanbestedingsrichtlijn kent ook een vereenvoudigde procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten (artikel 74 Richtlijn 2014/24 en 2.38 e.v. Aanbestedingswet 2012). Over deze procedure schreef Europa decentraal een praktijkvraag.

U kunt meer informatie over bovenstaande procedures en wanneer u deze kunt toepassen op de desbetreffende webpagina’s vinden. De procedurele regels voor concessieovereenkomsten voor werken en diensten zijn te vinden in Richtlijn 2014/23.

Wat zijn de bijzondere aanbestedingsprocedures?

Richtlijn 2014/24 benoemt ook een aantal aanbestedingstechnieken. Deze worden in de Aanbestedingswet 2012 deels aangemerkt als bijzondere aanbestedingsprocedures. Van belang hierbij is dat decentrale overheden deze procedures alleen mogen toepassen indien er sprake is van aantoonbare bijzondere omstandigheden. Het onterecht toepassen van een bijzondere aanbestedingsprocedure leidt tot een overtreding van de aanbestedingsregels. Het gaat om de volgende procedures:

• Het uitschrijven van prijsvragen (artikel 78 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.42 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De raamovereenkomst (artikel 33 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.44 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• Het dynamisch aankoopsysteem (artikel 34 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.48 e.v. Aanbestedingswet 2012).

 U kunt meer informatie over bovenstaande bijzondere procedures en wanneer u deze kunt toepassen op de desbetreffende webpagina’s en op pagina 31 e.v. van notitie Implementatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen van 15 juni 2016

Welke instrumenten kent de aanbestedingsrichtlijn?

Richtlijn 2014/24 kent een aantal instrumenten voor gegroepeerd en elektronisch aanbesteden. Het om de volgende instrumenten:

• De elektronische veiling (artikel 35 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.117 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De elektronische catalogus (artikel 36 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.109b e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De aankoopcentrales (artikel 37 e.v. Richtlijn 2014/24 en artikel 2.11 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De gezamenlijke aanbesteding (artikel 38 en 39 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.11a en 2.11b Aanbestedingswet 2012).

Een uitgebreidere beschrijving van de regulering van elektronische veilingen, elektronische catalogi, aankoopcentrales en gezamenlijke aanbesteding, vindt u op pagina 26 e.v. van bovengenoemde notitie.

Kent Nederland een lichter aanbestedingsregime?

Lidstaten kunnen een lichter aanbestedingsregime introduceren voor niet-centrale overheden (artikel 2 en 26 Richtlijn 2014/24). Nederland maakt hier echter geen gebruik van.

Nationale aanbestedingsprocedures

Nationale aanbestedingsprocedures zijn met de komst van de Aanbestedingswet 2012 in Nederlandse regelgeving verankerd. In het zogenaamd flankerend beleid bij de Aanbestedingswet 2012, zoals de Gids Proportionaliteit en het ARW 2016, zijn voorschriften omtrent de nationale aanbestedingsprocedures opgenomen.

Onder de Aanbestedingswet 2012 bestaan er geen nationale aanbestedingsprocedures die wettelijk verplicht zijn. De procedures die kunnen worden toegepast bij aanbestedingen onder de Europese drempel zijn:

• Enkelvoudige onderhandse procedure;
• Meervoudige onderhandse procedure;
• Nationale openbare procedure;
• Nationale niet-openbare procedure.

Meer informatie over nationale aanbestedingsprocedures vindt u op de pagina Aanbestedingswet 2012.

Aanbestedende diensten mogen langdurige overeenkomsten afsluiten met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid, bijvoorbeeld via een optiebeding of een verlengingsclausule in de overeenkomst. De waarde van eventuele verlengingen moet de aanbestedende dienst bij de oorspronkelijke raming van de opdracht inberekenen. Als de overeenkomst geen verlengingsmogelijkheid bevat, moet de aanbestedende dienst inderdaad opnieuw aanbesteden.

Daarentegen mag de looptijd van raamovereenkomsten in beginsel maximaal vier jaar bedragen, uitzonderingsgevallen daargelaten. Dat moet de aanbestedende dienst deugdelijk motiveren.

Contractsvrijheid omtrent duur en verlenging overeenkomst

Allereerst hebben aanbestedende diensten autonomie om de termijn te bepalen waarvoor zij een overeenkomst wensen aan te gaan. Op raamovereenkomsten na, bevatten de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 namelijk geen bepaling die stelt dat aanbestedende diensten een contract voor een beperkte looptijd zouden mogen aangaan. Dit vloeit voort uit het beginsel van de privaatrechtelijke contractsvrijheid.

In het kader van hetzelfde beginsel, hebben aanbestedende diensten in het algemeen de mogelijkheid om contracten te verlengen. De keuze hiervoor mag alsnog geen stilzwijgende verlenging tot in het eindeloze inhouden. Hiermee zou een overheid immers een opdracht te lang van de markt houden, de concurrentie beperken, wat de doelstellingen van het aanbestedingsrecht zou ondermijnen. Met elke aanbestedingsplichtige opdracht dient een aanbestedende dienst voor ogen te houden of zij hiermee het vrij verkeer van goederen en diensten blokkeren, bijvoorbeeld vanwege keuzes ten aanzien van langlopende contracten. Dit hangt onder meer af van de aard van de overeenkomst en bijvoorbeeld de terugverdientijd van de investering. Hoe langer de terugverdientijd, des te meer evenredig is de keus voor een verlengingsmogelijkheid in een contract.

Regulering omtrent duur en verlenging raamovereenkomsten

Voor raamovereenkomsten geldt daarentegen artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012: in de hoofdregel mag een raamovereenkomst hoogstens vier jaar duren. Als een aanbestedende dienst hiervan af wenst te wijken, mag dat alleen in uitzonderingsgevallen en moet de dienst dit expliciet onderbouwen. Verlenging van raamovereenkomsten is mogelijk onder dezelfde voorwaarden als voor algemene overeenkomsten, met inachtneming van de wettelijk maximale duur van vier jaar. In het licht van transparantie moeten aanbestedende diensten dan ook verantwoorden waarom zij een stilzwijgende verlengingsmogelijkheid wensen op te nemen.

Berekeningsmethode voor verlengingen (raam)overeenkomsten

Omwille van het transparantiebeginsel, moet de aanbestedende dienst rekening houden met verlengingsmogelijkheden bij de raming van de waarde van de initiële opdracht. Artikel 5 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012) geeft voorschriften voor de methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht. De dienst moet de berekening van de geraamde waarde van een opdracht baseren op het totale bedrag, exclusief btw (omzetbelasting) inclusief eventuele opties en/of verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken (lid 1). Met deze norm gaat de wetgever tegen dat aanbestedende diensten de aanbestedingsplicht ontduiken met contracten zonder raming van eventuele verlengingen; de langdurige overeenkomst zou namelijk boven de aanbestedingsdrempel uit kunnen komen.

In het geval contracten geen inberekende en opgenomen verlengingsmogelijkheid hebben, moeten aanbestedende diensten die verlenging opnieuw aanbesteden. Oorspronkelijke inschrijvers hebben namelijk gereageerd op een aanbesteding die vermeend een bepaald aantal jaar zou duren. Mogelijke belangstellende partijen die indertijd hadden kunnen weten dat de opdracht door verlenging ook voor langere periode beschikbaar zou zijn en zich niet ingeschreven hebben, zouden achter het net vissen.

Deze transparante berekeningsmethode geldt gelijkelijk voor raamovereenkomsten. Om die redenen moet het waterschap voor contract 1 uit de vraag de mogelijkheid tot verlenging meenemen in de raming van de waarde van het oorspronkelijke contract, daartoe dan ook een aparte clausule in het contract opnemen, of anders na afloop van de duur van het contract deze verlenging opnieuw, apart aanbesteden.

Uitzonderingen langere raamovereenkomsten

Zoals gezegd is het in uitzonderingsgevallen mogelijk om een raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, mits deugdelijk gemotiveerd aan de hand van het voorwerp van de raamovereenkomst (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). De mogelijke verlengingsopties moeten worden meegenomen bij de bepaling van de totale duur van de raamovereenkomst en bij de waardebepaling van de opdracht, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24. Hoe langer de looptijd van de raamovereenkomst, hoe zwaarder de eisen die aan de motivering worden gesteld zijn.

In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom de aanbestedende dienst de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel acht. Een rechtvaardiging voor deze langere looptijd moet de aanbestedende dienst op basis van concrete omstandigheden motiveren. Gerechtshof Den Bosch heeft te dezen opgemerkt dat het sluiten van een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder motivering strijdig is met artikel 2.140 lid 3 van de Aw 2012 (zie uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:GHSHE2016:1080).

In overweging 62 uit de preambule van Richtlijn 2014/24 geeft de Europese wetgever een toelichting op de toelaatbaarheid van raamovereenkomsten met langere looptijden dan vier jaar. Kern hiervan gaat om investeringen die een langere afschrijvingsduur kennen dan vier jaar. Hiertoe moet de aanbestedende dienst expliciet motiveren. Bij gebreke aan motivering vooraf, moet een aanbestedende dienst een raamovereenkomst opnieuw aanbesteden. De aanbestedingsregels kennen geen legitimering met terugwerkende kracht voor looptijden van raamovereenkomst met langere duur dan vier jaar. Dit betekent dat de eventuele langere looptijd van contract 2 in de initiële opdracht moet zijn opgenomen en moet zijn gemotiveerd. Als dit niet het geval is mag de raamovereenkomst niet worden verlengd.

Wijziging overeenkomst bij aanvullende leveringen, diensten of werken

Tot slot biedt artikel 72 lid 1 sub b en c van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d en 2.163e Aanbestedingswet 2012) de mogelijkheid om een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen bij aanvullende leveringen, diensten of werken. De bewijslast voor het voldoen aan de strikte voorwaarden in dit artikel ligt bij de aanbestedende dienst. Gebruik van deze bepaling is in twee situaties mogelijk:

1. Artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d leden 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) stelt dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet nodig is wanneer het niet mogelijk is om economische of technische redenen de opdrachten aan een andere dienstverlener te gunnen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting. Dit zou namelijk leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst. Evenwel geldt de voorwaarde dat de prijsverhogingen niet hoger mogen zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
2. Artikel 72 lid 1 sub c Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012) onderwerpt van wijziging van een eerder aanbestede opdracht of raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure aan drie cumulatieve voorwaarden:
   
   
   1. de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
   1. de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;
   1. de prijsverhogingen mogen niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Als omstandigheden leiden tot een materiële wijziging van de oorspronkelijke opdracht, is sprake van een wezenlijke wijziging en kunnen voorgaande bepalingen geen toepassing vinden (artikel 72 lid 1 onder e en lid 4 Richtlijn 2014/24 en 2.163g Aanbestedingswet 2012). Wezenlijke wijzigingen van oorspronkelijke opdrachten houdt de plicht tot opnieuw aanbesteden in. Lees hier meer over het vraagstuk van de wezenlijke wijziging. Met dat in het achterhoofd, als het waterschap voldoet aan de voorwaarden voor de mogelijkheden voor aanvullende leveringen of diensten dan zouden ze voor de verlengingen van contract 1 en/of contract 2 hiervan gebruik kunnen maken.

Conclusie

Het waterschap heeft onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de langlopende ICT-overeenkomst (contract 1) te verlengen. Mits bij de raming inbegrepen en expliciet onderbouwd, mag de mogelijkheid tot verlenging in het oorspronkelijke contract worden opgenomen. Dan mag het waterschap de overeenkomst verlengen. Indien dit niet het geval is dan dient het waterschap de opdracht als nieuw aan te besteden.

De legitimiteit van een verlenging van contract 2 hangt af van de aard van de raamovereenkomst, met name of de investeringen eruit in langer dan 4 jaar afgeschreven moeten worden. Dit moet het waterschap deugdelijk motiveren, wat op zijn minst een evenredige afweging vereist. Ook hier geldt de voorwaarde dat de raming van de raamovereenkomst de optie tot verlenging meeweegt, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24.

Daarnaast kan het waterschap in uitzonderlijke gevallen wellicht een beroep doen op de mogelijkheid om de opdracht ‘aan te vullen’ als voldaan wordt aan de voorwaarden zoals omschreven in artikel 72 lid 1 sub b of c Richtlijn 2014/24. Bijvoorbeeld omdat verandering van aannemer om technische redenen niet mogelijk is, als het tot een aanzienlijke kostenstijging zou leiden of als sprake is van onvoorziene omstandigheden.

Meer informatie

Raamovereenkomst, Kenniscentrum Europa Decentraal

Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal

KED legt uit: Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Deze vraag heeft betrekking op een samenloop van het publiekrecht en het privaatrecht. De verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een bouwwerk raakt aan het publiekrecht, waarin de gemeente optreedt als vergunningverlener. Het gunnen van een overheidsopdracht voor de realisatie van een werk betreft echter een privaatrechtelijke handeling van de gemeente, waarmee zij een aannemer contracteert voor de bouw van een bouwwerk.

De Europese aanbestedingsrichtlijn voor klassieke sectoren bevat regels die onder meer zien op de verplichtingen van een overheidsopdrachtgever wanneer er een aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven. Aanbestedende diensten dienen rekening te houden met de bepalingen omtrent het gunnen en niet-gunnen van overheidsopdrachten. Mogelijk bestaat er een grond voor schadevergoeding wanneer de overeenkomst niet kan worden nagekomen doordat de benodigde vergunning niet wordt verleend.

Omgevingsvergunning en Europese aanbesteding

Voor het verrichten van een bouwactiviteit is op grond van de Omgevingswet (als opvolger van de Wabo) een omgevingsvergunning verplicht (artikel 5.1 lid 2 sub a). De omgevingsvergunning is één overkoepelende vergunning voor bouwen, wonen, monumenten, ruimte, natuur en milieu. Als de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk wordt afgegeven door een gemeente, dan betekent dit niet automatisch dat de gemeente vervolgens ook de opdracht via een Europese aanbesteding zou moeten gunnen. Een gemeente dient een overheidsopdracht voor een werk immers slechts onder bepaalde voorwaarden Europees aan te besteden en bovendien dient daarbij de raming van de waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag te overschrijden (artikel 4 lid 1 Richtlijn 2014/24). Andersom kan ook niet gesteld worden dat het gunnen van een opdracht de gemeente verplicht een omgevingsvergunning af te geven.

Omgevingsvergunning

Bij het verlenen van vergunningen, in dit geval een omgevingsvergunning, handelt de gemeente vanuit een typische publiekrechtelijke taak, een zogenaamd overheidsprerogatief. Bij het aangaan van een aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en een aannemer voor de bouw van een bouwwerk (al dan niet na een aanbesteding), is er echter sprake van een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de gemeente als opdrachtgever en de aannemer als opdrachtnemer. Het kan lastig zijn een aan te besteden werk concreet genoeg te specificeren in de aanbestedingsstukken, als ten aanzien van de omgevingsvergunning nog niet duidelijk is hoe het bouwwerk gerealiseerd gaat worden. Het is dus ook een uitdrukkelijke keuze en risicoafweging die de gemeente moet maken als zij kiest een aanbestedingsprocedure te starten voordat het publiekrechtelijke vergunningenkader voor het te realiseren bouwwerk rond is.

Ten aanzien van de aanbestedingscomponent in deze situatie, dient er rekening te worden gehouden met het volgende.

Transparantie

Volgens de aanbestedingsbeginselen dienen aanbestedende diensten op een transparante wijze te handelen (artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.9 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit betekent dat een aanbestedende dienst de plicht heeft zoveel mogelijk informatie kenbaar te maken waardoor geïnteresseerden een gedegen afweging kunnen maken of zij willen inschrijven en inschrijvende partijen een goede offerte kunnen indienen. Zo is het feit dat een omgevingsvergunning voor het te realiseren bouwwerk nog niet rond is een relevant punt voor inschrijvers.
Het is raadzaam om partijen hier in een vroeg stadium op te wijzen, zodat zij het risico dat de opdracht uiteindelijk niet (of in enigszins gewijzigde vorm) gegund wordt van tevoren in kunnen calculeren. Om hiermee rekening te houden kan de gemeente in overweging nemen om een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen in de aannemingsovereenkomst. Dit is een keuze van civielrechtelijke orde, die per geval gemaakt en beoordeeld zal moeten worden door betreffende gemeente.

Geen rechtsplicht tot sluiten overeenkomst

Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat er geen rechtsplicht op de aanbestedende dienst rust tot de uiteindelijke sluiting van een overeenkomst. De gemeente kan dus in principe in ieder stadium van opdrachtverlening afzien. Daar zijn geen bijzondere omstandigheden vereist. Er dient echter altijd rekening te worden gehouden met het feit dat de redenen van intrekking van een aanbestedingsprocedure niet willekeurig mogen zijn en dat de rechter deze redenen kan toetsen.

De beslissing om af te zien van de gunning van de opdracht dient te worden medegedeeld aan de gegadigden of inschrijvers (zie ook considerans 82 van Richtlijn 2014/24). Tevens dient de aanbestedende dienst de beslissing te motiveren. Bij niet-gunning rekening moet ook rekening worden gehouden met mogelijk gewekte (rechts)verwachtingen bij de inschrijvende partijen. Gerechtvaardigd vertrouwen van inschrijvers kan namelijk leiden tot schadeplichtigheid. De gemeente dient te allen tijde de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen wanneer zij besluit om niet te gunnen. Pas bij een definitieve gunning zal er sprake zijn van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer.

Afhankelijk van de omstandigheden kan er bij het stopzetten van een aanbestedingsprocedure grond bestaan voor vergoeding van gemaakte kosten door inschrijvende partijen of in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding van een zogenaamd positief contractsbelang. Het op voorhand uitsluiten van een vergoeding voor inschrijfkosten bij de eventuele intrekking van een aanbesteding is niet proportioneel. Dit betekent niet dat het toekennen van een vergoeding verplicht is. Aanbestedende diensten moeten een keuze hierin echter goed kunnen motiveren. Deze overwegingen zijn ook terug te vinden in bepaling 3.8B van de herziene Gids Proportionaliteit.

Kort geding – procedure

Tegen het besluit van een gemeente tot intrekking van een aanbestedingsprocedure of niet-gunning van een opdracht staat een beroepsmogelijkheid open (zie zaak C-92/00 HI/Wien). Wanneer een kort geding wordt aangespannen tegen de beslissing om niet te gunnen, leidt dit tot opschorting van de beslissing van de aanbestedende dienst tot niet-gunning totdat de rechter uitspraak doet (zie ook de webpagina Rechtsbescherming en artikel 2:131 Aanbestedingswet 2012).

Bij het intrekken van een overheidsopdracht of een besluit tot niet-gunning, dient de decentrale overheid rekening te houden met het feit dat er niet zonder meer kan worden overgegaan tot een heraanbesteding. Een opdracht kan alleen opnieuw aanbesteed worden wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Niet nakomen overeenkomst na gunning: mogelijk schadevergoeding

Wanneer een opdracht eenmaal definitief is gegund, is het niet nakomen van die overeenkomst door partijen, en dus ook door de aanbestedende dienst, onrechtmatig. Als na de gunning blijkt dat de noodzakelijke omgevingsvergunning niet verleend is, dan vormt dat geen grond om de overeenkomst te ontbinden, tenzij er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen. De opdrachtnemer kan recht hebben op een schadevergoeding wanneer de aanbestedende dienst wil afzien van de overeenkomst en er wordt voldaan aan de civielrechtelijke eisen voor een schadevergoedingsverplichting (zie ook onrechtmatige daad in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek).

Het starten van een aanbestedingsprocedure, terwijl de omgevingsvergunning nog niet is verleend, brengt dus enige risico’s met zich mee. Wellicht biedt het afwachten van de vergunningverlening meer (rechts)zekerheid voor alle partijen.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal

Europees aanbestedingsrecht gaat vóór op het Nederlands in te bedden uitdaagrecht in de Wet versterking participatie op decentraal niveau. Bij uitoefeningen van het uitdaagrecht moeten aanbestedende diensten het aanbestedingsrecht in acht blijven nemen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Wet versterking participatie op decentraal niveau geeft de wetgever aan dat de decentrale overheid een specifieke belangenafweging moet maken bij confrontaties met uitgeoefende uitdaagrechten. Hierbij staat het algemeen mededingingsbelang voorop.

Uitdaagrecht

Het uitdaagrecht geeft inwoners van gemeenten, provincies en waterschappen de mogelijkheid om hun decentrale overheid uit te dagen in specifieke behoeftes te voorzien, van het opzetten en beheren van een buurthuis, tot het schoonhouden van een straat of onkruid wieden in een lokaal park. Met het uitdaagrecht kunnen inwoners op eigen initiatief invulling geven aan publieke taken die de wet in beginsel aan de overheid voorbehoudt. De inwoner daagt hiermee de overheid uit om ofwel zelfstandig te voorzien in de vraag waar de uitdaging betrekking op heeft, of het anders aan de inwoners over te laten. Het kabinet heeft dit recht verwerkt in het Wetsvoorstel voor de Wet versterking participatie op decentraal niveau. Dat recht zal terechtkomen in de Gemeentewet, Provinciewet en de Waterschapswet. Op 26 oktober 2023 heeft de Tweede Kamer met 132 stemmen voor dit wetsvoorstel met amendement aangenomen. Nu is het wachten op de Eerste Kamer.

Memorie van Toelichting

In de Memorie van Toelichting (pagina 21 en verder) bij dat wetsvoorstel geeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan dat uitdagingen kunnen gaan kruisen met verplichtingen van decentrale overheden op allerlei publieke beleidsterreinen. Als oplossing hiervoor vertaalt het Ministerie de uitoefening van het uitdaagrecht naar een belang van de inwoner dat de overheid moet afwegen tegen de belangen achter de wettelijke taken, zoals openbare veiligheid, bescherming van de publieke financiën of het waarborgen van eerlijke concurrentieverhoudingen. In zekere zin dagen inwoners de overheid dan uit tot het verstrekken van een afgewogen besluit over de mogelijkheid voor de burger of het burgercollectief om die taak uit te oefenen.

Aanbestedingsrechtelijke plicht

Over de kruising met het Europese aanbestedingsrecht geeft de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel duidelijkheid. Als een decentrale overheid namelijk gelegenheid ziet voor betrokkenheid van inwoners bij de uitvoering van een uitdaging, zal die gemeente eerst moeten nagaan of het om een opdracht gaat en of die opdracht aanbestedingsplichtig is. Dit is het geval wanneer de waarde van de opdracht voor werken, leveringen of diensten de aanbestedingsdrempels overschrijdt en de opdracht buiten de lijst met uitgesloten opdrachten valt. Het Ministerie erkent dat dit een struikelblok kan vormen voor initiatiefnemers van de uitdaging, maar stelt dat het publieke belang van eerlijke concurrentie hier de doorslag moet geven. Kortom, bij bovendrempelige opdrachten die uit uitdagingen op basis van het wettelijke uitdaagrecht voortkomen moeten decentrale overheden de wettelijk voorgeschreven aanbestedingsprocedures volgen, wat kan leiden tot de mogelijkheid dat de betrokken burgers hun initiatief niet of niet geheel kunnen uitvoeren omdat de opdracht tot uitvoering van de taak bij de partij kan komen te liggen die de aanbesteding wint. Een tweedeling behoort ook tot de mogelijkheden. Zo kan het realiseren van een gebouw aanbestedingsplichtig zijn, maar het organiseren van activiteiten in dat gebouw kan op basis van het uitdaagrecht door een burgercollectief in dat gebouw worden gerealiseerd.

Wijzigingen decentrale wetten

Onder andere om die reden geeft het wetsvoorstel aan om in de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet de gemeenteraad, provinciale staten, respectievelijk het algemeen bestuur de bevoegdheid te geven om in een participatieverordening te regelen hoe ingezetenen of andere maatschappelijke partijen initiatieven kunnen nemen en uitvoeren (zie Artikel I onderdeel A, derde subonderdeel van het wetsvoorstel). Hierdoor krijgt de decentrale regelgever de mogelijkheid om al af te wegen in welke situaties het uitdaagrecht succes kan hebben.

Algemene aanbestedingsrichtlijn

De striktheid van de wetgever komt grotendeels omdat artikel 10 van Richtlijn 2014/24 alleen een beperkt aantal specifieke opdrachten uitsluit van het aanbestedingsrecht. Het Europees aanbestedingsrecht is een gesloten systeem; overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten die voortkomen uit het uitdaagrecht vallen buiten de lijst met uitzonderingen. Op grond van artikel 288 VWEU en artikel 90 lid 1 van Richtlijn 2014/24 moet de Nederlandse overheid dit systeem implementeren en zouden afwijkende nationaalrechtelijke normen inbreuk maken op het loyaliteitsbeginsel uit artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Afwijking op basis van het uitdaagrecht is dan ook niet toegestaan.