Onrechtmatige splitsing
Het splitsen van overheidsopdrachten is aan strenge voorwaarden onderworpen. Aanbestedende diensten moeten waken voor een mogelijke onrechtmatige splitsing van een opdracht. Splitsen met als doel aan het aanbestedingsregime te ontkomen is verboden op grond van artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012). Dit houdt in dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.
Motiveren van het niet splitsen
Aanbestedende diensten zijn verplicht te vermelden wat de voornaamste redenen zijn voor het besluit om een opdracht niet in percelen op te delen (artikel 46 lid 1 Richtlijn 2014/24). Op deze wijze moeten aanbestedende diensten motiveren dat zij de opdracht niet onrechtmatig hebben samengevoegd. Zo wordt zeker gesteld dat zoveel mogelijk verschillende marktpartijen kanshebber zijn bij (het delen van) overheidsopdrachten.
Samenvoeging
Eén aanbestedende dienst kan meerdere opdrachten samenvoegen tot één opdracht. Het is ook mogelijk dat meerdere aanbestedende diensten die ieder één opdracht willen aanbesteden, deze samen in de markt zetten als één geclusterde opdracht. Ook kan onderscheid gemaakt worden tussen gelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd worden uitgevoerd en opdrachten die elkaar opvolgen, die eventueel ongelijksoortig zijn. Samenvoeging kan nuttig zijn om een betere invulling te geven aan de inkoopbehoefte. Het samenvoegen van opdrachten is echter niet toegestaan als dat niet nodig is. Met het traject Beter Aanbesteden is een tool gecreëerd om in te kunnen schatten of er in een bepaalde situatie wel of niet geclusterd moet worden.
Motiveren
Artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat overheidsopdrachten niet onnodig mogen worden samengevoegd door aanbestedende diensten. Als een aanbestedende dienst ervoor kiest om dat wel te doen, dan zit daar een motiveringsplicht aan verbonden. In deze motivering moeten drie overwegingen worden meegenomen:
- De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot opdracht voor voldoende bedrijven uit het mkb;
- De organisatorische gevolgen van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
- De mate van samenhang van de opdrachten.
Daarnaast stelt de Gids Proportionaliteit op pagina 12 dat clusteren in beginsel is toegestaan als dit vanwege de samenhangende aard van de opdrachten logisch is.
Soorten clusteren
De Gids Proportionaliteit maakt onderscheid tussen drie verschillende soorten van clusteren:
- Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst.
Binnen één en dezelfde aanbestedende dienst worden meerdere soortgelijke opdrachten samengevoegd. Een voorbeeld is een aanbestedende dienst met meerdere locaties die voor alle locaties beveiligingsdiensten inkoopt.
- Gelijksoortige opdrachten door meerdere aanbestedende diensten.
Een samenwerking tussen verschillende aanbestedende diensten die soortgelijke opdrachten samen als één overheidsopdracht in de markt zetten. Dit komt bijvoorbeeld voor wanneer meerdere publiekrechtelijke instellingen een gezamenlijke opdracht voor archiveringsdiensten uitzetten.
- Het clusteren van ongelijksoortige opdrachten
Het samenvoegen van verschillende opdrachten gebeurt doorgaans omdat de afzonderlijke opdrachten samen één groter doel dienen. Deze verschillende opdrachten kunnen elkaar opvolgen (het ontwerpen, uitvoeren en onderhouden van een nieuwe snelweg) of gelijktijdig plaatsvinden (de schoonmaak en het technisch onderhoud van een gebouw).
Optellen van opdrachten
Om de waarde van een overheidsopdracht te bepalen moeten alle elementen die bij elkaar horen bij elkaar worden opgeteld. Daarom kan een aanbestedende dienst de opdrachten alleen als losse opdrachten behandelen wanneer er kan worden gemotiveerd dat deze (zowel qua aard als tijdstip van uitvoering) niet als één opeenvolgend samenhangend geheel gezien kunnen worden en de aanbestedende dienst niet bewust de opdrachten splitst om een Europese aanbestedingsplicht te vermijden.
Als overheidsopdrachten hetzelfde doel hebben, functioneel samenhangen (namelijk in één Programma van Eisen kunnen worden samengevoegd), en aan dezelfde opdrachtnemer kunnen worden verstrekt, duidt dit erop dat er sprake is van een samenhangende opdracht. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de gemeente een opdracht in de markt zet om tegelijkertijd alle kunstwerken te laten onderhouden.
Voor meer informatie over het optellen van losse opdrachten kunt u deze praktijkvraag raadplegen.
Mkb
Bij het samenvoegen van aankopen dient er rekening te worden gehouden met de kansen voor het mkb. Hoe groter de opdracht, hoe moeilijker het wordt voor het mkb om mee te doen. Wanneer grote opdrachten worden verdeeld in percelen, kan de omvang van de afzonderlijke opdrachten beter worden afgestemd op de capaciteit of de specialisaties van het mkb. Zo krijgt het mkb ook een kans om te winnen. Dit komt naar voren in overweging 78 en 79 van Richtlijn 2014/24.
