Onze gemeente wil een joint venture starten tussen onze ontwikkelingsmaatschappij en een grote onderneming die glasvezelnetwerken aanlegt. Moet met zowel de Europese als de nationale mededingingsregels rekening gehouden worden? En welke regels zijn dat?
Versie december 2021
Antwoord
Ja, wanneer een gemeente in een joint venture deelneemt en op de markt actief wordt, kan de gemeente als onderneming worden aangemerkt. In dat geval kunnen zowel de Europese als de nationale mededingingsregels van toepassing zijn.
Overheid als onderneming
Het Europese mededingingsrecht en de Mededingingswet zijn van toepassing op het gedrag van ondernemingen. Overheden kunnen dus onder de mededingingsregels vallen, wanneer zij handelen als onderneming. Wanneer de gemeente een overheidsprerogatief (een typische publiekrechtelijke taak) uitvoert, is er geen sprake van het verrichten van economische activiteiten.
Volgens de Europese mededingingsregels is een ‘onderneming’ elke eenheid die goederen of diensten op een markt aanbiedt. Op het moment dat een overheid dus goederen of diensten op een markt aanbiedt, kan zij vanuit die optiek als onderneming worden gezien.
Mededingingsbeperkingen
Als een samenwerkingsverband tussen overheid en onderneming goederen en diensten aanbiedt, moeten zij rekening houden met de mededingingsregels rekening. Deze regels bevatten enkele verboden voor de ondernemingen.
Verboden
Ondernemingen mogen niet door middel van kartelafspraken (bijvoorbeeld prijsafspraken) de concurrentie uitschakelen (het kartelverbod van art. 6 Mededingingswet en art. 101 VWEU). Er moet rekening gehouden worden met de marktpositie van het samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband mag de markt voor de aanleg van glasvezelnetwerken niet verstoren. Er kan dan misbruik gemaakt van een economische machtpositie, zoals genoemd in art. 24 Mededingingswet en art. 102 VWEU. Bij het misbruikverbod maakt de joint venture misbruik van zijn machtspositie door mededingers van de markt te houden.
Toezicht op fusies en overnames
Wanneer er sprake is van een fusie is het altijd van belang om zowel het Europese als het nationale mededingingsrecht in de gaten te houden. Vanaf een bepaalde drempel moeten een fusie of een overname worden aangemeld bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of bij de Europese Commissie. Dit wordt de concentratiecontrole genoemd. Bij een concentratie wordt de zeggenschap overgedragen van de ene naar de andere onderneming.
Concentratie
In de volgende gevallen is er sprake van een concentratie (art. 3 lid 1 Verordening 139/2004):
– De fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen;
– Het verkrijgen, door een of meer personen die al zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door een of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over een of meer andere ondernemingen.
Concentratieverordening
De Commissie behandelt als toezichthouder concentraties boven bepaalde omzetdrempels op basis van de Concentratieverordening 1/2003/EG. De ACM behandelt in beginsel alle concentraties die niet onder de bevoegdheid van de Commissie vallen op grond van de Mededingingswet. Alleen een concentratie die een machtsposititie oplevert en die de concurrentie kan verstoren, wordt verboden.
Praktijkvoorbeelden
De ACM heeft eerder een concentratie goedgekeurd bij een joint venture tussen een onderneming en een ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam. De onderneming Reggefiber vormde samen met het ontwikkelingsbedrijf een nieuwe vennootschap. De ACM keurt de concentratie goed op basis van art/ 27 Mededingingwet, omdat zowel Reggefiber als het OGA beslissende invloed hadden op het vennootschap.
De ACM heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen de overname van de energienetwerken van Obragas door de gemeente Eindhoven, omdat er geen sprake was van een concentratie die de markt verstoorde.
Meer informatie:
Pluk de vruchten van de interne markt, ‘Beleidskansen in het mededingingsrecht’, A. Gerbrandy, Sdu 2011
Zaak 6651, NMa 21 oktober 2009, Reggefiber-OGA
Zaak 5745, NMa 18 augustus 2006, Macquarie Investment Management, Gemeente Eindhoven, Obregas
