Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, onder bepaalde voorwaarden en in bepaalde omstandigheden is dat mogelijk. Decentrale overheden mogen weliswaar de mededinging niet vervalsen. Echter, gemeenten kunnen aan de toepassing van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) ontkomen door te bepalen dat een economische activiteit het algemeen belang dient. Onder welke voorwaarden dit het geval is, volgt hieronder. Met het oog op recente ontwikkelingen en het komende wetsvoorstel ten aanzien van de Wet Markt en Overheid is het raadzaam dat gemeenten een dergelijk vaststellingsbesluit zorgvuldig onderbouwen en motiveren.

Wet Markt en Overheid

De Wet Markt en Overheid bevat gedragsregels die zijn bedoeld om concurrentievervalsing door overheidsorganisaties of overheidsbedrijven die onder de Wet Markt en Overheid vallen, tegen te gaan. De gedragsregels Markt en Overheid zijn opgenomen in de Mededingingswet. Deze regels vullen de Europese mededingingsregels aan. Door gebruik te maken van publieke middelen bij het uitvoeren van economische activiteiten kan de concurrentie namelijk mogelijk worden verstoord.

Economische activiteiten worden in de Wet M&O gedefinieerd als activiteiten van de overheid of overheidsorganisatie die in concurrentie met andere ondernemingen goederen of diensten aanbiedt op een markt.  Zoals blijkt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid wordt het exploiteren van een sportaccommodatie gezien als een economische activiteit. In een eerdere praktijkvraag van Europa decentraal over sportaccommodaties wordt overigens nader uitgelegd wat er precies wordt verstaan onder ‘de overheid’.

Gedragsregels en algemeen belangvaststelling

De in de Wet M&O opgenomen gedragsregels beogen een gelijk speelveld te creëren, zodat er geen oneerlijke concurrentie ontstaat. Naast de gedragsregels bevat de Wet Markt en Overheid ook een aantal uitzonderingsbepalingen, waaronder de algemeen belanguitzondering (art 25h, vijfde lid). Deze bepaling houdt in dat de gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die overheden hebben aangemerkt als activiteiten in het algemeen belang. Wanneer het een gemeente betreft ligt de bevoegdheid om het algemeen belang vast te stellen bij de gemeenteraad. Meer informatie over de toepassing in de praktijk is te vinden op onze website.

Exploitatie sportaccommodaties als algemeen belang?

Bestuursorganen die onder de Wet M&O vallen, beschikken over ruime bevoegdheden om de uitzondering van activiteiten in het algemeen belang vast te stellen. Bij een vaststellingsbesluit kunnen gemeenten helaas geen gebruik maken van een uitputtende lijst van activiteiten die als ‘algemeen-belang -activiteit’ kunnen worden aangemerkt. Dit dient per geval en per situatie te worden beoordeeld door de gemeente. Zo kan het per gemeente of zelfs per wijk verschillen of het exploiteren van een sportaccommodatie kan worden gekwalificeerd als een activiteit die het algemeen belang dient. Om dit te kunnen beoordelen kan het bijvoorbeeld relevant zijn of er ook commerciële aanbieders op de betreffende markt actief zijn. Recentelijk zijn er een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan ten aanzien van de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties waaruit blijkt dat een goede motivering en onderbouwing door de gemeente betreffende het algemeen belang van de activiteit belangrijk zijn.

Hoe wordt een zorgvuldige toepassing gewaarborgd?

Een algemeen belangvaststelling van een gemeente heeft het karakter van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de uitvoering van het algemeen belang besluit is het dus ook van belang om de bestuursrechtelijke waarborgen die hieruit voortvloeien in acht te nemen. Kort gezegd komt het er op neer dat het vaststellingsbesluit een gedegen motivering moet bevatten waarom er sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, reden is om de economische activiteiten buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet Markt en Overheid te plaatsen. De activiteiten en het algemeen belang ervan moeten zo concreet mogelijk door de gemeente worden omschreven, de gevolgen voor derden moeten worden bepaald en de maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn. In de handreiking Wet Markt en Overheid wordt verder uiteengezet hoe een algemeen belangvaststelling op de juiste wijze toegepast en vormgegeven dient te worden. Meerdere recente gerechtelijke uitspraken onderstrepen het belang van een zorgvuldige toepassing van de algemeen belanguitzondering.

Recente ontwikkelingen in de rechtspraak

De rechtbank Rotterdam heeft een aantal algemeen-belangvaststellingen van gemeenten vernietigd, waaronder twee besluiten die toezagen op de exploitatie van sportaccommodaties. In een uitspraak van november 2017 gaf die rechtbank aan dat de betreffende gemeente niet goed onderzocht had of een exploitatie mogelijk was geweest wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend. Ook de gevolgen van het staken van de exploitatie zijn niet onderzocht. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de motivering berustte op aannames in plaats van feiten en heeft er geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. Dit toont aan dat een gemeente dus niet ondoordacht een beroep kan doen op de algemeen belanguitzondering, maar dat dit te allen tijde op een deugdelijke en zorgvuldige wijze dient te worden vastgesteld.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven bepaalde in twee uitspraken uit 2018 en uit 2022 dat de betrokken gemeentes niet voldoende hadden gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van de betreffende accommodatie onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet, moet volgens het CBb sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming om de concurreren, rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (de Wet Markt en Overheid) wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen.

Wetsvoorstel herziening Wet Markt en Overheid

De algemeen belanguitzondering wordt mogelijk door een voorliggend wetsvoorstel in de toekomst aangescherpt. Meer (achtergrond)informatie hierover is terug te vinden in dit eerdere nieuwsbericht. In het huidige wijzigingsvoorstel wordt bij een algemeen belangbesluit de in de Awb geregelde ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’ van toepassing. Dat betekent dat gemeenten voortaan een standaard procedure zouden moeten gaan toepassen bij algemeen belangvaststellingen. Volgens het wetsvoorstel zullen overheden deze besluiten daarnaast iedere vijf jaar moeten evalueren. Dit geldt ook voor bestaande besluiten. De bedoeling van deze nieuwe wettelijke bepalingen is om het voor bepaalde overheden minder makkelijk te maken om een algemeen belang vast te stellen.

Meer informatie:

Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Internetconsultatie Wet Markt en Overheid, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal

Overheidsorganisaties die economische activiteiten uitvoeren, zoals het verhuren van ruimten, dienen zich aan de Wet Markt & Overheid (Wet M&O) te houden. Zij moeten dan in beginsel de huurtarieven baseren op de integrale kosten van de activiteit. Er gelden bepaalde uitzonderingsgevallen, waarin de Wet M&O niet van toepassing is. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend betreft echter geen van die uitzonderingsgronden. De gemeente kan wel overwegen voor de economische activiteit een algemeen belang besluit te nemen.

De Wet Markt & Overheid

De Wet M&O is van toepassing wanneer overheidsorganisaties in de zin van de Wet M&O zelf, of via hun overheidsbedrijven, een economische activiteit uitoefenen. Bijvoorbeeld wanneer zij vastgoed of grond verkopen of verhuren. Of een fietsenstalling of sporthal exploiteren. Omdat een overheidsorganisatie hierbij gebruikmaakt van publieke middelen, zou zij deze activiteiten voor tarieven kunnen aanbieden die particuliere ondernemers niet kunnen rekenen. Om concurrentieverstoring te voorkomen zijn daarom de gedragsregels van de Wet M&O in de Nederlandse Mededingingswet opgenomen.

Economische activiteiten

In het Europees recht wordt een ‘economische activiteit’ als volgt gedefinieerd: ‘Iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt’. Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien.

Het kan per geval verschillen of een activiteit als economisch gezien moet worden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft daarom een lijst met voorbeelden ontwikkeld van activiteiten die in de praktijk als economisch zijn gekwalificeerd. Deze lijst kan door decentrale overheidsorganisaties worden gebruikt als hulpmiddel om vast te stellen of er in hun specifieke situatie ook sprake is van een economische activiteit. Recent heeft de ACM haar voorlichtingsmateriaal rondom de Wet M&O vernieuwd (zie website ACM). Ook heeft de ACM recent een factsheet gepubliceerd over economische activiteiten.

Bij het verhuren van ruimtes aan andere organisaties treedt de gemeente in concurrentie met andere ondernemers en begeeft zij zich op de markt. Het verhuren van ruimtes is daarmee een economische activiteit waarbij de gemeente zich aan de Wet M&O en de gedragsregels moet houden.

Integrale kosten doorberekenen

Als de Wet M&O van toepassing is, dient een overheidsorganisatie zich aan vier gedragsregels te houden. Eén van deze gedragsregels schrijft voor dat overheidsorganisaties bij het aanbieden van goederen of diensten op een markt, op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen bij de afnemers van de betrokken goederen of diensten.

In de volgende drie gevallen hoeven de integrale kosten niet doorberekend te worden:

• Wanneer er een bijzonder of uitsluitend recht wordt uitgeoefend en er al voorschriften gelden omtrent de voor de activiteit te rekenen tarieven;
• Wanneer een overheidsorganisatie gegevens of gegevensbestanden verstrekt, en deze zijn verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden;
• Wanneer de activiteiten worden verricht door een onderneming die is belast met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, en artikel 5 van die wet al op het berekenen van de vergoeding van toepassing is.

Ervan uitgaande dat er in deze praktijkcasus geen sprake is van één van bovengenoemde uitzonderingsgevallen, zal de gemeente dus bij het uitvoeren van de economische activiteit van verhuur van ruimten op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen.

Berekenmethode integrale kosten

In de Wet M&O is geen vaste berekenmethode vereist om tot de integrale kosten te komen. Wel worden in het Besluit M&O (paragraaf 3) en de handreiking Wet Markt & Overheid (pagina 31) richtlijnen gegeven. Overheidsorganisaties moeten de berekening volgens objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes maken en deze consequent toepassen. Alle kosten die verband houden met de economische activiteit moeten worden meegenomen. De operationele kosten, afschrijving- en onderhoudskosten en vermogenskosten van een economische activiteit moeten in elk geval worden meegerekend. De uiteindelijke bewijslast voor een juiste en volledige berekening van de integrale kosten ligt bij de decentrale overheid zelf.

Marktconforme prijs

In sommige gevallen kan het zo zijn dat de marktconforme prijs van een economische activiteit lager ligt dan de tarieven die gebaseerd zijn op de integrale kosten. Bijvoorbeeld wanneer de gemeente veel kosten heeft aan onderhoud of verzekering van de panden die worden verhuurd, maar de huurprijzen in de markt lager liggen. Of omdat er volgens afspraken of contracten uit het verleden wordt verhuurd, die niet zomaar aangepast kunnen worden.

Vanuit het oogpunt van het voorkomen van oneerlijke concurrentie lijkt het dan passender om in plaats van de hogere integrale kosten de marktconforme huurprijzen te vragen. Het doel van de Wet M&O en de gedragsregel van de doorberekening van de integrale kosten is echter om oneerlijke concurrentie door overheden te voorkomen. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend, is niet beschreven als mogelijke uitzondering op de gedragsregels. Ook in de factsheet integrale kosten van de ACM wordt niet uitgegaan van een mogelijkheid om de doorberekening van een marktconforme prijs te laten prevaleren boven de gedragsregels inzake integrale kostprijsberekening. De integrale kosten zullen dus moeten worden doorberekend. Zelfs als dat betekent dat de tarieven daarmee hoger komen te liggen dan die van de concurrenten op de markt. De gemeente zal daarom in gevallen als deze andere manieren moeten zoeken om de verhuur voor lagere tarieven mogelijk te maken. Een mogelijkheid kan daarbij zijn om een algemeen belang besluit te nemen.

Uitzondering: algemeen belang besluit

In sommige gevallen verrichten bestuursorganen een economische activiteit om bepaalde beleidsdoelen in het algemeen belang te bereiken. In dat geval kan overwogen worden een algemeen belang besluit te nemen. De gedragsregels van de Wet M&O zijn dan niet meer van toepassing op het uitvoeren van de desbetreffende economische activiteit. Bijvoorbeeld wanneer een overheidsorganisatie goedkopere huurtarieven aan wil bieden aan niet-commerciële partijen die een maatschappelijk doel dienen.

Indien de gemeente een algemeen belang besluit neemt, moet dit wel gebaseerd zijn op gedegen onderzoek naar de noodzaak om de gedragsregels M&O buitenspel te zetten en naar de af te wegen belangen van bijvoorbeeld andere marktpartijen, blijkt uit de jurisprudentie.

Meer informatie:

Gedragsregels Markt & Overheid, kenniscentrum Europa Decentraal

Overheden en de Wet Markt & Overheid, Autoriteit Consument en Markt

Handreiking Wet Markt & Overheid, Rijksoverheid

Gedragsregels Markt & Overheid, Mededingingswet

Besluit Wet Markt & Overheid

1. Hof van Justitie, 12 juli 2012, Compass-Datenbank GmbH tegen de Republiek Oostenrijk.

Zaak C-138/11.

2. Beleidsdossiers en thematiek

Europees Mededingingsrecht (overheid als onderneming)
Digitale Overheid
Data en technologieën

3. Relevantie beleidsdossier en thematiek voor decentrale overheden

Provincies, gemeenten, waterschappen en uitvoeringsorganisaties beheren vanuit hun publieke taak grote databanken met gegevens over burgers, bedrijven, milieu en ruimtelijke ordening. Vaak zijn die gegevens tegen een vergoeding in te zien door het publiek. Maar het verdere gebruik door derden is niet altijd in het belang van de ondernemingen en burgers wier gegevens in de databank staan. 3.1. Relevantie open data Bescherming van de gegevens in overheidsdatabanken wordt des te relevanter door de vlucht die open data en het hergebruik van overheidsinformatie op dit moment neemt. De Europese Commissie wil het gebruik van overheidsdata namelijk verder stimuleren. Hiertoe wordt het Europese open data pakket herzien.

3.2. Relevantie databankenrecht

De Europese databankenrichtlijn (96/9/EG), in Nederland geïmplementeerd in de Databankenwet, beschermt databanken en de bijbehorende gegevensverzamelingen tegen ongewenst gebruik door derden. Deze richtlijn geeft producenten van databanken het exclusieve recht te verbieden dat de inhoud van de databank of een substantieel deel ervan zonder zijn toestemming opgevraagd of hergebruikt wordt door derden (artikel 7, lid 1).

Om te vallen onder de bescherming van de Databankenrichtlijn moet de producent van de databank substantieel geïnvesteerd hebben in de verkrijging, controle of presentatie van een databank. Volgens nationale rechtspraak kunnen overheden hier echter geen gebruik van maken. Overheden worden doorgaans niet als risicodrager en daarmee niet als producent in de zin van richtlijn gezien.

Relevantie mededingingsrecht

Als decentrale overheden economische activiteiten verrichten, moeten zij zich aan de Europese mededingingsregels houden om verstoringen van de handel te voorkomen. Als het Europese Hof het samenstellen en bijhouden van databanken door de overheid als economische activiteit beschouwt, zou dat mogelijk kunnen betekenen dat overheden op grond van het mededingingsrecht exploitatie door derden zouden moeten toestaan. Een overheid die zich op de markt begeeft mag bijvoorbeeld geen misbruik maken van een eventuele machtspositie (artikel 102 VWEU). Er is onder andere sprake van misbruik als de machtspositie wordt gebruikt om concurrenten van de markt uit te sluiten.

Hiernaast heeft de Nederlandse regering gedragsregels geïntroduceerd voor overheden die marktactiviteiten ondernemen. Deze regels staan in de wet Markt en Overheid, die op 1 juli 2012 in werking trad. Zo stelt deze wet gedragsregels vast voor het hergebruik van gegevens verkregen voor de uitvoering van de publieke taak.

4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag

4.1 De feiten

Partijen

Het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk heeft een prejudiciële vraag aan het Europees Hof gesteld naar aanleiding van een zaak aangespannen door Compass-Datenbank GmbH tegen de Oostenrijkse overheid. Compass-Datenbank is een bedrijf dat een elektronische, economische databank exploiteert voor het verstrekken van informatiediensten aan andere bedrijven. Het bedrijf wil gegevens uit het Oostenrijkse handels- en ondernemingsregister (Firmenbuch) gebruiken om de eigen databank actueel te houden. Volgens Oostenrijkse wetgeving is dat niet toegestaan op basis van de bescherming van de Europese databankenrichtlijn.

Argumentatie

Om exploitatie van het Firmenbuch af te dwingen, roept Compass-Datenbank het Europees mededingingsrecht in. In de zaak komen de volgende argumenten naar voren:

– De Oostenrijkse overheid verricht een economische activiteit, onder andere omdat derden een vergoeding moeten betalen voor inzage in het Firmenbuch, en moet daarom deels worden gezien als onderneming;
– De overheid ‘monopoliseert’ de gegevens uit het Firmenbuch en maakt zo misbruik van haar ‘machtspositie’;
– De overheid roept de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht en de Europese databankenrichtlijn in. Daarmee beroept de overheid zich niet op publiek-, maar op privaatrecht. Ook daarom kan de overheid deels als onderneming worden gezien;
– Volgens de Europese richtlijn hergebruik overheidsinformatie zouden ondernemingen overheidsinformatie ten volle moeten kunnen benutten om de interne marktwerking te bevorderen.

Volgens Compass-Datenbank is de Oostenrijkse overheid als onderneming op de markt vanuit mededingingsrechtelijk perspectief dus verplicht exploitatie van het Firmenbuch ‘tegen een passende vergoeding’ toe te staan.

4.2 Prejudiciële vragen

Het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk stelde drie prejudiciële vragen aan het Europees Hof:

1. Verricht een overheidsinstantie een economische activiteit wanneer zij:
a) gegevens, die ondernemingen wettelijk verplicht zijn aan te leveren, opslaat in een databank, en:
b) tegen een vergoeding inzage verleent in die gegevens, maar verdergaande vormen van gebruik verbiedt?
2. Is er sprake van een economische activiteit wanneer een overheidsinstantie exploitatie van de databank verbiedt op basis van de Europese databankenrichtlijn?
3. Zo ja, moet het Europees mededingingsrecht inderdaad worden toegepast, hoewel er geen markt bestaat en de gegevens in het kader van overheidsactiviteiten worden verzameld en opgeslagen?

5. Samenvatting uitspraak

Het Europese Hof beschouwt het samenstellen en publiekelijk beschikbaar maken van een databank door de overheid op basis van een wettelijke taak niet als economische activiteit. Het Europees mededingingsrecht kan daarom niet worden ingeroepen om toestemming te verkrijgen voor exploitatie van het Firmenbuch. Met de uitspraak erkent het Europees Hof impliciet dat ook overheden zich kunnen beroepen op de bescherming van de Europese databankenrichtlijn.

5.1 Economische activiteit ja of nee?

Uit eerdere rechtspraak volgt dat activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag geen economisch karakter hebben. Een overheid kan wel deels als onderneming worden aangemerkt, als de economische activiteit volledig losstaat van haar publieke taak. Het verzamelen van gegevens van ondernemingen op grond van een wettelijke plicht behoort volgens het Hof tot de uitoefening openbaar gezag en is dus niet economisch. Ook het toegankelijk maken en houden van het Firmenbuch voor het publiek is geen economische activiteit. Het vragen van een wettelijk vastgestelde vergoeding voor een activiteit, in dit geval inzage in het Firmenbuch, is volgens het Europese Hof niet voldoende om de activiteit als economisch te betitelen.

5.2 Beroep op bescherming Europese databankenrichtlijn

Een overheidsinstantie mag volgens het Europees Hof het hergebruik van gegevens in een databank verbieden. Dit om tegemoet te komen aan het belang van ondernemingen dat de informatie niet buiten de databank wordt gebruikt. Het beroep van de Oostenrijkse overheid op het (private) intellectueel eigendomsrecht en de bescherming van de Europese databankenrichtlijn betekent echter niet dat het beschermen van de gegevens als economische activiteit moet worden gezien.

Verder speelt de Europese Richtlijn hergebruik overheidsinformatie in deze zaak volgens het Hof geen rol. Deze richtlijn stelt het toestaan van gebruik van overheidsgegevens immers niet verplicht.

6. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak

6.1 Europese databankenrichtlijn

De uitspraak is relevant voor decentrale overheden, omdat zij werken met grote databanken. Dat geldt ook voor uitvoerende organisaties zoals de Kamer van Koophandel en het Kadaster. Voorbeelden van grote databanken zijn de Gemeenschappelijke Basisregistratie (GBR), de databank Centrale Voorziening Decentrale Regelgeving, de databank van het CBS met gegevens over burgers, bedrijven en organisaties, het Provinciaal Georegister, de Landelijke database overstromingsrisico’s en de inzameling van gegevens over de kwaliteit van water door waterschappen. In haar uitspraak stelt het Europees Hof impliciet dat overheden zich ook kunnen beroepen op de bescherming van de Europese databankenrichtlijn.

6.2 Europees mededingingsrecht

Het Europese Hof beschouwt het samenstellen en publiekelijk beschikbaar maken van een databank door de overheid op basis van een wettelijke taak niet als economische activiteit. Het Europees mededingingsrecht kan daarom niet worden ingeroepen om de overheid te verplichten gebruik door derden toe te staan.

Meer informatie

Europese databankenrichtlijn
Annotatie Mark Jansen van Dirk Zwager
Praktijkvraag Wanneer moet ons waterschap bij de inzameling van gegevens voldoen aan de Inspire-richtlijn?

Het begrip DAB (dienst van algemeen belang) is een overkoepelende term. Hieronder vallen

1. DAEB (diensten van algemeen economisch belang),
2. NEDAB (niet-economische diensten van algemeen belang) en
3. SDAB (sociale diensten van algemeen belang).

Of een DAB vervolgens moet worden gekwalificeerd als DAEB, NEDAB of SDAB hangt af van de aard (economisch of niet, sociaal of niet) van de betrokken activiteiten. We lichten deze begrippen hieronder nader toe en gaan daarbij nader in op de staatssteunrechtelijke gevolgen.

1. DAEB

Diensten van algemeen economisch belang (DAEB) zijn diensten die zich onderscheiden vanwege hun economische karakter. Een precieze Europeesrechtelijke definitie voor DAEB is niet te vinden. Wel zijn er voorbeelden van diensten die als DAEB zijn aangewezen. DAEB kunnen echter in het algemeen worden omschreven als diensten die door de overheid gewenst worden, maar die door de markt niet, niet voldoende of niet onder politiek acceptabele voorwaarden worden aangeboden. Doordat DAEB een economisch karakter hebben, kunnen de Europese staatssteunregels daarop van toepassing zijn.

Altmark-arrest
Ondanks het economische karakter hoeft de compensatie voor een DAEB geen staatssteun te zijn. Dit is het geval als de compensatie voldoet aan de zogenaamde Altmark-voorwaarden. Door aan deze voorwaarden te voldoen is er geen sprake van een niet-marktconform voordeel. Staatssteun wordt gekenmerkt door een niet-marktconform voordeel.

2012 DAEB-pakket
Wordt niet aan de Altmark-voorwaarden voldaan en kwalificeert de voorgenomen steun als staatssteun? Dan kan er naar een manier worden gezocht om de steunmaatregel in overeenstemming met de Europese staatssteunregels in te richten. Het zogenaamde DAEB-pakket dat door de Europese Commissie in 2012 is aangenomen biedt hiertoe een drietal instrumenten:

– DAEB de-minimissteun: DAEB de-minimis steun tot € 750.000 over een periode van drie jaar voor de uitvoering van een DAEB, levert geen staatssteun op en hoeft niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld als die voldoet aan de DAEB-de minimisverordening.
– DAEB Vrijstellingsbesluit: staatssteun voor DAEB in bepaalde sectoren die voldoet aan de voorwaarden uit het DAEB Vrijstellingsbesluit is verenigbaar met de interne markt en hoeft niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld.
– DAEB Kaderregeling: de DAEB Kaderregeling is bedoeld voor DAEB-steun die bij de Commissie moet worden aangemeld. In sommige gevallen is dit nodig als de steun het plafond van € 15 miljoen per jaar uit het DAEB Vrijstellingsbesluit overschrijdt. Na melding beoordeelt de Commissie aan de hand van de DAEB Kaderregeling of de DAEB-steun toelaatbaar is.

2. NEDAB

Ook NEDAB vallen onder het overkoepelende begrip DAB. De staatssteunregels zijn enkel van toepassing op economische activiteiten. Er is sprake van een economische activiteit ‘als goederen en/of diensten op een markt worden aangeboden’. Vanwege hun niet-economische karakter vallen NEDAB logischerwijs buiten het toepassingsbereik van de Europese staatssteunregels. Onder dit begrip vallen typische overheidstaken als de instandhouding van het leger en de politie, de luchtverkeersveiligheid, milieu-inspectiediensten en de organisatie, financiering en handhaving van gevangenisstraffen. Financiering voor zulke diensten kwalificeert dus niet als staatssteun.

3. SDAB

Tot slot, SDAB, ofwel sociale diensten van algemeen belang. Bij SDAB hangt het af van de betrokken activiteit of de sociale dienst zich kenmerkt als economisch en daarmee binnen het bereik van de Europese staatssteunregels valt. Diensten die van zuiver sociale aard zijn, kwalificeren niet als economisch. Op dergelijke diensten zijn de Europese staatssteunregels niet van toepassing. De Europese Commissie noemt openbaar onderwijs als voorbeeld van een dienst van zuiver sociale aard.

Sociale diensten met een economisch karakter
De Europese Commissie geeft echter aan dat als een dienst als ‘sociaal’ wordt aangemerkt dit niet noodzakelijkerwijs betekent dat de dienst ook als niet-economisch moet worden gezien. Indien er sprake is van het aanbieden van diensten op een markt, moet de dienst als economisch worden aangemerkt, ook al gaat het om een sociale dienst. Sociale diensten van algemeen belang met een economisch karakter kwalificeren als een DAEB. Financiering hiervoor kan staatssteunproof worden ingericht op grond van de diverse vrijstellingsmogelijkheden voor steun ten behoeve van DAEB’s.

Bronnen:

DAEB Gids 2012, Europese Commissie
DAEB Handreiking 2014, Kenniscentrum Europa Decentraal

Meer informatie:

DAEB en staatssteun, Diensten van algemeen belang, Kenniscentrum Europa Decentraal
DAEB de-minimisverordening, Europese Commissie
DAEB Vrijstellingsbesluit, Europese Commissie
DAEB Kaderregeling, Europese Commissie
DAEB Gids 2012, Europese Commissie
DAEB Handreiking 2014,Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitleg DAB, NEDAB, DAEB en SDAB, DAEB algemeen, Diensten algemeen belang, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, dat is niet mogelijk. Deze bevoegdheid om vast te stellen of een economische activiteit in het algemeen belang wordt verricht, is in de Mededingingswet expliciet belegd bij de gemeenteraad. Dit is onder andere van belang voor de inspraak van derden bij de voorbereiding van een algemeen-belangbesluit en eventueel bezwaar en beroep daartegen. Bovendien kan in de gemeenteraad op democratische wijze een belangenafweging plaatsvinden over het algemeen belang. De Mededingingswet kent geen mogelijkheid om deze bevoegdheid te delegeren aan het College.

Hieronder gaan we nader op dit antwoord in.

Overheid op de markt: Europese en nationale mededingingsregels

Een overheid die commerciële activiteiten verricht moet zich aan de mededingingsregels houden om verstoring van de grensoverschrijdende marktwerking te voorkomen. Naast de Europese mededingingsregels heeft de Nederlandse regering ook op nationaal niveau gedragsregels geïntroduceerd voor overheden die marktactiviteiten ondernemen. Deze regels staan in de wet Markt en Overheid, die op 1 juli 2012 in werking is getreden.

Uitzondering: economische activiteit of bevoordeling in algemeen belang

De wet Markt & Overheid bevat een aantal uitzonderingen op de gedragsregels, waaronder een uitzondering voor economische activiteiten en voor bevoordelingen van overheidsbedrijven die plaatsvinden in het ‘algemeen belang’.

Voorbeelden van economische activiteiten van algemeen belang

De Handreiking Markt & Overheid noemt een aantal (casus-specifieke) voorbeelden van activiteiten die door overheden als ‘economische activiteiten van algemeen belang’ kunnen worden aangemerkt (pagina 25):

– De exploitatie van een veerpont op een fietsroute ter stimulering van recreatiemogelijkheden in een gebied;
– De exploitatie van een fietsenstalling om het gebruik van openbaar vervoer te stimuleren;
– De exploitatie van parkeergarages in drukke stads- en dorpskernen.

Uitzondering toepassing gedragsregels

In deze gevallen kan het algemeen belang er bij gebaat zijn dat de gedragsregels uit de Wet Markt & Overheid niet worden toegepast. Dit om de uitvoering van deze diensten te kunnen blijven garanderen en om deze diensten bijvoorbeeld onder de kostprijs aan te kunnen bieden. Decentrale overheden moeten het algemeen belang van een economische activiteit echter wel duidelijk motiveren, wil het legitiem zijn deze om economische activiteiten uit te zonderen van het toepassingsgebied van de Wet Markt & Overheid.

Vaststelling algemeen belang

Decentrale overheden hebben ruime beleidsvrijheid om te bepalen welke activiteiten in het algemeen belang moeten worden aangeboden. Het kan ook sterk verschillen per gemeente: in de ene gemeente zijn er bijvoorbeeld voldoen commerciële campings, terwijl er in een andere gemeente geen enkele exploitant te vinden is die onder marktvoorwaarden een camping draaiend kan houden.

Decentrale autonomie

In de Mededingingswet is geregeld dat de autonomie van decentrale overheden bij het vaststellen van het algemeen belang van een bepaalde activiteit gerespecteerd wordt. Decentrale overheden, zoals provinciale staten en gemeenteraden, hebben zelf de ruimte gekregen om bij besluit activiteiten aan te wijzen.

Bevoegdheid

De bevoegdheid om in het kader van artikel 25 h lid 6 van de Mededingingswet een algemeen belang vast te stellen, is belegd bij specifieke onderdelen van bestuursorganen. Naast het waarborgen van de autonomie van decentrale overheden, is dit ook van belang met het oog op inspraak bij de voorbereiding van besluiten en eventueel bezwaar en beroep daartegen door derden.

Gemeenteraad

Voor wat betreft gemeenten, belegt de wet Markt & Overheid die bevoegdheid expliciet bij de gemeenteraad (artikel 25h onder 6 van de Mededingingswet):

De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling van een overheidsonderrneming plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenten en waterschappen respectievelijk door provinciale staten, de gemeenteraad, het algemeen bestuur en voor zelfstandige bestuursorganen in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat.

Meer informatie:

Europees mededingingsrecht en Gedragsregels Markt & Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Markt & Overheid, ministerie van Economische Zaken (zie vanaf pagina 25 over vaststelling algemeen belang)
Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 354
Nadere Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 354
Vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang 4 juni 2012 Nr. 3112936, Staatscourant, Jaargang 2012, Nr. 11736
Amendement van de leden Ten Hoopen en Vos, Kamerstukken II 2008/09, 31 354, nr. 32

Ja, een gezamenlijke prijsstrategie geldt inderdaad als een mededingingsbeperking. Een dergelijke strategie is op basis van het kartelverbod van de artikel 101 van het VWEU of 6 van de Mededingingswet niet toegestaan.

Is er sprake van lokale afspraken tussen kleine ondernemingen met een lage omzet? Dan kunnen deze afspraken van het karteltoezicht uitgezonderd zijn als zij onder de zogenaamde bagatel-uitzondering vallen. Wel moet voorkomen worden dat de gemeentelijke camping in strijd handelt met de gedragsregels voor overheden en overheidsbedrijven uit de Mededingingswet, de Wet Markt en Overheid.

Hardcore mededingingsschendingen

Prijsafspraken, marktverdelingsregelingen en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie zoals prijsstrategieën, gelden als mededingingsbeperkingen die niet snel van het kartelverbod worden uitgesloten. Het gaat hier om zogenoemde ‘hardcore’ mededingingsschendingen. Als er een minder ingrijpende mededingingsschending was geweest, had de uitzondering uit de-minimis-bekendmaking voor niet merkbare mededingingsbeperkingen uitkomst kunnen bieden.

Uitzonderingen

In deze bekendmaking zijn voor het karteltoezicht uitzonderingen opgenomen voor (overheids-)ondernemingen die markttaken verrichten die niet leiden tot een merkbare beperking van de mededinging. Deze markttaken moeten onder een gezamenlijke marktaandeeldrempel blijven. Aangezien in ons voorbeeld de gemeentelijke campings door middel van een prijsstrategie hardcore mededingingsschendingen begaan, kan deze uitzondering echter niet benut worden.

Bagatel-uitzondering

De prijsstrategie van de gemeentelijke campings kan mogelijk wel onder de zogenaamde bagateluitzondering vallen als er sprake is van lokale afspraken die een beperkt effect hebben op de mededinging. De batagatel-uitzondering is terug te vinden in artikel 7 van de Mededingingswet. Deze regel zondert mededingingsbeperkende afspraken (waaronder ook hardcore afspraken) uit van het kartelverbod wanneer:

– bij de afspraken niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn;
– de gezamenlijke omzet van de ondernemingen voor leveringen van goederen onder de € 5,5 miljoen per jaar blijft en voor andere activiteiten (zoals diensten) € 1,1 miljoen per jaar.

In ons voorbeeld zouden de campings dus gezamenlijk minder dan € 1,1 miljoen per jaar moeten zijn. Die kans in erg klein: een andere mogelijkheid voor vrijstelling is de bagatelgrens van artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet. Op grond daarvan geldt het kartelverbod niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:

1. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en;
2. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

Hierbij moeten gemeenten goed opletten dat de relevante markt waarop het gezamenlijke marktaandeel van de campings bestaat, goed wordt afgebakend:

Bij het afstemmen van een onderling prijsbeleid moeten gemeenten naast de kartelregels rekening houden met de gedragsregels voor overheden en overheidsbedrijven in de Mededingingswet. Dit zijn de artikelen 25g tot en met 25m van de Mededingingswet, beter bekend als de Wet Markt en Overheid. Artikel 25i van de Mededingingswet schrijft daarbij voor dat overheden een integrale kostprijsberekening moeten hanteren bij het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Ook moet op basis van artikel 25 j van de Mededingingswet voorkomen dat overheidsbedrijven bevoordeeld worden.

Meer informatie

Pluk de vruchten van de interne markt, ‘Beleidskansen in het mededingingsrecht’, A. Gerbrandy, Sdu 2011
Wanneer kunnen gemeenten met het mededingingsrecht te maken krijgen? A. Gerbrandy, B. Hessel, Gemeentestem 2005, 7221
Gedragsregels markt en overheid, Europees mededingingsrecht
Mededingingswet
De-minimis-bekendmaking voor niet merkbare mededingingsbeperkingen, Europese Commissie

Het begrip diensten van algemeen belang wordt afgekort als “DAB” en is verder onder te verdelen in diensten van algemeen economisch belang “DAEB” en niet-economische diensten van algemeen belang “NEDAB”. Op deze pagina zal worden ingegaan op het onderscheid tussen de twee en de relevantie van dat onderscheid.

Wat zijn diensten van algemeen belang?

Diensten van algemeen belang, zowel economische als niet-economische, zijn diensten die een publiek belang dienen. Deze diensten zijn essentieel voor het functioneren van de maatschappij. Overheidsoptreden is wenselijk omdat deze diensten niet of niet onder acceptabele voorwaarden door private partijen onder marktomstandigheden tot stand worden gebracht.. Voorbeelden van diensten van algemeen belang zijn grenscontrole, gezondheidszorg, justitie, rechtspraak en de drinkwatervoorziening. Op grond van artikel 2 van de Dienstenrichtlijn vallen deze diensten buiten de reikwijdte van die Richtlijn.

Diensten van algemeen economisch belang

De groep diensten waarmee een publiek belang is gemoeid, die aan ondernemingen door de overheid zijn of kunnen worden opgedragen, vormt de categorie diensten van algemeen economisch belang, of DAEB. In tegenstelling tot niet-economische diensten van algemeen belang zijn op DAEB de Europese interne markt- en mededingingsregels van toepassing. Bij DAEB valt te denken aan diensten op het gebied van post, energie, telecommunicatie, bepaalde vormen van hoger onderwijs, audiovisuele diensten, sociale woningbouw en bepaalde zorgdiensten.

Diensten van algemeen economisch belang vallen vaak onder de dienstenrichtlijn, maar er zijn ook uitzonderingen. Deze uitzonderingen staan opgesomd in artikel 2 lid 2 van de Richtlijn. Gezondheidsdiensten vallen bijvoorbeeld niet onder de reikwijdte van de richtlijn (artikel 2 lid 2f). In artikel 2 lid 2j worden bepaalde sociale diensten uitgezonderd, namelijk die voor sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen en personen in nood.

Niet economische diensten van algemeen belang

Voorbeelden van niet-economische diensten van algemeen belang zijn grenscontrole en ordebewaking door politie, justitie en sociale zekerheid. Ze vallen niet onder de interne markt- en mededingingsregels, daarom ook niet onder de Dienstenrichtlijn volgens artikel 2 lid 2 (a) daarvan.

Strikte regels

Hoewel de lidstaten, en daarmee de decentrale overheden, bevoegd zijn om zelf te bepalen wat zij onder DAB verstaan, zijn zij ondanks deze vrije aanwijzingsbevoegdheid bij de aanwijzing van DAB aan strikte regels gebonden. Zo moet er onder andere sprake zijn van een ontoereikende markt (‘marktfalen’), moet de dienst duidelijk zijn omschreven in officiële stukken (wetgeving of andere documenten die betrekking hebben op publieke besluitvorming) en mag de partij die deze diensten aanbiedt wel een redelijke vergoeding (inclusief een redelijk rendement) ontvangen maar mag er geen overcompensatie plaatsvinden.

Wanneer DAB of DEAB?

Voor decentrale overheden kan onduidelijk zijn wanneer er sprake is van een DAB of DAEB. Zowel door de Europese Unie als het ministerie van Economische Zaken is geprobeerd meer duidelijkheid te verschaffen over deze begrippen. Dit is terug te vinden in deze notitie van het Ministerie van Economische zaken en in deze mededeling van de Europese Commissie.

Wat is de relatie tot de dienstenrichtlijn?

Hoewel de Dienstenrichtlijn niets aan de vrijheid van de decentrale overheden afdoet in het benoemen van diensten van algemeen belang, is het in het kader van een goede screening belangrijk om als gemeente, provincie of waterschap vast te stellen wanneer een dienst een DAB of een DAEB is. Zo vallen DAB niet onder de Dienstenrichtlijn (artikel 2), terwijl DAEB, behoudens enkele expliciete uitzonderingen, wel door de Dienstenrichtlijn worden geraakt.

Verder wordt DAEB in het kader van vrij verkeer van vestiging genoemd in artikel 15 lid 4 Dienstenrichtlijn. Dit artikel heeft betrekking op eisen die voorkomen in vergunningstelsels en het vrij verkeer van vestiging zodanig zouden kunnen verstoren dat zij aan evaluatie onderworpen zijn. Volgens artikel 15 lid 4 is de evaluatieverplichting niet van toepassing op regelgeving op het gebied van DAEB, voor zover de uitvoering van deze verplichting in de weg zou staan aan het functioneren van de betreffende DAEB.

Speciaal opgedragen taken mogen dus niet worden belemmerd door het beoordelingsproces waarin artikel 15 Dienstenrichtlijn voorziet. Deze toets staat ook wel bekend als de toets van de minst beperkende maatregelen.

Vrijheid van decentrale overheden tot het benoemen van diensten van algemeen belang

Het standpunt dat de lidstaten, en daarmee de decentrale overheden, een zekere vrijheid hebben in het benoemen van diensten van algemeen belang en de organisatie ervan is ook terug te vinden in de Dienstenrichtlijn. Artikel 1 lid 3 bepaalt bijvoorbeeld dat “de richtlijn geen afbreuk doet aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het gemeenschapsrecht vast te stellen wat zij als diensten van algemeen belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming met de regels van staatssteun, en aan welke bijzondere verplichtingen zij onderworpen zijn”.

Tijdelijk aanbieden DAEB in andere lidstaat

De Dienstenrichtlijn heeft daarmee dus geen betrekking op het tijdelijk aanbieden van DAEB in een andere lidstaat. Dit betekent dat decentrale maatregelen, voor zover zij betrekking hebben op het tijdelijk grensoverschrijdend verkeer van DAEB, nog steeds getoetst moeten worden aan de algemene verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer.

Checklist DAB, DAEB en toepasselijkheid dienstenrichtlijn

Met de onderstaande checklist bepaalt u of de Dienstrichtlijn van toepassing is op een DAB/DAEB.

Is er sprake van een dienst van algemeen belang (dab) of van een daeb?

• DAB: Dienstrichtlijn is niet van toepassing.
• DAEB: Ga door naar volgende vraag.

Gaat het om een daeb die het leveren van goederen zoals in artikel 34, 35 en 36 van de vweu omschreven staat?

• Ja: Dienstenrichtlijn is niet van toepassing.
• Nee: Ga door naar volgende vraag.

Is er sprake van een van deze uitzonderingen van activiteiten uit artikel 2 lid 2 dienstenrichtlijn?

• Ja: Dienstenrichtlijn is niet van toepassing.
• Nee: Ga door naar volgende vraag.

Is er sprake van een daeb die tijdelijk wordt aangeboden door buitenlandse dienstverleners of van een dienst die permanent wordt verricht door buitenlandse dienstverleners?

• Tijdelijke DAEB: Dienstrichtlijn is niet van toepassing.
• Permanente DAEB: Dienstrichtlijn is van toepassing. Vergunningstelsels met betrekking op de permanente DAEB moeten worden getoetst aan artikel 9 Dienstenrichtlijn.

LET OP

Maatregelen van nationale (decentrale) overheden betreffende DAEB, die niet onder de richtlijn vallen, moeten wel worden getoetst aan de algemene verdragsbeginselen.

DAEB De-minimisverordening

De DAEB De-minimisverordening (Verordening (EU) nr. 2023/2832) staat los van de reguliere De-minimisverordening. Een onderneming mag op basis van de DAEB De-minimisverordening maximaal € 750.000,- aan DAEB de-minimissteun ontvangen binnen een periode van drie kalenderjaren.

Wanneer een decentrale overheid op grond van deze verordening de-minimissteun wil verlenen, moet zij de betrokken onderneming schriftelijk in kennis stellen van: het voorgenomen steunbedrag; de dienst van algemeen economisch belang waarvoor de steun wordt verleend, en het de-minimiskarakter van de steun. De decentrale overheid moet, voordat zij de steun toekent, een verklaring van de betrokken organisatie verkrijgen over alle andere de-minimissteun die zij in de loop van de drie voorgaande kalenderjaren op grond van deze verordening of andere de-minimisverordeningen heeft ontvangen.

Elke vorm van de-minimissteun die is verleend, moet worden opgeteld. Deze zogenaamde cumulatie mag de drempel van 750.000 euro niet overschrijden. De de-minimissteun van 750.000 euro, mag nooit worden gegeven ter compensatie voor de dienst van algemeen economisch belang, ongeacht of deze staatssteun vormt (zoals in een Altmark-situatie). Dit kan namelijk leiden tot overcompensatie, wat niet is toegestaan onder de regels van een DAEB-verlening.

DAEB Vrijstellingsbesluit

Als een decentrale overheid DAEB compensatiesteun op basis van het DAEB-Vrijstellingsbesluit (Besluit C(2011)9380) verleent, hoeft zij de steun niet eerst bij de Europese Commissie te melden. De compensatiesteun moet voldoen aan alle voorwaarden uit het besluit, waaronder het tweejaarlijks rapporteren over de verleende steun.

Het DAEB-Vrijstellingsbesluit biedt ruimte voor decentrale overheden om DAEB te compenseren die gericht zijn op publieke en sociale dienstverlening op decentraal niveau. Overheden die DAEB compensatiesteun onder het DAEB-Vrijstellingsbesluit willen vormgeven dienen rekening te houden met de voorwaarden uit het besluit, waaronder het algemene compensatieplafond. Dit betreft een jaarlijks brutobedrag van € 15 miljoen per onderneming die een DAEB verricht (art. 2 lid 1a DAEB Vrijstellingsbesluit). Voor DAEB-steun op basis van het DAEB-Vrijstellingsbesluit met betrekking tot sociale behoeften geldt geen plafond. Dit geldt onder andere voor DAEB’s op het gebied van zorg en kinderopvang, toegang tot de arbeidsmarkt en herintreding, sociale huisvesting en zorg voor en sociale inclusie van kwetsbare groepen (art. 2 lid 1b DAEB Vrijstellingsbesluit).

DAEB Kaderregeling

Kan compensatiesteun niet ingericht worden volgens de eisen die het Altmark-arrest daaraan stelt? En is het eveneens niet mogelijk deze onder de reikwijdte van het DAEB Vrijstellingsbesluit of de DAEB De-minimisverordening te plaatsen? Dan kan de Europese Commissie de DAEB compensatiesteun verenigbaar met de interne markt verklaren op basis van de Kaderregeling DAEB (Mededeling 2012/C 8/03). Via een meldingsprocedure dient de Europese Commissie eerst goedkeuring te geven, voordat de steun kan worden verleend. Dit geldt voor DAEB compensatiesteun boven de € 15 miljoen op jaarbasis (zogenaamde ‘grote DAEB-steun’). Uitgezonderd van deze meldingsplicht zijn jaarlijkse compensaties boven de € 15 miljoen voor de speciale uitzonderingscategorieën die het DAEB Vrijstellingsbesluit in artikel 2 noemt. Voor deze categorieën van DAEB geldt het plafond van € 15 miljoen niet.

DAEB Mededeling

In de DAEB Mededeling (Mededeling 2012/C 8/02) verduidelijkt de Europese Commissie een aantal staatssteunbegrippen en geeft zij een nadere invulling aan de toepassingsvoorwaarden voor het compenseren van de kosten van een DAEB.

Decentrale overheden die economische activiteiten verrichten dienen zich aan de gedragsregels van de Wet Markt & Overheid (hierna: Wet M&O) te houden. Het aanbieden van goederen of diensten binnen de eigen organisatie, of aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven – indien deze zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak – valt echter buiten de werking van de Wet M&O. De opdrachten die het post- en reprocentrum uitvoert voor particuliere ondernemingen zijn wel economische activiteiten in de zin van de Wet M&O. De regels van de Wet Markt & Overheid dienen voor deze werkzaamheden daarom in principe toegepast te worden.

De Wet Markt en Overheid

Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich als onderneming in de zin van de mededingingsregels op een markt begeven en goederen en diensten zelf of via hun overheidsbedrijven aanbieden. Een gemeente die economische activiteiten verricht moet zich daarom houden aan de gedragsregels van de Wet M&O. Deze zijn opgenomen in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw). Deze nationale gedragsregels betreffen een aanvulling op de Europese mededingingsregels. Meer informatie over het Europees mededingingsrecht staat op onze website.

Economische activiteit

De gedragsregels van de Wet M&O zijn van toepassing op bestuursorganen die economische activiteiten verrichten, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad. In (Europese) jurisprudentie is vastgelegd dat onder het begrip ‘economische activiteit’ wordt verstaan: ‘iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt’. Of iets als economische activiteit is te beschouwen, is vaak afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft een lijst met voorbeelden opgesteld van activiteiten die in de meeste gevallen economische activiteiten zijn. In de regel zullen reprowerkzaamheden ten behoeve van derden door de gemeente als economische activiteit worden gezien.

Uitzondering: geen economische activiteit

Zoals wordt uitgelegd in de Handreiking Wet Markt & Overheid van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat is er in bepaalde gevallen geen sprake van een economische activiteit in de zin van de Wet M&O. Dit is het geval indien een overheidsorganisatie diensten verricht of goederen levert aan andere overheden of overheidsbedrijven ter uitvoering van hun publiekrechtelijke taak of wanneer het gaat om zelfvoorziening (artikel 25h lid 2 van de Mededingingswet). Zelfvoorziening bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten binnen de eigen rechtspersoon. De Handreiking geeft aan dat de overheidsorganisatie in het geval van zelfvoorziening de goederen of diensten in huis houdt en niet op ‘een markt’ aanbiedt. Hierdoor treedt de overheid niet in concurrentie met derden. Daarom wordt ervan uitgegaan dat er in dergelijke gevallen geen sprake is van economische activiteiten en vallen deze activiteiten dus buiten de werkingssfeer van de Wet M&O.

Dit betekent dat de Wet M&O niet van toepassing is op de post- en reprodiensten van de gemeente ten behoeve van de gemeente zelf. De activiteiten die het reprocentrum voor particuliere ondernemingen of burgers uitvoert vallen echter buiten deze uitzonderingsgrond, omdat de gemeente daar wel degelijk een economische activiteit verricht. Aangezien er een markt bestaat voor copyshops, concurreren dergelijke activiteiten van de gemeente met andere kopieerondernemingen op de markt. De bedoeling van de Wet M&O en de gedragsregels is om oneerlijke concurrentie met de markt te voorkomen. Het post- en reprocentrum van de gemeente dient bij het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van derden dus wel de gedragsregels van de Wet M&O toe te passen.

Gedragsregels Markt en Overheid

De Wet M&O bevat vier gedragsregels die het gelijke speelveld tussen overheden en ondernemingen moeten creëren:

• Doorberekening integrale kosten: overheden moeten ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven doorberekenen.
• Bevoordelingsverbod: overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven.
• Gegevensgebruik: overheden mogen de gegevens die ze vanuit hun publieke taak verkrijgen niet gebruiken voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van deze taak. Dit verbod geldt niet als andere overheidsorganisaties of bedrijven ook over de gegevens kunnen beschikken.
• Functiescheiding: als een overheid op een bepaald terrein een bestuurlijke (bijvoorbeeld toetsende) rol heeft voor bepaalde economische activiteiten en ook zelf die economische activiteiten uitvoert, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de uitoefening van de bestuurlijke bevoegdheid en bij het verrichten van de economische activiteiten van de overheidsorganisatie.

Voor de juiste toepassing van deze regels is het daarom belangrijk dat het post- en reprocentrum van de gemeente de opdrachten voor de gemeente zelf en die voor derden strikt gescheiden houdt.

Uitzondering: Algemeen belang

Ook als er wel sprake is van een economische activiteit kan dit buiten de werking van de Wet M&O plaatsvinden. De Wet M&O is ook niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Gemeenten (en andere overheden) kunnen onder bepaalde voorwaarden voor dergelijke activiteiten een zogenaamd algemeen belang besluit nemen. De algemeen belangvaststelling door gemeenten vindt plaats door de gemeenteraad. Zie voor praktische ondersteuning bij het opstellen van een algemeen belang besluit ook de informatie op onze website.

Of daadwerkelijk sprake is van een activiteit die in het algemeen belang plaatsvindt, dient door de gemeente zelf (gemotiveerd) te worden vastgesteld. In recente jurisprudentie zijn verschillende algemeen belang besluiten ongegrond verklaard. Een van de overwegingen die hier aan ten grondslag ligt is bijvoorbeeld dat de vereiste belangenafweging niet goed was uitgevoerd. Voordat een algemeen belang besluit wordt genomen moet namelijk een afweging worden gemaakt tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden. Deze derden betreffen vaak de ondernemers die al op de markt actief zijn. Ook komt in de gerechtelijke uitspraken naar voren dat er geen sprake is van een legitiem algemeen belang besluit indien de noodzaak voor het niet (volledig) doorberekenen van de integrale kosten niet goed onderbouwd is.

Mocht de gemeente van mening zijn dat het uitvoeren van post- en reprowerkzaamheden voor particuliere ondernemingen en burgers een algemeen belang kan dienen, dan zou de gemeente kunnen overwegen de raad hiervoor een algemeen belang besluit te laten nemen. De gemeente doet er goed aan naast de voorwaarden voor het nemen van een algemeen belang besluit ook rekening te houden met de aanvullende eisen uit de recente jurisprudentie.

Herziening Wet Markt en Overheid

Naar aanleiding van een evaluatie van de Wet M&O in 2015 is de wetgever van plan de gedragsregels Markt en Overheid aan te passen. Het conceptvoorstel van de wetswijziging werd in september 2017 bij een internetconsultatie opengesteld.

Meer informatie

Europees mededingingsrecht, EKenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Rechter verklaart wederom drie algemeen belang besluiten ongegrond, Nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal