Een aantal gemeentelijke campings in onze provincie heeft een gezamenlijke prijsstrategie afgesproken. Onze gemeente beheert één van deze campings. Hebben wij hier te maken met verboden kartelafspraken? En zo ja, kunnen deze afspraken vrijgesteld worden van het karteltoezicht?
Antwoord in het kort
Ja, een gezamenlijke prijsstrategie geldt inderdaad als een mededingingsbeperking. Een dergelijke strategie is op basis van het kartelverbod van de artikel 101 van het VWEU of 6 van de Mededingingswet niet toegestaan.
Is er sprake van lokale afspraken tussen kleine ondernemingen met een lage omzet? Dan kunnen deze afspraken van het karteltoezicht uitgezonderd zijn als zij onder de zogenaamde bagatel-uitzondering vallen. Wel moet voorkomen worden dat de gemeentelijke camping in strijd handelt met de gedragsregels voor overheden en overheidsbedrijven uit de Mededingingswet, de Wet Markt en Overheid.
Hardcore mededingingsschendingen
Prijsafspraken, marktverdelingsregelingen en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie zoals prijsstrategieën, gelden als mededingingsbeperkingen die niet snel van het kartelverbod worden uitgesloten. Het gaat hier om zogenoemde ‘hardcore’ mededingingsschendingen. Als er een minder ingrijpende mededingingsschending was geweest, had de uitzondering uit de-minimis-bekendmaking voor niet merkbare mededingingsbeperkingen uitkomst kunnen bieden.
Uitzonderingen
In deze bekendmaking zijn voor het karteltoezicht uitzonderingen opgenomen voor (overheids-)ondernemingen die markttaken verrichten die niet leiden tot een merkbare beperking van de mededinging. Deze markttaken moeten onder een gezamenlijke marktaandeeldrempel blijven. Aangezien in ons voorbeeld de gemeentelijke campings door middel van een prijsstrategie hardcore mededingingsschendingen begaan, kan deze uitzondering echter niet benut worden.
Bagatel-uitzondering
De prijsstrategie van de gemeentelijke campings kan mogelijk wel onder de zogenaamde bagateluitzondering vallen als er sprake is van lokale afspraken die een beperkt effect hebben op de mededinging. De batagatel-uitzondering is terug te vinden in artikel 7 van de Mededingingswet. Deze regel zondert mededingingsbeperkende afspraken (waaronder ook hardcore afspraken) uit van het kartelverbod wanneer:
– bij de afspraken niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn;
– de gezamenlijke omzet van de ondernemingen voor leveringen van goederen onder de € 5,5 miljoen per jaar blijft en voor andere activiteiten (zoals diensten) € 1,1 miljoen per jaar.
In ons voorbeeld zouden de campings dus gezamenlijk minder dan € 1,1 miljoen per jaar moeten zijn. Die kans in erg klein: een andere mogelijkheid voor vrijstelling is de bagatelgrens van artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet. Op grond daarvan geldt het kartelverbod niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:
- het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en;
- de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Hierbij moeten gemeenten goed opletten dat de relevante markt waarop het gezamenlijke marktaandeel van de campings bestaat, goed wordt afgebakend:
Afbakening van de relevante markt
Om het marktaandeel te kunnen bepalen moet er eerst een relevante markt worden afgebakend. Hierbij wordt eerst gekeken welke producten of diensten met elkaar concurreren. Daarna wordt gekeken in welk gebied de concurrentievoorwaarden gelijk zijn. De eerste vraag is dus of campings concurreren met andere vormen van vakantie-accommodatie, bijvoorbeeld vakantieparken of particuliere vakantieverhuur. Er zal sprake zijn van concurrentie als klanten van campings naar een vakantiepark of appartement uitwijken op het moment dat de campings de prijzen met bijvoorbeeld 10% zouden verhogen. Vakantieparken concurreren mogelijk ook met campings, bijvoorbeeld wanneer zij staanplaatsen voor tenten, campers en caravans zouden gaan aanbieden op het moment dat de campings de prijzen met bijvoorbeeld 10% verhogen. Nadat op die manier is vastgesteld wat de relevante dienst is, moet de vraag beantwoord worden wat de omvang van de relevante markt is. Het ligt niet voor de hand dat deze markt beperkt is tot het grondgebied van een enkele gemeente. Normaliter zal er niet gekozen worden voor een specifieke gemeente maar voor een gebied waar mensen naar op vakantie willen. Een vakantieganger zal bijvoorbeeld in Drenthe willen kamperen, waarbij het niet veel uitmaakt of er in Dwingeloo of in Norg verbleven wordt. Daarmee is de relevante markt, de markt voor campings of mogelijk zelfs voor vakantieverblijven, op zijn minst als een regionale markt aan te merken. Maar misschien is die zelfs wel bovenregionaal. Hoe groter de relevante markt, des te meer campings zullen mee moeten doen aan prijsafspraken om te komen tot het gezamenlijk marktaandeel van 10% zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet. Daardoor is de kans dat een afspraak onder de bagateluitzondering valt en dus uitgezonderd is van het kartelverbod, groter dan in geval de relevante markt wordt beperkt tot het grondgebied van een enkele gemeente. Ter illustratie: in een gemeente waar vier campings gevestigd zijn, zullen prijsafspraken tussen twee daarvan waarschijnlijk al onder het kartelrecht vallen. Hun gezamenlijk marktaandeel zal namelijk hoogstwaarschijnlijk groter zijn dan 10%. Kortom: hoe groter de relevante markt, hoe groter de kans dat afspraken onder de bagatelregeling van artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet vallen.
Gedragsregels markt en overheid
Bij het afstemmen van een onderling prijsbeleid moeten gemeenten naast de kartelregels rekening houden met de gedragsregels voor overheden en overheidsbedrijven in de Mededingingswet. Dit zijn de artikelen 25g tot en met 25m van de Mededingingswet, beter bekend als de Wet Markt en Overheid. Artikel 25i van de Mededingingswet schrijft daarbij voor dat overheden een integrale kostprijsberekening moeten hanteren bij het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Ook moet op basis van artikel 25 j van de Mededingingswet voorkomen dat overheidsbedrijven bevoordeeld worden.
Meer informatie
Pluk de vruchten van de interne markt, ‘Beleidskansen in het mededingingsrecht’, A. Gerbrandy, Sdu 2011
Wanneer kunnen gemeenten met het mededingingsrecht te maken krijgen? A. Gerbrandy, B. Hessel, Gemeentestem 2005, 7221
Gedragsregels markt en overheid, Europees mededingingsrecht
Mededingingswet
De-minimis-bekendmaking voor niet merkbare mededingingsbeperkingen, Europese Commissie
