Binnen onze gemeentelijke organisatie laten wij ons print en drukwerk uitvoeren door ons eigen post- en reprocentrum. Wij zijn een kleine gemeente en hebben het centrum inmiddels ook opengesteld voor opdrachten van particuliere ondernemingen. Is de Wet Markt & Overheid op deze situatie van toepassing? En indien dit het geval is, met welke regels moeten wij dan rekening houden?
Antwoord in het kort
Decentrale overheden die economische activiteiten verrichten dienen zich aan de gedragsregels van de Wet Markt & Overheid (hierna: Wet M&O) te houden. Het aanbieden van goederen of diensten binnen de eigen organisatie, of aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven – indien deze zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak – valt echter buiten de werking van de Wet M&O. De opdrachten die het post- en reprocentrum uitvoert voor particuliere ondernemingen zijn wel economische activiteiten in de zin van de Wet M&O. De regels van de Wet Markt & Overheid dienen voor deze werkzaamheden daarom in principe toegepast te worden.
De Wet Markt en Overheid
Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich als onderneming in de zin van de mededingingsregels op een markt begeven en goederen en diensten zelf of via hun overheidsbedrijven aanbieden. Een gemeente die economische activiteiten verricht moet zich daarom houden aan de gedragsregels van de Wet M&O. Deze zijn opgenomen in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw). Deze nationale gedragsregels betreffen een aanvulling op de Europese mededingingsregels. Meer informatie over het Europees mededingingsrecht staat op onze website.
Economische activiteit
De gedragsregels van de Wet M&O zijn van toepassing op bestuursorganen die economische activiteiten verrichten, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad. In (Europese) jurisprudentie is vastgelegd dat onder het begrip ‘economische activiteit’ wordt verstaan: ‘iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt’. Of iets als economische activiteit is te beschouwen, is vaak afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft een lijst met voorbeelden opgesteld van activiteiten die in de meeste gevallen economische activiteiten zijn. In de regel zullen reprowerkzaamheden ten behoeve van derden door de gemeente als economische activiteit worden gezien.
Uitzondering: geen economische activiteit
Zoals wordt uitgelegd in de Handreiking Wet Markt & Overheid van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat is er in bepaalde gevallen geen sprake van een economische activiteit in de zin van de Wet M&O. Dit is het geval indien een overheidsorganisatie diensten verricht of goederen levert aan andere overheden of overheidsbedrijven ter uitvoering van hun publiekrechtelijke taak of wanneer het gaat om zelfvoorziening (artikel 25h lid 2 van de Mededingingswet). Zelfvoorziening bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten binnen de eigen rechtspersoon. De Handreiking geeft aan dat de overheidsorganisatie in het geval van zelfvoorziening de goederen of diensten in huis houdt en niet op ‘een markt’ aanbiedt. Hierdoor treedt de overheid niet in concurrentie met derden. Daarom wordt ervan uitgegaan dat er in dergelijke gevallen geen sprake is van economische activiteiten en vallen deze activiteiten dus buiten de werkingssfeer van de Wet M&O.
Dit betekent dat de Wet M&O niet van toepassing is op de post- en reprodiensten van de gemeente ten behoeve van de gemeente zelf. De activiteiten die het reprocentrum voor particuliere ondernemingen of burgers uitvoert vallen echter buiten deze uitzonderingsgrond, omdat de gemeente daar wel degelijk een economische activiteit verricht. Aangezien er een markt bestaat voor copyshops, concurreren dergelijke activiteiten van de gemeente met andere kopieerondernemingen op de markt. De bedoeling van de Wet M&O en de gedragsregels is om oneerlijke concurrentie met de markt te voorkomen. Het post- en reprocentrum van de gemeente dient bij het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van derden dus wel de gedragsregels van de Wet M&O toe te passen.
Gedragsregels Markt en Overheid
De Wet M&O bevat vier gedragsregels die het gelijke speelveld tussen overheden en ondernemingen moeten creëren:
- Doorberekening integrale kosten: overheden moeten ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven doorberekenen.
- Bevoordelingsverbod: overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven.
- Gegevensgebruik: overheden mogen de gegevens die ze vanuit hun publieke taak verkrijgen niet gebruiken voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van deze taak. Dit verbod geldt niet als andere overheidsorganisaties of bedrijven ook over de gegevens kunnen beschikken.
- Functiescheiding: als een overheid op een bepaald terrein een bestuurlijke (bijvoorbeeld toetsende) rol heeft voor bepaalde economische activiteiten en ook zelf die economische activiteiten uitvoert, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de uitoefening van de bestuurlijke bevoegdheid en bij het verrichten van de economische activiteiten van de overheidsorganisatie.
Voor de juiste toepassing van deze regels is het daarom belangrijk dat het post- en reprocentrum van de gemeente de opdrachten voor de gemeente zelf en die voor derden strikt gescheiden houdt.
Uitzondering: Algemeen belang
Ook als er wel sprake is van een economische activiteit kan dit buiten de werking van de Wet M&O plaatsvinden. De Wet M&O is ook niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Gemeenten (en andere overheden) kunnen onder bepaalde voorwaarden voor dergelijke activiteiten een zogenaamd algemeen belang besluit nemen. De algemeen belangvaststelling door gemeenten vindt plaats door de gemeenteraad. Zie voor praktische ondersteuning bij het opstellen van een algemeen belang besluit ook de informatie op onze website.
Of daadwerkelijk sprake is van een activiteit die in het algemeen belang plaatsvindt, dient door de gemeente zelf (gemotiveerd) te worden vastgesteld. In recente jurisprudentie zijn verschillende algemeen belang besluiten ongegrond verklaard. Een van de overwegingen die hier aan ten grondslag ligt is bijvoorbeeld dat de vereiste belangenafweging niet goed was uitgevoerd. Voordat een algemeen belang besluit wordt genomen moet namelijk een afweging worden gemaakt tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden. Deze derden betreffen vaak de ondernemers die al op de markt actief zijn. Ook komt in de gerechtelijke uitspraken naar voren dat er geen sprake is van een legitiem algemeen belang besluit indien de noodzaak voor het niet (volledig) doorberekenen van de integrale kosten niet goed onderbouwd is.
Mocht de gemeente van mening zijn dat het uitvoeren van post- en reprowerkzaamheden voor particuliere ondernemingen en burgers een algemeen belang kan dienen, dan zou de gemeente kunnen overwegen de raad hiervoor een algemeen belang besluit te laten nemen. De gemeente doet er goed aan naast de voorwaarden voor het nemen van een algemeen belang besluit ook rekening te houden met de aanvullende eisen uit de recente jurisprudentie.
Herziening Wet Markt en Overheid
Naar aanleiding van een evaluatie van de Wet M&O in 2015 is de wetgever van plan de gedragsregels Markt en Overheid aan te passen. Het conceptvoorstel van de wetswijziging werd in september 2017 bij een internetconsultatie opengesteld.
Meer informatie
Europees mededingingsrecht, EKenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Rechter verklaart wederom drie algemeen belang besluiten ongegrond, Nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal
