Onze gemeente hanteert voor het vergeven van standplaatsen (voor bijvoorbeeld een oliebollenkraam) in de gemeente een vergunningstelsel. In de betreffende bestemmingsplannen heeft de gemeente een zogenaamde brancheringsregeling opgenomen. Op basis hiervan kunnen vergunningen voor standplaatsen worden vergeven. Doel van de brancheringsregeling is om standplaatsen over de gehele gemeente te verspreiden en om het aanbod van de standplaatsen aan te laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod. Kan een dergelijke brancheringsregeling in strijd zijn met de dienstenrichtlijn?
Antwoord in het kort
Of een brancheringsregeling in strijd is met de Dienstenrichtlijn hangt af van de doelstelling die wordt beoogd met de brancheringsregeling. Op basis van de Dienstenrichtlijn is het verboden om de uitoefening van dienstenactiviteiten afhankelijk te stellen van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat (art. 14 lid 5 Dienstenrichtlijn). Dit is anders wanneer de brancheringsregeling kan worden gerechtvaardigd door een ‘dwingende reden van algemeen belang’.
Reikwijdte dienstenrichtlijn
Allereerst is van belang om na te gaan of de brancheringsregeling betrekking heeft op diensten die onder de Dienstenrichtlijn vallen. De dienstenrichtlijn heeft een grote reikwijdte, de afbakening ervan is echter niet altijd duidelijk. Zowel de Dienstenrichtlijn als het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU) geven een definitie van het begrip dienst. Volgens de Dienstenrichtlijn (in artikel 4 lid 1) is een dienst ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 Verdrag (huidig artikel 57 VWEU)’. Artikel 57 VWEU bepaalt dat onder een dienst wordt verstaan:
“In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.”
Bij een ‘dienst’ gaat het dus in beginsel om een economische activiteit, anders dan in loondienst, waarvoor gewoonlijk een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen. Deze tegenprestatie wordt door de wederpartij, dan wel voor hem door een derde, verstrekt. Een activiteit die niet voldoet aan deze omschrijving is dus geen dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is op dergelijke diensten dan ook niet van toepassing.
Verkoop van diensten of goederen
De eerste vraag die in deze praktijkvraag beantwoord moet worden is of de betreffende standplaatsen onder de Dienstenrichtlijn vallen. Dit hangt mogelijk af van het product of dienst dat vanuit de standplaats wordt geleverd. Volgens de toelichting bij de model APV van de VNG vallen alle standplaatsvergunningen onder de Dienstenrichtlijn. In de toelichting bij die modelverordening is opgenomen dat het onderscheid tussen een standplaats voor het verkopen van goederen of voor het verlenen van diensten zou kunnen leiden tot rechtsongelijkheid. Dit omdat de verkoper van een goed vanuit een standplaats niet, maar de verlener van een dienst vanuit een standplaats wel onder het ‘diensten’ begrip van de Dienstenrichtlijn zou vallen. Daarom is in de model APV voor gekozen om geen onderscheid te maken tussen verkoop van producten en dienstverlening voor wat betreft de gronden om een vergunning te weigeren (zie pagina 9 van de toelichting bij de APV). Voor de beantwoording van de praktijkvraag gaan we er dus vanuit dat vergunningen voor standplaatsen, ongeacht of er vanuit deze standplaatsen producten worden verkocht of diensten worden verleend, onder het bereik de Dienstenrichtlijn vallen.
Vervolgens moet dan nog de vraag worden beantwoord of een vergunningstelsel als in deze praktijkvraag volgens de Dienstenrichtlijn geoorloofd is. Welke eisen mogen op grond van de richtlijn eventueel aan dienstverrichters worden gesteld?
Is een vergunningstelsel geoorloofd?
Artikel 9 Dienstenrichtlijn stelt dat de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk kan worden gesteld van een vergunningsstelsel, tenzij aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- Het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;
- De behoefte aan een vergunningsstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang en
- Het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.
Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (Hof) blijkt dat redenen van zuiver economische aard nooit een dwingende reden van belang (als bedoeld onder b) vormen, die een belemmering kunnen rechtvaardigen (bijvoorbeeld C-400/08, Commissie tegen Spanje, zie r.o. 74).
Verbod op economische criteria
Ook artikel 14 lid 5 Dienstenrichtlijn verplicht lidstaten om eisen af te schaffen die in hun wetgeving mogelijk voorzien in de toepassing van economische criteria in individuele gevallen. Dit artikel noemt een aantal verboden eisen. Een daarvan is het verbod op het stellen van economische criteria (artikel 14 lid 5), waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of feitelijke economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van de economische planning. Dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang.
Zie voor meer informatie over de invulling van deze eisen ook het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn van de Europese Commissie, pagina 32 en de Handreiking dienstenrichtlijn, pagina 35 e.v.
Schaarse vergunningen
In dit praktijkgeval zijn er waarschijnlijk meer dienstverleners die om een standplaatsvergunning zullen verzoeken dan er beschikbare vergunningen voor standplaatsen zijn. Er is dus sprake van schaarste. De artikelen 10 t/m 13 Dienstenrichtlijn stellen nadere eisen met betrekking tot schaarse vergunningen. De Dienstenrichtlijn maakt daarbij onderscheid tussen natuurlijke schaarste (art. 12 Dienstenrichtlijn) en beleidsmatige schaarste (artikelen 10, 11 en 13 Dienstenrichtlijn). In deze praktijkvraag lijkt sprake te zijn van beleidsmatige schaarste. Het gaat namelijk niet om schaarste vanwege beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. De gemeente beperkt het aantal vergunningen (creëert schaarste) omdat zij standplaatsen evenredig over de gemeente wenst te verspreiden en het aanbod van de standplaatsen aan wil laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod.
Beleidsmatige schaarste
In het geval van beleidsmatige schaarste bevat artikel 10 Dienstenrichtlijn specifieke criteria die zien op de mogelijk te stellen vergunningsvoorwaarden. Het gaat om de volgende criteria:
- niet-discriminatoir;
- gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
- evenredig met die reden van algemeen belang;
- duidelijk en ondubbelzinnig;
- objectief;
- vooraf openbaar bekendgemaakt;
- transparant en toegankelijk.
Op grond van deze criteria mag de gemeente bij de inrichting van beleidsmatig schaarse standplaatsvergunningen dus niet op willekeurige wijze beperkingen aan dienstverleners opleggen en dus ook niet op grond van redenen van zuiver economische aard. Vergunningsvoorwaarden moeten bovendien voldoen aan de proportionaliteitstoets en zijn vatbaar voor rechterlijke toetsing.
Dwingende reden van algemeen belang
In dit geval is het doel van de brancheringsregeling om de standplaatsen evenredig over de gehele gemeente te verspreiden en om het aanbod van de standplaatsen aan te laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod. De vraag is of deze gemeentelijke overwegingen gerechtvaardigd zijn om dwingende reden van algemeen belang en of deze maatregelen daarvoor ook evenredig zijn. De gemeente zou kunnen betogen dat het spreiden van de standplaatsen een dwingende reden van algemeen belang is: hiermee zou bijvoorbeeld drukte en overlast op bepaalde locaties voorkomen kunnen worden. Het Hof oordeelde in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen (C-31/16) dat de bescherming van het stedelijk milieu (met inbegrip van stedelijke ruimtelijke ordening) in beginsel een dwingende reden van algemeen belang is. De overweging dat standplaatsen moeten aansluiten bij het bestaande winkelaanbod in deze casus lijkt meer te neigen naar een economische ordening. En dit is geen gelegitimeerd criterium. Hieronder volgt een nadere toelichting op de zaak Visser Vastgoed Beleggingen en de betekenis daarvan voor deze praktijkvraag.
Recente jurisprudentie
Een vergelijkbare vraag over de toepassing van een brancheringsregeling is aan het Hof voorgelegd in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen (C‑31/16). De Raad van State stelde onder andere de prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op ruimtelijke-ordeningsvoorschriften die ertoe strekken de leefbaarheid van het stadscentrum te behouden en leegstand tegen te gaan (in casu de brancheringsregeling) en of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op detailhandel.
Over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op detailhandel heeft de het Hof overwogen dat detailhandel in de vorm van verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding een ‘dienst’ is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Dit betekent voor deze standplaatsenpraktijkvraag dat het begrip dienst ruim geïnterpreteerd wordt en dat dus mogelijk ook het verkopen van goederen vanuit een standplaats onder de Dienstenrichtlijn kan vallen.
Met betrekking tot het in deze zaak bestreden bestemmingsplan van de gemeente Appingedam concludeert het Hof dat het bestemmingsplan geen vergunningstelsel is in de zin van art. 4 punt 6 Dienstenrichtlijn. Dit betekent echter niet dat een bestemmingsplan geheel is uitgesloten van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, aldus het Hof. Het bestemmingsplan is volgens het Hof wel een ‘eis’ in de zin van artikel 4 punt 7 Dienstenrichtlijn. Hoewel het betreffende bestemmingsplan niet-volumineuze detailhandel buiten het stadscentrum verbiedt is het niet in strijd met de Dienstenrichtlijn, mits aan alle in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn genoemde voorwaarden is voldaan. Deze uitspraak van het Hof is van belang voor de vraag welke beperkende brancheringsregelingen overheden kunnen stellen. Dit biedt mogelijk handvatten om te kunnen beoordelen of de brancheringsregeling in deze praktijkvraag, namelijk het laten aansluiten van het aanbod van standplaatsen bij het bestaande winkelaanbod, een dwingende reden van algemeen belang zou kunnen zijn.
Meer informatie
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Belangrijke uitspraak EU-Hof over de Dienstenrichtlijn in twee Nederlandse zaken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Het nieuwe normenstelsel voor schaarse besluiten: keuzes voor gemeenten, factsheet VNG
De dienstenrichtlijn in Nederland, proefschrift mw. Botman
Transparante en eerlijke verdeling van schaarse besluiten: een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht, proefschrift mw. Drahmann
