Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, een aanvraag voor een PGB voor hulp of zorg mag niet zomaar door een gemeente worden afgewezen omdat er diensten in een ander EU-land worden afgenomen. Maar ook niet als daarmee diensten van een aanbieder uit een ander EU-land worden ingekocht. Er zijn echter wel rechtvaardigingsgronden op grond waarvan, onder omstandigheden en met de juiste argumenten, een aanvraag voor een PGB mag worden geweigerd in deze omstandigheden. Een eerste reden is dat er overcapaciteit kan ontstaan in het Nederlandse zorgstelsel, een tweede is dat de financierbaarheid van de zorg in het gedrang kan komen. Ook als die argumenten gelden, dan mag de belemmering niet discriminatoir zijn en moet die noodzakelijk en proportioneel zijn. In het algemeen is het geen goede reden voor weigering dat er geen toezicht kan worden gehouden op de juiste besteding van het PGB. Daarvoor kunnen EU-lidstaten namelijk onderling afspraken maken.

De Patiëntenrichtlijn en Verordening 883/2004

Het is mogelijk dat op het jeugdzorgtraject uit het voorbeeld de Patiëntenrichtlijn van toepassing is. Die Richtlijn (Richtlijn 2011/24) is namelijk van toepassing op alle vormen van gezondheidszorg, zo blijkt uit artikel 1 lid 2 daarvan. Daarin wordt de Richtlijn van toepassing verklaard op “[…] de verlening van gezondheidszorg aan patiënten, ongeacht de wijze van organisatie, verstrekking of financiering.” Op huishoudelijke hulp die veel wordt aangevraagd op grond van de WMO, is de Richtlijn echter niet van toepassing. Artikel 1 lid 3 daarvan bepaalt dat diensten op het gebied van langdurige zorg die “[…] tot doel hebben om hulpbehoevenden te ondersteunen bij de uitvoering van dagelijkse routinetaken […]” buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen.

De Richtlijn verplicht het de lidstaten, dus ook gemeenten, om de kosten van mensen die rechten kunnen ontlenen aan socialezekerheidsstelsels volgens Verordening 883/2004, en die grensoverschrijdende gezondheidszorg ontvangen, te vergoeden. Maar dat geldt alleen als de betrokken zorg deel uitmaakt van de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting (Nederland in ons voorbeeld) recht heeft. Zorg op grond van de Jeugdwet valt daar dus in ieder geval onder; de vraag is dus wel of de zorg die de Vlaamse aanbieder kan verzorgen, vergelijkbaar is met de zorg waarop de betrokken jongere recht zou hebben in Nederland.

Artikel 56 VWEU

Maar wat geldt nu met betrekking tot het PGB op grond van de WMO, op basis waarvan huishoudelijke hulp en ondersteuning zou moeten worden ingeschakeld? Daarvoor geldt alsnog het vrije verkeer van diensten, ongeacht de vraag of het PGB voor hulp of zorg wordt gebruikt. De Centrale Raad van Beroep zei er in zijn uitspraak van 16 april 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:970) het volgende over:

In het midden kan worden gelaten of de Patiëntenrichtlijn op de aan de orde zijnde zorg van toepassing is. Deze zorg moet immers, zelfs als het zwaartepunt ervan niet op intensieve zorg en begeleiding […] maar op medische behandeling zou liggen, in ieder geval worden beschouwd als een dienst in de zin van artikel 56 van het VWEU.

Dat betekent dus dat artikel 56 VWEU, dat belemmeringen op het vrije verkeer van diensten tussen EU-lidstaten verbiedt, zowel kan worden toepast op diensten met een medisch karakter, zorg dus, als op diensten met een hulpkarakter, zoals ondersteuning in het huishouden. Een verbod om in het buitenland hulp of zorg in te kopen schrikt degene die behoefte heeft aan hulp of zorg af om zich te wenden tot dienstverrichters die gevestigd zijn in andere EU-lidstaten of die hun diensten aanbieden in of vanuit een andere lidstaat dan Nederland. Daarmee vormt een beperking op de toekenning van PGB’s zowel voor aanvragers als voor de dienstverrichters een belemmering van het vrij verrichten van diensten. In principe is de weigering om een PGB te verlenen voor hulp of zorg in of uit het buitenland dus een belemmering die verboden is, maar gerechtvaardigd kan worden.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een nationale maatregel die het verrichten van diensten belemmert of minder aantrekkelijk maakt, alleen worden gerechtvaardigd als die maatregel zonder discriminatie wordt toegepast. Verder moet die beantwoorden aan een of meer dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag die niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken. Kan de gemeente een rechtvaardigingsgrond inroepen en zo ja, welke?

Rechtvaardigingsgronden: kosten van hulp en zorg, beschikbaarheid en controleerbaarheid

Kosten van hulp en zorg

Kan de gemeente in het voorbeeld zich dan beroepen op de rechtvaardigingsgrond dat de kosten van een intensief psychiatrisch traject in België te hoog zijn en dat zij daarom het PGB mag weigeren? Het feit dat het kostbare, langdurige zorg zou betreffen is op zich niet voldoende omdat er mogelijk ook hoge kosten zouden worden gemaakt als de zorg zou worden ontvangen in de vorm van zorg in natura in Nederland of als het PGB in Nederland zou worden gebruikt voor het inkopen van zorg. Specifiek zou moeten worden beargumenteerd dat de kosten van de begeleiding disproportioneel hoog zijn en een gevaar zouden vormen voor het financiële evenwicht van het aanwezige zorgstelsel. Bij het andere voorbeeld, de WMO-ondersteuning geldt dit ook: is de Vlaamse hulp in de huishouding goedkoper of even duur als die in Nederland, bekostigd met een PGB of op basis van zorg in natura, dan is er geen reden om een PGB te weigeren. Maar zelfs als de zorg of hulp over de grens duurder is, dan is een weigering om een PGB toe te kennen mogelijk ook niet gerechtvaardigd: een inwoner kan immers genoegen nemen met het bedrag waarvoor in Nederland dezelfde diensten zouden kunnen worden ingekocht en het verschil in kosten kunnen willen bijpassen. In dat geval is een weigering waarschijnlijk disproportioneel.

Beschikbaarheid

Er kan ook sprake zijn van een andere rechtvaardigingsgrond. Als er een redelijk compleet zorgaanbod is in Nederland, dan is het wellicht een verspilling om aanvullend ook nog zorg in het buitenland in te kopen met een PGB, waardoor de instandhouding van het zorgaanbod in Nederland in gevaar komt. Ook de planbaarheid kan in het geding komen als mensen steeds naar eigen inzicht kunnen uitwijken naar aanbieders over de grens. Voor ons voorbeeld is ten eerste van belang dat Nederlandse regelgeving voor de aanvrager die beschikt over een indicatie voor WMO-hulp of -zorg of Jeugdzorg al de mogelijkheid bevat om binnen Nederland te kiezen voor zorg in natura of voor het inkopen van zorg met een PGB. Artikel 2.3.6 van de WMO en artikel 8.1.1 van de Jeugdwet regelen dat.

Daardoor is het al mogelijk voor behoevenden om naar eigen inzicht zelf zorg of hulp in te kopen en te betalen uit een PGB. Voor een geslaagd beroep op de rechtvaardiginggrond moet men gegevens hebben waaruit kan worden afgeleid dat de belangen van planning en financierbaarheid van hulp of zorg wezenlijk worden aangetast. Bijvoorbeeld door de mogelijkheid dat de besteding van het PGB zal worden uitgebreid met vormen van hulp of zorg die in een andere lidstaat aanvullend worden ingekocht en daar worden ontvangen. Dat ligt in ons voorbeeld minder voor de hand bij de WMO-hulp, maar is niet uitgesloten bij de intensieve psychiatrische begeleiding in Vlaanderen. Sowieso is het lastig om deze rechtvaardigingsgrond in te roepen als in Nederland sprake is van (onredelijk) lange wachttijden. Dat kan juist een reden zijn voor mensen om een PGB aan te vragen en sneller hulp of zorg te ontvangen in het buitenland of van een buitenlandse aanbieder.

Controleerbaarheid

De derde eventuele rechtvaardigingsgrond voor een weigering kan luiden dat besteding of gebruik van een PGB buiten Nederland zou leiden tot problemen van administratieve aard. Te denken is dan aan de mogelijkheid dat controle op rechtmatige besteding niet of minder goed mogelijk is. Dat moet dan wel blijken. In principe zijn de lidstaten elkaar ondersteuning verschuldigd bij het uitvoeren van controles op het gebied van sociale zekerheid en kunnen zij daarover op grond van Verordening 987/2009 nadere afspraken maken. Er zou dan moeten blijken dat dergelijke afspraken er niet zijn en ook niet voorzienbaar of mogelijk zijn.

Conclusie

Een gemeente mag niet zonder meer weigeren om een PGB op grond van de Jeugdwet of de WMO toe te kennen, op de enkele grond dat hulp of zorg in het buitenland wordt afgenomen. Dat kan alleen als er voldoende rechtvaardiging is voor die weigering. De rechtvaardiging kan bestaan uit de hoogte van de kosten die voor de te betrekken hulp of zorg moet worden gemaakt of uit de mogelijkheid dat de planbaarheid of het vaste aanbod van hulp en zorg in Nederland in gevaar komt. In dat geval moet de ingreep van de gemeente geschikt, noodzakelijk en proportioneel zijn en moeten er concrete aanwijzingen zijn dat de belangen waarvan de gemeente meent dat die worden geschaad naar waarschijnlijkheid zullen worden aangetast.

Meer informatie

Vrij verkeer van diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Is de Patiëntenrichtlijn van invloed op gemeentelijke zorgtaken en zorg over de grens?, praktijkvraag, Kenniscentrum Europa Decentraal

Met pgb zorg inkopen in EU-landen toegestaan, Expertisecentrum Europees Recht

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, Wettenbank

Jeugdwet, Wettenbank

Nee, de toegang tot de interne markt voor dienstverlening mag niet onnodig lang afgesloten worden voor andere dienstverleners. Dit is het uitgangspunt vanuit de Europese Dienstenrichtlijn bij het verlenen van vergunningen waarvan maar een beperkt aantal verstrekt kan worden. Andere dienstverleners zouden dan namelijk geen enkele toegang tot de markt meer hebben.

Schaarse vergunningen

In de Europese Dienstenrichtlijn en de daarvan afgeleide nationale Dienstenwet, wordt in het kader van schaarse vergunningen, zoals in uw voorbeeld aan de orde, onderscheid gemaakt tussen twee soorten schaarsten. Dit is ten eerste schaarste als gevolg van een beperkt aantal beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden en ten tweede beleidsmatige schaarste. Hieronder zullen we nader ingaan op dit onderscheid

1. Schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden

Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn (artikel 33 lid 4 en 5 Dienstenwet) schrijft een specifieke regeling voor in gevallen waarin het aantal vergunningen beperkt is vanwege schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. Een voorbeeld hiervan is de opslagvergunning zoals geregeld in de Mijnbouwwet. Bij de verlening van deze (beperkte hoeveelheid) vergunningen dient een specifieke selectieprocedure te worden vastgesteld die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie (artikel 12 lid 2 Dienstenrichtlijn).

2. Beleidsmatige schaarste

Daarnaast kan het aantal te verlenen vergunningen ook beperkt worden om beleidsmatige redenen. Bijvoorbeeld een beperkt aantal vergunningen dat binnen een bepaald gebied wordt verleend aan exploitanten van rondvaartboten. Ook een maximaal aantal evenementen dat per tijdsperiode in een gemeente mag worden georganiseerd, is een voorbeeld. In dit geval zijn in de eerste plaats de algemene voorschriften zoals neergelegd in artikel 10 (vergunningsvoorwaarden), 11 (vergunningsduur) en 13 (vergunningsprocedure) van de Dienstenrichtlijn van toepassing.

Standplaatsvergunning

In het geval van een standplaatsvergunning kan het zowel gaan om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (ad 1). Er zijn bijvoorbeeld maar een x-aantal plaatsen voor marktkramen per week beschikbaar. Ook kan de gemeente om beleidsmatige redenen het aantal standplaatsvergunningen beperken (ad 2). De gemeenten wil bijvoorbeeld om openbare orde redenen niet op iedere hoek van de straat een snackkar. Als sprake is van optie 1, dan moet de gemeente artikel 12 van de Dienstenrichtlijn toepassen. Komt de gemeente tot de conclusie dat zij om beleidsmatige redenen het aantal vergunningen wil beperken, zoals in optie 2, dan zijn de artikelen 10, 11 en 13 Dienstenrichtlijn van toepassing.

In de praktijk zou ook sprake kunnen zijn van een samenloop van optie 1 en 2: er zijn zowel beperkte hulpbronnen waardoor een vergunning schaars is, daarnaast kan de overheid bepalen hoeveel vergunningen ze uiteindelijk verlenen.

Vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?

Volgens art. 11 Dienstenrichtlijn en art. 33 Dienstenwet moeten decentrale overheden vergunningen die vallen onder de Dienstenrichtlijn in principe voor onbepaalde tijd verstrekken. De reden daarvoor is dat een beperkte geldigheidsduur van vergunningen de uitoefening van dienstenactiviteiten verhindert. Dienstverleners zouden anders beperkt kunnen worden om grote investeringen te kunnen doen of langetermijnstrategieën kunnen ontwikkelen.

Vergunning voor beperkte duur verlenen?

Er zijn een aantal uitzonderingen mogelijk op de verplichting een vergunning voor onbepaalde tijd te verlenen. Decentrale overheden moeten deze beperkte duur en dus het vergunnen onder bepaalde tijd kunnen rechtvaardigen en motiveren. Volgens art. 11 lid 1 Dienstenrichtlijn mag een vergunning voor beperkte duur worden verleend als (deze voorwaarden worden hieronder nader uitgewerkt):

• de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden;
• het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang;
• een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering A, art. 11 lid 1a

Formeel kent deze uitzondering een beperkte geldigheidsduur. Verlenging van de vergunning vindt echter automatisch plaats. Bij de verlenging mogen geen andere of nieuwe voorwaarden worden gesteld dan die gedurende de looptijd van de vergunning golden. De vergunninghouder hoeft geen actie te ondernemen om de vergunning te laten verlengen. Als er een vergunning voor bepaalde duur is verleend en de verlenging van rechtswege plaatsvindt, is er sprake van een automatische verlenging.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering B, art. 11 lid 1b

In dit geval gaat het erom dat het aantal beschikbare vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang. Een voorbeeld is het beperken van het aantal vergunningen voor coffeeshops om de openbare veiligheid te beschermen. De beperking is dus noodzakelijk.
Als gevolg van publiekrechtelijk handelen, kan er een schaarste aan dergelijke vergunningen ontstaan. De schaarste ontstaat omdat de dwingende reden van algemeen belang veiliggesteld wordt.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering C, art. 11 lid 1c

Bij de in art. 11 lid 1c van de Dienstenrichtlijn bedoelde uitzonderingsgrond is de beperking in geldigheidsduur van een vergunning een middel (geen gevolg) om een dwingende reden van algemeen belang te waarborgen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het beperken van de duur van een festival om de openbare orde te beschermen. Bij beoordeling of op grond hiervan een beperking in de geldigheidsduur is toegestaan, moet  ook rekening gehouden worden met de evenredigheid van de maatregel. Als er met minder vergaande stappen hetzelfde doel bereikt kan worden, is een beperking niet toegestaan.

Uitzondering artikel 12 (schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden)

Artikel 12 lid 2 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat een schaarse vergunning in de zin van art 12 voor een passende beperkte duur moet worden verleend en niet automatisch mag worden verlengd. Artikel 12 Dienstenrichtlijn schrijft dus een duidelijke verplichting voor tot het beperken van de vergunningstermijn als het gaat om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.

Gevolgen termijn vergunning

Om termijn voor de vergunning in dit voorbeeld te bepalen, moet de gemeente de markt analyseren en nagaan of er andere partijen zijn die ook geïnteresseerd zouden kunnen zijn in deze vergunning. Op basis van de uitkomsten daarvan moet de gemeente dan vervolgens een afweging maken wat een redelijke termijn is voor de duur van de vergunning. Daarbij kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de investering die de partij(en) die de vergunning krijgt mogelijk moet doen en hoeveel tijd deze partij nodig heeft om deze investering terug te verdienen.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij Verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal
‘De Dienstenrichtlijn in Nederland’, M.R. Botman (2015)

Deze vraag heeft betrekking op de uitleg van Europese bepalingen betreffende het vrij verkeer van personen, en meer specifiek op het vrij verkeer van werknemers. Decentrale maatregelen die eisen stellen die grensoverschrijdende arbeid belemmeren, zoals in dit geval eisen omtrent de locatie van werk ten opzichte van huisvesting, zijn in beginsel in strijd met de Europese regelgeving. Hoe wel er binnen het Europees recht ruimte is voor uitzonderingen lijkt deze maatregel direct in strijd te zijn met het vrij verkeer van werknemers.

Migratie en markttoegang

Decentrale overheden mogen het vrij verkeer van personen/ werknemers niet beperken, zo blijkt uit artikel 45 VWEU. Bij het vrij verkeer van werknemers moet in het kader van dit praktijkvoorbeeld onderscheid gemaakt worden tussen migratierechten (rechten die betrekking hebben op het recht om een andere lidstaat binnen te gaan) en markttoegangsrechten (het recht dat de werknemer het recht geeft op toegang tot de arbeidsmarkt).

Wat betreft concrete toepassing van migratierechten is de Burgerschapsrichtlijn opgesteld. Het recht op markttoegang is nader uitgewerkt in de Verordening betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Unie (Verordening 492/2011). Voornamelijk de markttoegang is van belang in deze situatie, aangezien het hier gaat om toegang tot de arbeidsmarkt.

Vereiste van lokale werkzaamheden

De vraag die hier moet worden beantwoord is of de gemeentelijke huisvestigingseis dat arbeiders uit andere lidstaten lokaal werkzaam zijn het vrij verkeer van werknemers beperkt. In beginsel is dit inderdaad het geval. Een arbeidsmigrant zou ingevolge de gemeentelijke eis namelijk alleen in aanmerking komen voor huisvesting als hij/zij lokaal werkzaam is, hetgeen niet geldt voor arbeiders met Nederlands burgerschap. Dit is een directe schending van artikel 9 van Verordening 492/2011 welke er op ziet dat arbeidsmigranten dezelfde huisvestingsrechten hebben als lokale werknemers. Deze maatregel heeft dus discriminerende werking jegens arbeidsmigranten en is daarom in beginsel niet toegestaan.

Echter, er moet worden nagegaan of de gemeente wellicht een beroep zou kunnen doen op een van de uitzonderingen die beperkingen op het vrij verkeer van werknemers kunnen rechtvaardigen. Op deze uitzonderingsgronden wordt hieronder nader ingegaan.

Uitzonderingsgronden

Er zijn uitzonderingen mogelijk die de uitoefening van de gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken. Daarvoor moet cumulatief aan vier voorwaarden worden voldaan: De beperkende maatregel moet:

1. zonder discriminatie worden toegepast;
2. kunnen worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang;
3. noodzakelijk zijn;
4. proportioneel zijn.

Non-discriminatie

Het bieden van bepaalde voordelen alleen aan personen die woonachtig zijn in een specifieke gemeente of regio kan direct discriminerend zijn. Het Hof van Justitie EU heeft in haar rechtspraak bepaald dat onder het discriminatieverbod niet alleen discriminerende maatregelen vallen, maar ook maatregelen die geen onderscheid naar nationaliteit maken maar hetzelfde effect hebben. Decentrale overheden kunnen dus niet aan het discriminatieverbod ontsnappen door bepaalde belemmeringen, bijvoorbeeld een vergunning, niet alleen op te leggen aan buitenlandse werknemers maar ook aan Nederlandse.

In deze casus maakt de gemeente direct onderscheid tussen Nederlandse arbeiders en arbeiders uit andere lidstaten. De gemeente legt namelijk de verplichting op aan arbeidsmigranten, die (tijdelijk) woonachtig zijn in de gemeente, om lokale werkzaamheden te verrichten. Er is dus sprake van discriminatie op basis van nationaliteit. Dit betekent dat een maatregel als deze in beginsel niet toegestaan is.

Rechtvaardigingsgronden

Binnen het Europees recht zijn twee soorten rechtvaardigingsgronden voor mogelijke belemmeringen van de fundamentele vrijheden. Deze rechtvaardigingsgronden zijn die, die genoemd zijn in het Verdrag (VWEU) en de zogenaamde dwingende reden van algemeen belang.

Artikel 45 lid 3 en 4 VWEU bevatten de verdragsuitzonderingen voor beperkingen op het vrij verkeer van werknemers. De belangen die in deze bepaling worden genoemd zijn:

– openbare orde;
– openbare veiligheid;
– volksgezondheid;
– betrekkingen in overheidsdienst of werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Het is aan de gemeente om te bepalen of zij in dit geval een beroep kan doen op een van deze uitzonderingsgronden. Het is in de praktijk lastig om een huisvestingsvergunning voor arbeidsmigranten met daaraan gekoppeld de verplichting om in de gemeente te werken te rechtvaardigen op één van deze gronden. Deze verplichting lijkt namelijk direct voort te vloeien uit economische redenen en niet één van de bovenstaande gronden.

Dwingende redenen van algemeen belang

Buiten de Verdragsuitzonderingen kunnen er nationale regels zijn die op grond van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ voor kunnen gaan op de bepalingen van vrij verkeer. Deze moeten volgens het arrest Cassis de Dijon redelijk zijn. Daarom staat deze rechtvaardigingslijn ook wel bekend als de rule of reason. Echter, deze rechtvaardigingsgronden zijn niet mogelijk voor direct discriminerende maatregelen zoals bovenstaande. Hier kan in dit geval dan ook geen beroep op worden gedaan.

Noodzakelijk en proportioneel

Is de rechtvaardigingsgrond om het recht op vrij verkeer van arbeidsmigranten te belemmeren echt noodzakelijk? En zijn er bijvoorbeeld minder vergaande maatregelen om hetzelfde doel te bereiken? Indien dat het geval is, dan kan de gemeente geen beroep doen op de uitzonderingsgrond voor een beperking van vrij verkeer van.

Conclusie

De gemeente mag arbeidsmigranten uit andere EU lidstaten die (tijdelijk) gehuisvest zijn in de gemeente in het kader van een huisvestingsvergunning niet verplichten om arbeid in de gemeente te verrichten omdat dit een belemmering van de regels van vrij verkeer oplevert. De maatregel is direct discriminerend en kan niet gerechtvaardigd worden.

Meer informatie:

Vrij verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij verkeer van personen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij verkeer van werknemers, Kenniscentrum Europa Decentraal

De Arbeidstijdenrichtlijn stelt maximale werktijden voor alle sectoren maar biedt ook mogelijkheden om hiervan af te wijken. Zo kan er voor bepaalde sectoren gebruik gemaakt worden van een ‘opt-out systeem’ waarbij de regels niet van toepassing zijn zo lang de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers in acht gehouden wordt.

Maximale werktijden

Decentrale overheden krijgen in hun rol als werkgever te maken met de Arbeidstijdenrichtlijn. In deze richtlijn zijn minimumregels vastgesteld met betrekking tot arbeidstijden om zo de gezondheid en veiligheid van werknemers te kunnen waarborgen. De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Arbeidstijdenwet. De maximale werktijd is hierin vastgelegd op gemiddeld 48 uur per week met een maximum van 60 uur per week en 12 uren per dienst.

Hoewel er de afgelopen jaren meermaals is geprobeerd de richtlijn te herzien is dit dusver niet gebeurd. Wel heeft het Hof van Justitie van de EU een aantal uitspraken gedaan over maximale werktijden. Zo heeft zij in Jaeger en Abdelkader Dellas geoordeeld dat wachtdiensten als arbeidstijd moeten worden aangemerkt indien deze op werk plaatsvinden en daarmee dus meetellen in de wekelijkse werktijden.

Afwijk mogelijkheden

Hoewel de algemene regel omtrent werktijden een maximaal gemiddelde van 48 uur per week stelt,  biedt de Richtlijn een aantal mogelijkheden om hier van af te wijken. Deze zijn opgenomen in de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit.

1. Individuele opt-out:

Nederland staat het gebruik van de opt-out toe voor specifieke sectoren waarin werknemers zeer veel beschikbaarheidsdienst doen, zoals de gezondheidszorg en de brandweer. Hieraan zijn wel andere maximale werktijden en minimale rustperiodes verbonden om de veiligheid en gezondheid van de werknemers te waarborgen. De regels per sector zijn opgenomen in het arbeidstijdenbesluit.  In beginsel geldt voor alle sectoren dat er tussen twee aanwezigheidsdiensten 11 uur rust moet zijn. Deze rust mag maximaal twee keer per week worden ingekort, waaraan voorwaarden zijn verbonden.

2. Autonome werknemers

Artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn schrijft voor dat er kan worden afgeweken van de algemene regel wanneer de werktijden niet kunnen worden gemeten vanwege bijzondere kenmerken van het werk of wanneer deze door de werknemer zelf kunnen worden bepaald. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om leidinggevend personeel. Dit is in Nederland vastgelegd in hoofdstuk 2 van het Arbeidstijdenbesluit.

3. Collectieve overeenkomst

Artikel 18 van de Arbeidstijdenrichtlijn biedt de mogelijkheid om af te wijken van de voorgeschreven regelgeving omtrent rusttijden, pauzes en de berekening van gemiddelde arbeidstijd. Hierbij is het noodzakelijk dat dit is opgenomen in een collectieve regeling zoals een CAO of bedrijfsakkoorden. In Nederland is dit opgenomen in de betreffende artikelen van de Arbeidstijdenwet.

Meer informatie

Werkgelegenheid en sociaal beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal

Bescherming van werknemers, Kenniscentrum Europa Decentraal

Arbeidstijden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, de Dienstenrichtlijn stelt eisen aan productbeschrijvingen. De productbeschrijvingen die onder de Dienstenrichtlijn vallen moeten in ieder geval het volgende bevatten: een ondernemersvriendelijke uitleg van de regelgeving; de mogelijkheid om bijbehorende procedures digitaal via het dienstenloket aan te vragen; en de letterlijke tekst van de regelgeving. Deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn en zowel voor Nederlandse als buitenlandse dienstverleners beschikbaar zijn.

Dienstenloket

De Dienstenrichtlijn stelt verplicht dat elke lidstaat een centraal digitaal loket heeft waar zowel Nederlandse als buitenlandse dienstverleners terecht kunnen voor informatie en het aanvragen van vergunningen. Deze eis is ook opgenomen in de Dienstenwet. In Nederland vervult het Ondernemersplein deze functie en kunnen dienstverleners gebruik maken van de Berichtenbox voor bedrijven voor het aanvragen en afhandelen van de benodigde vergunningen. Alle (decentrale) overheden hebben vastgesteld welke vergunningstelsels en eisen onder de Dienstenrichtlijn vallen. Deze producten moeten gelinkt zijn aan het dienstenloket en dus  voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Het dienstenloket vervult drie functies die hieronder verder toegelicht zullen worden met betrekking tot de productbeschrijvingen.

1. Het toegankelijk maken van informatie

De eerste functie die het dienstenloket, en daarmee de productbeschrijvingen van de decentrale overheden, moet vervullen is het bieden van informatie voor dienstverleners en -afnemers. Artikel 8 Dienstenwet geeft een opsomming van de informatie die via het Dienstenloket toegankelijk moet worden gemaakt. Dit betreft:

-De eisen of vergunningstelsels waarbij de bevoegde instantie is betrokken en haar naam en adresgegevens;
– De rechtsmiddelen die algemeen voorhanden zijn voor het beslechten van geschillen tussen haar en een dienstverlener/afnemer of tussen een dienstverlener en een afnemer over eisen en vergunningstelsels waarbij zij is betrokken;
– De middelen en voorwaarden om toegang te krijgen tot een openbaar register of een openbare databank met gegevens over dienstverleners en diensten, voor zover die instantie daarbij betrokken is.

Al deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn (art. 9 Dienstenwet). Doordat een gemeente is aangesloten op het systeem ‘Samenwerkende Catalogi’ zijn haar productbeschrijvingen automatisch gekoppeld aan de website van het dienstenloket. De gemeente is verantwoordelijk om te checken of de informatie ook echt goed vindbaar is en aan deze eisen voldoet.

2. Het op verzoek verlenen van bijstand

Naast het vormen van een centraal informatiepunt is het dienstenloket ook de plek waar dienstverleners en -afnemers terecht kunnen voor bijstand vanuit de decentrale overheden (art. 7 lid 2 Dienstenrichtlijn en art. 12 en 25 Dienstenwet). Deze bijstand is gericht op het geven van algemene informatie over de wijze waarop eisen (en vergunningstelsels) van decentrale overheden doorgaans worden uitgelegd en toegepast. Ook deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn.

Omwille van de toegankelijkheid is het daarnaast van belang dat de productbeschrijving de mogelijkheid noemt om te communiceren via de Berichtenbox voor bedrijven.

3. Het afwikkelen van procedures en formaliteiten

Tot slot moet het dienstenloket de mogelijkheid bieden om digitaal transacties te doen. Dit houdt in dat decentrale overheden het mogelijk moeten maken dat dienstverleners alle (vergunning)procedures en formaliteiten op afstand en elektronisch via het Dienstenloket met hen kunnen afwikkelen (art. 6 en 8 Dienstenrichtlijn en art. 13 t/m 16 Dienstenwet). Het gaat er hierbij om dat een dienstverlener de administratieve stappen die nodig zijn om aan een eis te voldoen of een vergunning te verkrijgen, elektronisch moet kunnen doorlopen.

In Nederland vervult de Berichtenbox deze transactiefunctie. De productbeschrijving dient daarom uitleg te bevatten over het recht om te communiceren via het Dienstenloket met de daarbij behorende link naar de Berichtenbox. Bij het digitale aanvraagformulier moet een invulveld aanwezig zijn om de eigen Berichtenboxnaam in te vullen zodat het e-mailcontact automatisch via de Berichtenbox kan verlopen.

Bij digitale dienstverlening is vaak sprake van een formulier in pdf formaat. Dit bestand moet downloadbaar zijn en een instructie bevatten over hoe dit formulier als bijlage met de Berichtenbox verstuurd kan worden. Hierbij is het van belang dat het formulier ook te gebruiken is door een buitenlandse ondernemer. Daarvoor is het bijvoorbeeld van belang dat de postcode, het adres en het telefoonnummer niet alleen in het Nederlandse format ingevuld kunnen worden. Let er ook op dat geen gebruik wordt gemaakt van inschrijvingsnummer bij de Nederlandse KvK of DigiD, want die heeft een (buitenlandse) ondernemer niet.

Meer informatie:

Centraal loket, Kenniscentrum Europa Decentraal

Dienstenrichtlijn: Procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal

Checklist- Voldoen aan de Dienstenwet, digitale overheid

Een dergelijke eis kan in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn zijn, maar moet getoetst worden op noodzakelijkheid ter bescherming van de openbare orde, openbare veiligheid, de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Daarnaast moet de eis evenredig en non-discriminatoir zijn. Echter, als de dienstverlener in zijn eigen lidstaat al aan een soortgelijke eis voldoet, mag de provincie deze eis niet nogmaals opleggen. Er moet dan sprake zijn van wederzijdse erkenning van elkaars eisen.

Wederzijdse erkenning

Verschillen tussen nationale wetgeving binnen de EU kunnen leiden tot belemmeringen van het vrije verkeer tussen de lidstaten. Om deze verschillen weg te nemen kan gekozen worden voor zogenoemde volledige harmonisatie waarbij alle lidstaten Europese regels over moeten nemen. In het arrest Cassis de Dijon betreffende het vrij verkeer van goederen heeft het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof) een eenvoudiger oplossing geboden om het vrij verkeer tussen de lidstaten te bevorderen, namelijk de wederzijdse erkenning.

Dit betekent dat indien goederen in de ene lidstaat op rechtmatige wijze zijn geproduceerd en op de markt gebracht, de andere lidstaat deze op zijn grondgebied moet toelaten. Tenzij er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang, zoals bescherming van de volksgezondheid, openbare orde en milieu. Bij het vaststellen van eigen maatregelen moet een lidstaat kijken naar de regels die in het land van oorsprong al zijn gesteld en overlap daarvan voorkomen. Deze redenering heeft het Hof vervolgens ook erkend bij markttoegangsrechten bij werknemers, vestiging en dienstverleners (arrest Gebhard).

Voorwaarden

Als een lidstaat eisen op wil leggen aan buitenlandse dienstverrichters moet dit aan vier voorwaarden voldoen:

– De voorwaarden moeten zonder discriminatie worden toegepast (non-discriminatie);
– Zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;
– Zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen (evenredig);
– Zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (noodzakelijk)

Een eis die beroepskwalificaties of inschrijving verplicht stelt zal dan ook op deze vier punten getoetst moeten worden.

Wederzijdse erkenning in de Dienstenrichtlijn

In art. 10 en 16 Dienstenrichtlijn zijn deze vier eisen terug terug te vinden. In de Nederlandse implementatie van de Richtlijn, de Dienstenwet, is in artikel 4 het beginsel van wederzijdse erkenning vastgelegd. Dit artikel bepaalt dat een bevoegde instantie gegevens of bescheiden uit een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat aan de betrokken eis is voldaan of de vergunning is verkregen, moet aanvaarden. Ook art. 30 Dienstenwet heeft betrekking op wederzijdse erkenning bij de aanvraag van vergunningen.

Beroepskwalificatie als eis

Het vereiste dat een taxateur een beroepskwalificatie heeft van een bepaalde certificeringsinstantie of is ingeschreven bij een Nederlandse vereniging voor taxateurs, moet vanuit het uitgangspunt van het vrij verkeer allereerst getoetst worden aan art. 16 Dienstenrichtlijn. Er moet worden bepaald of deze eis non-discriminatoir is, of deze eis noodzakelijk is op grond van openbare orde, openbare veiligheid, de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Daarnaast moet de eis evenredig zijn, dus geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken.

Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn

Art. 4 en 30 Dienstenwet voorzien in een regime van wederzijdse erkenning. Hoewel deze bepalingen dus al verplichten tot wederzijdse erkenning, wordt decentrale overheden door de Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn (PID) aangeraden een clausule op te nemen, wanneer zij eisen stellen aan dienstverleners en er mogelijk overlap bestaat met eisen waaraan de dienstverlener in het land van oorsprong al moet voldoen.

In deze clausule wordt gewezen op de plicht tot wederzijdse erkenning met het oog op het bevorderen van transparantie van de toepasselijke voorschriften voor de desbetreffende activiteit. De clausule bevordert transparantie omdat de eis tot wederzijdse erkenning al rechtstreeks uit het Europees recht en de Dienstenwet voortvloeit en daarom niet expliciet door decentrale overheden in regelgeving zou hoeven worden opgenomen. De lezer van regelgeving moet hiervan wel op de hoogte zijn. Het is namelijk onwaarschijnlijk dat een ondernemer telkens met de Dienstenwet in de hand de desbetreffende  voorschriften zal bestuderen.

Vorm clausule

Een dergelijke clausule kan bijvoorbeeld de volgende vorm hebben:

‘Met de in dit besluit/deze verordening bedoelde eis tot inschrijving bij een Nederlandse vereniging voor taxateurs wordt gelijkgesteld een inschrijving bij een soortgelijke instelling in een andere lidstaat van de EU dan wel in een staat, niet zijnde een lidstaat van de EU, die partij is bij de overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte, welke inschrijving op basis van onderzoekingen een beschermingsniveau biedt dat ten minste gelijkwaardig is aan het niveau dat met de nationale inschrijving wordt nagestreefd.’

Rijksaanwijzingen regelgeving

Zie voor deze clausule verder ook de (rijks-)aanwijzingen voor de regelgeving. Hoewel deze aanwijzingen niet bedoeld zijn voor decentrale overheden, kan de clausule toch gebruikt worden voor decentrale regelgeving. De Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn heeft aangegeven de aanwijzingen voor de decentrale regelgeving op dit punt (en andere punten in verband met de Dienstenrichtlijn) verder te gaan verduidelijken.

Notificeren

Wanneer een gemeente of provincie een eis als de verplichting tot inschrijving bij een vereniging van taxateurs wil opnemen dient rekening gehouden te worden met de plicht tot notificeren van deze eis. Met de Handleiding notificatie (opgesteld door de Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn (PID) en de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) kan u aan de hand van twee stappenschema’s gemakkelijk bepalen wanneer wel en wanneer niet genotificeerd dient te worden.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn: procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Grondbeginselen vrij verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal

Op een combinatie van een horecavergunning en een gedoogverklaring is de Dienstenwet gewoon van toepassing. Bij de beoordeling van de vergunningverlening kan een burgemeester rekening houden met het karakter van de straat en buurt waarin de horecagelegenheid zich bevindt of zal bevinden, de aard van de horecagelegenheid, etc. Zo wordt ook rekening gehouden met het feit dat een horecavergunning een coffeeshop betreft. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen zoals horecavergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring. Een gedoogverklaring op zich is immers geen vergunning in de zin van de Dienstenwet.

Inleiding

Onze gemeente heeft momenteel twee coffeeshops. De gemeente wil haar beleid voor coffeeshops als volgt vormgeven. Voor het exploiteren van een coffeeshop zijn zowel een horecavergunning als een gedoogverklaring benodigd. In onze Horecaverordening wordt het aantal horecavergunningen beperkt tot maximaal 45. Daarnaast hebben wij een beleidsregel op basis van artikel 13b van de Opiumwet, een lokaal gedoog- en handhavingsarrangement. Daarin hebben wij vastgelegd dat er, onder voorwaarden, maximaal twee gedoogverklaringen door onze gemeente worden afgegeven. Op die basis wordt, onder voorwaarden, gedoogd wordt dat een exploitant van een coffeeshop een handelsvoorraad van 500 gram cannabis voorhanden mag hebben.

Dienstenwet

Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, dat de rechtsgronden bevat op grond waarvan het aantal en de geldigheidsduur van vergunningen beperkt kan worden, is in Nederland omgezet in de Dienstenwet. Volgens artikel 33 eerste lid, sub b van die Wet kan een bevoegd bestuursorgaan het aantal vergunningen beperken door een dwingende reden van algemeen belang. Met betrekking tot de vraag of een bestuursorgaan verplicht is de geldigheidsduur van een vergunning te beperken als dit schaars is gemaakt door het aantal vergunningen te beperken door dwingende reden van algemeen belang, heeft het Europese Hof het volgende geantwoord in de zaak Trijber (C-340/14):

‘’Hieruit volgt dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen om een dergelijke dwingende reden van algemeen belang beperkt is, deze vergunningen evenwel een beperkte geldigheidsduur moeten hebben.’’

Verder kan uit artikel 33 eerste lid, sub c van de Dienstenwet worden afgeleid dat de geldigheidsduur van vergunningen kan worden beperkt door een dwingende reden van algemeen belang zoals woon-en leefklimaat, bescherming van de openbare orde en de openbare veiligheid. Ook aan horecavergunningen kunnen om deze redenen dus beperkingen worden  verbonden door gemeenten. Denk aan vrees voor parkeeroverlast, maar ook aan geluidshinder en vrees voor teveel of een eenzijdig winkelaanbod.

Opiumwet en gedoogverklaring

Artikel 3 van de Opiumwet verbiedt de verkoop van softdrugs. Op grond van artikel 13b van de Opiumwet zijn burgemeesters bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen, met name om bijvoorbeeld een pand te sluiten, als daar verdovende middelen in de zin van de Opiumwet worden verhandeld. Gedoogverklaringen voor coffeeshops zijn gebaseerd op deze bepaling: onder voorwaarden kan een burgemeester afzien van de bevoegdheid om op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Veel gemeenten hebben een beleidsregel waarin zij die voorwaarden vorm geven In die beleidsregel wordt het hebben van een gedoogverklaring verplicht gesteld: coffeeshophouders moet die dan aanvragen bij de gemeente en voldoen aan de voorwaarden die in de beleidsregel en de verklaring worden gesteld.

Is de Dienstenwet van toepassing?

Op de horecavergunning is de Dienstenwet hoe dan ook van toepassing. Op de gedoogverklaring in principe niet, sinds het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (in de zaak-Josemans (HvJ EU 16 december 2010, ECLI:EU:C:2010:774). Daarin bepaalde het Hof dat de verkoop van softdrugs als zodanig verboden is en het vrij verkeer van diensten daarop niet van toepassing is. Maar volgens een recente uitspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2023:3482)houdt dat echter niet direct in dat een gemeente bij toekenning van een horecavergunning niet mag kijken naar de aard van diensten die er zullen worden verricht. Als de gedoogverklaring en de horecavergunning alleen samen en in één procedure te verkrijgen zijn, dan mag in de horecavergunning rekening worden gehouden met het feit die vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop wordt verstrekt. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring.

De Raad van State liet zich nog niet over de vraag in hoeverre de Dienstenwet van toepassing is en op welke onderdelen, maar de volgende zaken zijn al wel duidelijk. Met een horecavergunning verkrijgt een exploitant het recht om een horecabedrijf uit te baten. Op grond van overwegingen van openbare orde of het lokale woon- en leefklimaat kan een gemeente daarbij rekening houden met de aard van de activiteiten die zullen plaatsvinden, dus ook als er sprake is van verkoop van cannabis. Om zulke redenen mogen dan ook beperkingen worden opgelegd ten aanzien van openingstijden, wie toegang heeft tot de voorziening (geen minderjarigen bijvoorbeeld) en een maximum aantal mensen dat aanwezig mag zijn. In lokale regelgeving, een APV of mag invulling worden gegeven aan de specifieke eisen, waarbij mag worden meegewogen dat een horecavergunning wordt verstrek voor exploitatie van een coffeeshop.

Het opleggen van beperkingen op zowel het aantal als de geldigheidsduur van vergunningen kan, maar in principe moeten zulke beperkingen dan voldoen aan artikel 33 van de Dienstenwet. Een beperking moet geschikt, noodzakelijk en evenredig zijn om een publiek belang te dienen. De gemeente moet een dergelijke beslissing om beperkingen op te leggen motiveren en de vergunningen moeten worden verstrekt op basis van een transparante procedure. Als het aantal horecavergunningen voor coffeeshops wordt beperkt door een maximum aantal vergunningen in te stellen, moet de geldigheidsduur van de vergunningen ook beperkt worden, zo is bepaald in artikel 33 lid 1 onder b van de Dienstenwet. Dat betekent ook dat een gemeente moet bij de verdeling van vergunningen en andere schaarse rechten ook toegang moet bieden aan andere aanvragers. Doel van artikel 33 van de Dienstenwet is immers om, als er beperkingen worden opgelegd aan markttoetreders, ook nieuwkomers op enig moment een kans te geven om hun diensten aan te gaan bieden.

Conclusie

Schaarse vergunningen dienen als een effectief mechanisme voor gemeenten om hun beleid na een bepaalde tijd opnieuw te evalueren in het belang van de openbare orde en veiligheid. Hoewel de Opiumwet de regulering van de verkoop van softdrugs verbiedt, staat dit niet in de weg dat gemeenten hun beleid met betrekking tot horecavergunningen, ook die van coffeeshops, reguleren. Als een gemeente op grond van bijvoorbeeld de openbare orde of het lokale leefklimaat een beperking oplegt aan het maximum aantal coffeeshops binnen haar gebied en daarbij het aantal vergunningen en hun geldigheidsduur beperkt, moet ze dat transparant doen. Nieuwkomers moet de kans worden gegeven om de markt te betreden in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.

Meer informatie

Raad van State 13-09-2023, 202102871/1/A3, Gst. 2024/13 (met noot A. Drahmann, D.K. Jongkind)

Geldigheidsduur vergunning, Kenniscentrum Europa Decentraal

Mag een gemeente een schaarse vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Valt het coffeeshopbeleid onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Een werknemer uit de grensstreek valt in principe onder het sociale zekerheidsstelsel van het land waar hij of zij gecontracteerd is. Grenswerkers die in dienst zijn van een gemeente (of van een andere werkgever) in Nederland moeten de Nederlandse premies voor sociale verzekeringen betalen en Nederlands recht is van toepassing op de bepalingen rondom sociale verzekeringen.

Daarbij geldt dat een werknemer van een Nederlandse werkgever die over de grens woont, kan onder voorwaarden 50% van zijn of haar arbeidstijd telewerken zonder dat hij sociaal verzekerd wordt in het woonland.

Sociale zekerheid in Europa

Lidstaten hebben exclusieve bevoegdheid in de EU wanneer het gaat om de inrichting van hun sociale zekerheidsstelsel. Dat wil zeggen dat nationale regeringen beslissen over zaken als het pensioenstelsel, de pensioenleeftijd, werkloosheidsuitkeringen of loonregulering. Er zijn wel Europese regels om die nationale stelsels goed op elkaar af te stemmen en belemmeringen voor het verrichten van grensoverschrijdende arbeid zoveel mogelijk weg te nemen.

Verordeningen over sociale zekerheidsbepalingen

Twee Europese verordeningen zijn het meest relevant voor sociale zekerheid:

• De basisverordening voor sociale zekerheid: Verordening (EG) 883/2004 (aangepast in 2019) betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels;
• Verordening (EG) nr. 987/2009 (de ‘toepassingsverordening’, aangepast in 2017) regelt de toepassing van Verordening 883/2004.

Deze verordeningen zijn ook van toepassing op inwoners van de EU die zich niet actief op de arbeidsmarkt begeven (zogenoemde niet-actieven), maar op wie de socialezekerheidswetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is. Denk hierbij aan werklozen, werkzoekenden of arbeidsongeschikten.

De Basisverordening 

De Basisverordening (EG) 883/2004 legt zogenaamde ‘aanwijsregels’ vast, die aangeven welke socialezekerheidsregels van toepassing zijn op personen die te maken hebben met een grensoverschrijdend aspect in de arbeidsrelatie. Het uitgangspunt is dat de wetgeving van slechts één lidstaat tegelijk van toepassing mag zijn. Dit voorkomt dubbele premieheffing in zowel de lidstaat waar de werknemer woont als waar hij werkt, maar ook dat een werknemer helemaal niet verzekerd is.

Een van de basisprincipes in de verordening is dat van gelijke behandeling tussen onderdanen van de lidstaten en grenswerkers (artikel 4). Activiteiten of gebeurtenissen worden gelijkgeschakeld: als een werknemer in de ene lidstaat bepaalde rechtsgevolgen kan ontlenen aan socialezekerheidsprestaties (zoals bijdragen), inkomsten of andere feiten en gebeurtenissen, dan geldt hetzelfde voor soortgelijke prestaties die in een andere lidstaat verworven zijn of krachtens de wetgeving van een andere lidstaat aan deze werknemer zijn toegekend. Dit volgt uit artikel 5. Denk hierbij bijvoorbeeld aan uitkeringen vanwege arbeidsongeschiktheid, uitkeringen bij overlijden of gezinstoeslagen.

De verordening voorziet ook in het synchroniseren van tijdvakken van verzekering en tijdvakken van werkzaamheden (de periodes dat iemand premies of bijdragen heeft betaald of heeft gewerkt) in verschillende lidstaten om zo overlap te voorkomen (artikel 6). Bijvoorbeeld: als iemand in het ene land pas na een wachttijd recht heeft op bepaalde prestaties, dan moeten tijdvakken uit een andere lidstaat worden meegeteld alsof ze in de eerste lidstaat zijn vervuld. Ten slotte is in de Basisverordening geregeld hoe de export van uitkeringen naar andere lidstaten dient te verlopen.

Het werklandbeginsel

De aanwijsregels in Verordening (EG) 883/2004 bepalen welke socialezekerheidswetgeving van een EU lidstaat op een grenswerknemer van toepassing is.

In beginsel is een werknemer sociaal verzekerd is in het EU-land waar een substantieel deel van de werkzaamheden feitelijk worden verricht. Volgens de toepassingsverordening is sprake van ‘een substantieel deel’ als meer dan 25% van de totale arbeidstijd in de woonstaat wordt verricht, en/of als 25% van het loon in de woonstaat wordt verdiend (zie artikel 14 lid 8 (EG) nr. 987/2009).

Wanneer dit het geval is, draagt de werknemer dus premies af in het land waar de werkzaamheden worden verricht, ongeacht of de werkgever daar ook gevestigd is. Er bestaat een speciale voorziening voor thuiswerken, zie verderop in deze tekst.

Uitzondering: Detachering

Bij tijdelijke detachering van werknemers in een andere lidstaat van de EU blijft de wetgeving van het uitzendende land van toepassing op de werknemer, als aan alle onderstaande voorwaarden is voldaan

• De werknemer is direct vóór de detachering in al sociaal verzekerd in de uitzendstaat (minstens een maand, volgens besluit A2 van de Administratieve Commissie;
• De werknemer werkt niet als vervanger van een eerder gedetacheerde werknemer;
• De detachering duurt maximaal 24 maanden;
• De werkzaamheden vinden plaats voor rekening van de werkgever.

Er is geen sprake van detachering als de ‘inlenende’ onderneming de gedetacheerde werknemer ter beschikking stelt aan een andere onderneming (doorlenen).

Bij een tijdelijke detachering tot 24 maanden naar het buitenland kan de werknemer in zijn woonland een zogenaamd ‘Certificate of Coverage’ (ofwel PD A1-verklaring) aanvragen. Dit document bevestigt dat de gedetacheerde werknemer geregistreerd is bij de sociale zekerheidsinstanties van  het woonland. In het werkland hoeven dan geen bijdragen betaald te worden.

Andere bijzondere gevallen: werkzaamheden in meerdere lidstaten of voor meerdere werkgevers

• Als een werknemer voor één en dezelfde werkgever feitelijk werkzaam is in twee EU-landen, en één van die landen het woonland is, dan is die werknemer verzekerd in zijn woonland. Het is dan wel een vereiste dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in het woonland worden uitgevoerd.
• Als een persoon afwisselend of gelijktijdig voor twee of meer werkgevers in verschillende EU-lidstaten werkt, geldt dat het woonland het sociale verzekeringsland is. Deze regel gaat ook op als de werknemer in twee EU lidstaten buiten het eigen woonland werkzaam is.

Meer informatie

Startpunt Grensarbeid geeft een overzicht geeft van de belangrijkste informatie over grensoverschrijdend werken in Nederland, België, Duitsland en Luxemburg.
Grensinfopunt geeft informatie voor degenen die de grens over gaan om te wonen, werken, studeren of ondernemen in België, Duitsland of Nederland.

Grenswerkers en thuiswerken

Zoals gezegd, is een werknemer in zijn of haar woonland verzekerd als daar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden feitelijk wordt uitgevoerd: als meer dan 25% van de totale arbeidstijd in de woonstaat wordt verricht, en/of 25% van het loon in de woonstaat wordt verdiend. (artikel 14 lid8 (EG) nr. 987/2009).

Een grenswerker die bij een Nederlandse gemeente werkt en dit doet vanuit de werkplek in Nederland, voert een substantieel gedeelte van het werk in het werkland uit. Hij of zij is dus sociaal verzekerd in Nederland, waar de werkgever zijn zetel of domicilie heeft. Maar wat nu als deze werknemer een deel van de werktijd thuis werkt, over de grens?

Multilaterale kaderovereenkomst

Toen als gevolg van de coronapandemie meer mensen regelmatig gingen thuiswerken – de EU noemt dit telewerken – kregen de regels omtrent ‘een substantieel gedeelte van de werkzaamheden’ een ongewenste uitwerking voor grenswerkers. Opeens konden zij in een andere situatie terechtkomen dan voorheen of dan hun collega’s die in hun woonland werkten.

De Europese wetgever wil dit aanpassen door het wijzigen van de regels uit Verordening 883/2004, maar dit is een langdurig traject. Daarom is er gezocht naar een voorlopige oplossing die sneller effect heeft. Vanaf 2023 konden landen die ‘structureel telewerk’ willen faciliteren zich aansluiten bij een multilaterale kaderovereenkomst. De kaderovereenkomst trad in werking op 1 juli 2023. Nederland heeft deze kaderovereenkomst ondertekend, net als buurlanden België en Duitsland.

De kaderovereenkomst biedt een uitzondering op de Europese aanwijsregels. Een grenswerker kan tot 50% van zijn of haar arbeidstijd vanuit huis werken zonder dat hij sociaal verzekerd wordt in het woonland. Hieruit volgt dat ten minste 50% van de arbeidstijd gewerkt moet worden in het werkland. Dit is van toepassing op werknemers die vanuit huis telewerken (dus niet op handmatige werkzaamheden, bijvoorbeeld montage- of installatiewerkzaamheden over de grens).

Aanvraag voor thuiswerkers

In Nederland kunnen werknemers of werkgevers die een beroep willen doen op deze uitzondering volgens de Kaderovereenkomst een aanvraag indienen voor het afsluiten van een zogenaamde ‘artikel 16 overeenkomst’ bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB). De belangrijkste voorwaarden:

• Het gaat om een werknemer;
• De werknemer woont buiten Nederland;
• De werknemer werkt alleen voor een in Nederland gevestigde werkgever of werkgevers;
• De werknemer telewerkt tussen 25% en 50% van de totale werktijd in het woonland.

De overeenkomst is geldig voor een periode van maximaal 5 jaar. Als werknemer of werkgever geen aanvraag indienen, dan gelden bij telewerk de reguliere aanwijsregels van Verordening 883/2004 (art. 13).

Meer informatie:

Startpunt Grensarbeid, Benelux
Grensinfopunt, Rijksoverheid
Grensoverschrijdende arbeid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Werkgelegenheid en sociaal beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europese socialezekerheidsverordeningen, Belastingdienst
Toelichting Europese basisverordening voor sociale zekerheid, Belastingdienst

Het uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is de vrijheid van commerciële dienstverrichting door aanbieders van diensten. De toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit mag niet zonder meer aan een vergunningstelsel worden onderworpen. Als een vergunningstelsel wél in het leven wordt geroepen, dan moet dat voldoen aan een aantal criteria. Eisen die daaraan gesteld worden zijn, onder meer, dat de tekst van het vergunningstelsel vooraf openbaar bekend wordt gemaakt en dat het duidelijk, ondubbelzinnig en objectief is. Dat is bepaald in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dat schrijft voor dat bevoegdheden ter beperking van de vrije dienstverrichting niet op willekeurige wijze mogen worden uitgeoefend.

Die regels gelden ook voor de verstrekking van horecavergunningen op grond van de Drank- en Horecawet. Veel gemeenten hebben in hun lokale horecabeleid opgenomen dat een uitbater van een horecavoorziening niet van ‘slecht levensgedrag’ mag zijn. Bij een vergunningaanvraag wordt aan dat criterium getoetst. De vraag is daarbij: hoe duidelijk moeten de lokale regels zijn en hoe duidelijk moet de motivering van een weigering zijn om niet als ‘willekeurig’ te worden bestempeld in de zin van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn? De Raad van State deed daar de afgelopen jaren meerdere uitspraken over, die echter vaak op hun beurt vragen open lieten. Vragen over de mate van gedetailleerdheid van de motivering van de afwijzing van een aanvraag voor een horecavergunning, of de motivering bij het intrekken van een horecavergunning. Hieronder een samenvatting van de huidige stand van zaken.

De Dienstenrichtlijn

Op vergunningstelsels die de uitoefening van het vrije verkeer van diensten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten de daarbij te hanteren toetscriteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt.

De verstrekker van een horecavergunning, volgens de Drank- en Horecawet is dat de burgemeester, heeft beoordelingsruimte bij de toetsing. Dit betekent echter niet automatisch dat er een risico bestaat op willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd zou komen met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Daarvan zou pas sprake zijn als van die ruimte gebruik wordt gemaakt op inconsistente of niet inzichtelijke manier, of als die wordt gebruikt in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus niet tegen het hanteren van vergunningscriteria, ook niet als bij de toepassing daarvan aan de burgmeester een bepaalde mate van beoordelingsruimte toekomt.

Teleurgestelde aanvragers van een horecavergunning beroepen zich vaak op artikel 10 van de Dienstenrichtlijn om de afwijzing van de aanvraag aan te vechten voor de rechter. Standpunt is dan dat de invulling van de term ‘slecht levensgedrag’ willekeurig is geweest en daardoor in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Wat is ‘slecht levensgedrag’ en hoe goed moet dat zijn omschreven en gemotiveerd?

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn vereist dat vooraf duidelijk is wanneer aan de lokale toetscriteria wordt voldaan. De specificatie van de normen bij verstrekking van vergunningen kan dus worden vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar ook op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. Deze documenten moeten uiteraard openbaar, inzichtelijk en transparant zijn.

De logische vervolgvraag is hoe een oordeel of een (potentiële) horeca-exploitant van slecht levensgedrag is er dan uit moet zien en wat daarin meegewogen kan worden. Dat oordeel is natuurlijk van belang bij aanvraag, verlenging of intrekking van een horecavergunning. Daarvoor geldt het volgende: wanneer aan de term ‘slecht levensgedrag’ geen nadere specificatie is gegeven in een wettelijke regeling, beleidsregel, of een ander beleidsstuk, moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel ten grondslag liggen, in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Vervolgens moet de burgemeester motiveren hoe de exploitant vooraf had kunnen weten dat hij gezien de feiten en omstandigheden die zijn geconstateerd, niet aan die voorwaarde voldoet. Het is daarbij belangrijk dat de huidige Drank- en Horecawet op nationaal niveau geen nadere invulling geeft aan het begrip ‘slecht levensgedrag’. Veel gemeenten kiezen ervoor om in hun lokale regelgeving, meestal een horecaverordening of een beleidsregel, nadere criteria op te nemen. Dat is overigens niet verplicht. Wel geldt een verzwaarde motiveringsplicht als er geen lokale specificatie is van wat ter plaatse wordt verstaan onder ‘slecht levensgedrag’. Duidelijk moet dan zijn waarom een criterium ter zake doet, waarom het wordt gehanteerd, welke gedraging daaronder valt en hoe zwaar bepaald gedrag meetelt bij het stellen van een voorwaarde of het niet verlenen van een aanvraag.

Bij iedere individuele toepassing van de criteria (bij een vergunningaanvraag dus) moeten allereerst feiten en omstandigheden worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de exploitant die relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten vervolgens ook verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een manier die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Ook andere gedragingen tellen mee, zij het soms wat minder zwaar. In principe geldt immers ook meer in het algemeen dat iemand die het niet nauw neemt met navolging van wet- en regelgeving, wellicht ook niet de verantwoordelijkheid kan dragen voor het uitbaten van een horecagelegenheid. Daarvoor is immers ook verantwoordelijkheidsbesef nodig.

Gedragingen die meewegen

Wat voor gedragingen wegen mee bij de afweging of een exploitant van ‘slecht levensgedrag’ is of niet? In algemene zin gaat het om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende van een horecagelegenheid. Dan gaat het over gedragingen die de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de leefkwaliteit in de buurt van het horecabedrijf. Verder geldt dat de gedragingen in enige mate verband moeten houden met het uitbaten van een horecavergunning. Ook mogen de gedragingen niet van ‘geringe aard’ zijn of te ver in het verleden liggen. Er kunnen ook extra voorwaarden worden gesteld aan de vergunning; de aanvraag hoeft niet direct te worden afgewezen.

Ten eerste geldt dat niet alleen strafrechtelijke overtredingen mogen worden betrokken in de afweging, maar ook andere, zoals bestuursrechtelijke. Denk daarbij ook aan simpele overtredingen van de voorwaarden van een terrasvergunning. Verder hoeven overtredingen niet concreet te hebben geleid tot de oplegging van een sanctie. Er kan dus ook belang worden toegekend aan gedragingen die niet hebben geleid tot oplegging van een boete, of die alleen hebben geleid tot een waarschuwing. Als er wel een sanctie of straf is opgelegd, betekent dat niet automatisch dat de overtreding niet meer mag worden meegewogen.

Het kan verder gaan om een breed scala aan gedragingen. Een greep uit rechterlijke uitspraken levert een beeld dat de volgende soorten feiten kunnen worden betrokken. Hoewel die individueel gezien wellicht niet direct kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van ‘slecht levensgedrag’, hebben de volgende feiten en gedragingen in de rechtspraak meegewogen, vaak als afzonderlijk onderdeel van een aantal overtredingen:

• strafrechtelijke overtredingen zoals wapenbezit in de horecagelegenheid, opstandigheid tegen autoriteit of gezag, geweldpleging (ook buiten de horecagelegenheid) en mishandeling (ook in huiselijke sfeer) maar ook overtredingen van de Opiumwet, zeker als die in de horecagelegenheid hebben plaatsgevonden;
• verkeersmisdrijven en verkeersovertredingen zoals te hard rijden en rijden onder invloed;
• aan de horecavoorziening verbonden overtredingen, zoals overtredingen van openingstijden, sluitingstijden, het schenken van alcohol aan minderjarigen en het organiseren van evenementen zonder evenementenvergunning;
• overtreding van de Wet op de Kansspelen;
• overtredingen van sociale aard, zoals het in dienst hebben van minderjarigen, illegalen, of overtredingen van de Arbeidstijdenwet;
• bedreiging en fysiek handelen of gebruik van geweld tegen medewerkers van politie en andere toezichthouders;
• een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag.

Daarbij geldt wel dat, hoe verder een gedraging af staat van de exploitatie van een horecavoorziening (zowel letterlijk als figuurlijk) en hoe lichter het vergrijp of hoe verder in het verleden, hoe minder gewicht de betrokken gedraging in de schaal legt. Wat wel belangrijk is, is of de exploitant er uitdrukkelijk op is gewezen dat een vergrijp zou kunnen leiden tot intrekking van de vergunning of weigering van een nieuwe (of verlenging). Dan telt de regel: een gewaarschuwd mens telt voor twee. Als er aanvullend lokaal beleid is en daarin worden bepaalde soorten overtredingen genoemd dan komt daaraan meer betekenis toe.

Slot

Hoewel artikel 10 van de Dienstenrichtlijn eisen stelt aan de wijze waarop een aanvraag voor een horecavergunning moet worden beoordeeld, wordt in Nederland niet snel aangenomen dat die beoordeling van het levensgedrag van een horeca-exploitant willekeurig, niet transparant of onbegrijpelijk is. Om dat te borgen zijn er duidelijke praktische handvatten voor gemeenten. Een lokale regeling aanvullend op de Drank- en Horecawet en verwante regelgeving helpt daarbij. Ook zonder zulke regelgeving is het in de praktijk prima mogelijk om de verstrekking van een vergunning te weigeren op grond van het feit dat een (potentiële) exploitant van slecht levensgedrag is, of om extra voorwaarden aan de vergunning te verbinden.

Verdere informatie

• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2024:1499
• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2022:3620
• Uitspraak ABRvS, ECLI RVS: 2022:1493
• Uitspraak ABRvS, ECLI:NL:RVS:2021:217
• Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:RBMNE:2022:2124