Een aanbestedende dienst kan een onderneming uitsluiten van een aanbestedingsprocedure als deze niet voldoet aan de vereisten van de aankondiging van de opdracht. Soms gebeurt dit onterecht, waardoor de onderneming de kans misloopt om de opdracht uit te voeren.

In zaak C-547/22 oordeelt het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) dat de onderneming in deze gevallen op basis van artikel 2(1c) Richtlijn/89/665 een vordering tot vergoeding van de schade mag instellen. Hierbij moet de mogelijkheid bestaan om de misgelopen winst mee te nemen in de totale vergoeding, zelfs als het niet zeker is dat de onderneming de opdracht gewonnen zou hebben. Het is wel aan de lidstaten zelf om in de interne wetgeving criteria vast te leggen om te bepalen of er in een gegeven geval ook recht is op deze schadevergoeding.

Zaak

HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie

Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden

Van aankondiging tot gunning

Feiten en prejudiciële vraag

De aanbestedende dienst (Urad pre vereiné obstarávanie) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de gunning van een opdracht voor de renovatie, modernisering en de bouw van zestien voetbalstadions. De inschrijvende vereniging (Ingsteel spol s r.o.) heeft deelgenomen aan deze procedure maar werd uitgesloten omdat de aanbestedende dienst van mening was dat zij niet voldeed aan de eisen, met name wat betreft haar economische en financiële draagkracht.

De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze uitsluiting onrechtmatig was en dat de vereniging mee had moeten kunnen doen aan de aanbestedingsprocedure. De aanbestedingsprocedure was echter al gesloten en de opdracht al gegund aan een andere partij. De vereniging heeft op basis hiervan een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade. De vraag is echter of zij de winst die zij had gemaakt als ze de opdracht had gekregen als schadevergoeding mag vorderen.

De verwijzende rechter stelt daarom de volgende vraag aan het Hof:

‘Is het conform artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 dat een inschrijver die op grond van een onrechtmatig besluit is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure, niet de mogelijkheid heeft om een vergoeding te ontvangen voor de schade die hij heeft geleden wegens het missen van de kans om deel te nemen aan die procedure om de betrokken opdracht te krijgen?’

Beantwoording van de vragen

Het Hof stelt ten eerste dat artikel 2(1c) Richtlijn 89/665 ertoe leidt dat een onderneming recht heeft op  schadevergoeding indien zij onrechtmatig is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Hieronder valt alle schade die voortvloeit uit het verlies van een kans om deel te nemen. Ten tweede  bevestigt zij haar eerdere rechtspraak omtrent de voorwaarden waaronder het recht op  schadevergoeding bestaat in zulke gevallen. Dit moet namelijk worden toegekend in het geval dat:

• De geschonden Unierechtelijke regeling ertoe strekt om de rechten van de rechtzoekende toe te kennen;
• Het gaat om een voldoende gekwalificeerde schending van die Unierechtelijke regel;
• Er causaal verband bestaat tussen die schending en de door de particulieren geleden schade (C-620/17, r.o. 35).

Ten derde stelt het Hof vast dat artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 ruim moet worden uitgelegd en dat het daarom niet mogelijk is om een vorm van schade van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten.

Op basis hiervan oordeelt het Hof dat het volledig uitsluiten van de mogelijkheid om een vergoeding te krijgen voor de misgelopen winst door het verlies van de kans tot deelname aan de aanbesteding, niet verenigbaar is met het Unierecht. Het is hierbij aan de interne rechtsorde van de lidstaten om criteria op te stellen op basis waarvan besloten wordt of er in casu recht is op een schadevergoeding en hoe hoog deze moet zijn.

Nederlandse rechtspraktijk

Het leerstuk ‘kansschade’ is ook in de Nederlandse rechtspraktijk terug te vinden. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat hier ruim gebruik van gemaakt kan worden, zolang het causale (conditio-sine-qua-non) verband tussen de schending en het verlies van de kans kan worden vastgesteld (r.o. 3.6-3.8).

In 2014 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat vanwege een wezenlijke wijziging in de overeenkomst een overheidsopdracht opnieuw had moeten worden aanbesteed. Omdat dit niet gebeurd was liep de betreffende onderneming onterecht de mogelijkheid mis om mee te doen in de procedure. Hoewel over de hypothetische uitkomst van de selectieprocedure te veel twijfel bestond, stond het vast dat de waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking kwam (r.o. 4.16-4.19).

Decentrale relevantie

Op basis van de uitspraak van het Hof en de eerdere Nederlandse jurisprudentie bestaat het risico dat onrechtmatig uitgesloten inschrijvers een schadevergoeding kunnen claimen die de totale misgelopen winst bedraagt van de overheidsopdracht waarin zij niet de kans kregen om mee te doen in de aanbestedingsprocedure

Voor decentrale overheden betekent dit dat zij in het geval van een rechtszaak omtrent onrechtmatige uitsluiting mogelijk zeer hoge schadevergoedingen moeten betalen. Het is daarom van belang om extra voorzichtig te zijn met het uitsluiten van bepaalde partijen in een aanbestedingsprocedure en er in deze gevallen zeker van te zijn dat het om een rechtmatige uitsluiting gaat. Op deze manier wordt voorkomen dat decentrale overheden voor hoge extra kosten komen te staan

Bron

HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie

Meer informatie

HvJ EU 07 December 2023, Conclusie van Advocaat-Generaal Collins, C-547/22, Ingsteel spol. s r. o. tegen Úrad pre verejné obstarávanie

Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal

Uitsluitingsgronden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Tenzij de wet anders bepaalt, moeten aanbestedende diensten overheidsopdrachten gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Meestal is dit de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Voor het beoordelen van de kwaliteit van een inschrijving moeten subgunningscriteria worden geformuleerd. Het uitgangspunt is dat de weging van deze subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt moet worden aan de potentiële inschrijvers. Alleen als de aanbestedende dienst het gewicht van de subgunningscriteria niet kan bepalen kan met een rangorde van de criteria worden volstaan.

Gunningscriteria

Aanbestedende diensten moeten volgens de aanbestedingsregels de gunning van overheidsopdrachten baseren op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit is de overkoepelende term voor drie gunningscriteria (zie artikel 67 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24):

• de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV);
• de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit;
• de laagste prijs.

De keuze voor één van deze gunningscriteria moet in de formele aankondiging van de opdracht of uitnodiging tot het doen van een inschrijving worden vermeld. Gunnen op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt, zo volgt uit de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Als er bij Europese aanbestedingen een keuze gemaakt wordt voor een ander gunningscriterium moet dit altijd in het aanbestedingsdocument worden gemotiveerd (artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet).

Bij het gunnen op basis van de BPKV worden naast prijsaspecten ook kwaliteitsaspecten meegewogen, die door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in de vorm van subgunningscriteria. Deze criteria moeten objectief en eenduidig zijn en daarnaast verband houden met het voorwerp van de opdracht (zie artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24).

Weging van subgunningscriteria

Artikel 18 Richtlijn 2014/24 verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers gelijke kansen te bieden en hen non-discriminatoir te behandelen. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel met zich mee dat de (potentiële) aanbieders vooraf moeten weten wat de (sub)gunningscriteria zijn en op welke manier deze meetellen in de gunning. De vereiste duidelijkheid betekent ook dat de (sub)gunningscriteria zo geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

Hieruit volgt dat bij gunning aan de hand van BPKV de subgunningscriteria, inclusief wegingsfactoren, vooraf bekend moeten worden gemaakt. Dit moet worden opgenomen in de aankondiging, het beschrijvend document (bestek) of in de gunningsleidraad (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012). Als het niet lukt om vooraf het specifieke gewicht van de subgunningscriteria vast te stellen mag dit ook als marge worden uitgedrukt met duidelijke minima en maxima. Alleen als zelfs dit onmogelijk blijkt is het toegestaan om een rangorde van de criteria te geven. (zie TNS Dimarso, rechtsoverweging 20).

Europese en nationale jurisprudentie

Over de toepassing van het transparantiebeginsel ten opzichte van (sub)gunningscriteria is in de loop der jaren jurisprudentie ontwikkeld die enige ruimte creëert voor het op een later moment vaststellen van de subgunningscriteria. Hieronder volgt een beknopte weergave van een aantal relevante uitspraken.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) onderstreepte in de zaak C-470/99 (Universale Bau) uit 2002 dat het gewicht van de subgunningscriteria aan alle potentiële inschrijvers moet worden bekendgemaakt vóór de voorbereiding van hun offertes. Op deze manier waarborgt de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en non-discriminatie.

In de zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) stelde een aanbestedingscomité echter pas na de inschrijvingstermijn vijf subcriteria op bij één gunningscriterium en kende per subcriterium verschillende punten toe. Dit leidde tot prejudiciële vragen over de reikwijdte van het transparantiebeginsel in de gunningsfase. In rechtsoverwegingen 25 en verder gaf het Hof aan dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst het toekennen van punten per inschrijvingeen relatief gewicht toekent aan nieuwe subcriteria bij een vooraf vastgesteld gunningscriterium, zolang een dergelijk besluit:

• geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Het Hof van Justitie bevestigde deze lijn in zaak C-6/15 (TNS Dimarso) uit 2016. Uit deze zaak blijkt namelijk dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om de methode waarop de aanbestedende dienst punten zal toekennen en inschrijvingen zal rangschikken bekend te maken aan de potentiële inschrijvers. Deze methode mag echter niet tot gevolg hebben dat de subgunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd (rechtsoverweging 27 tot 32).

Ook in de nationale jurisprudentie wordt de lijn van het Hof aangehouden. (zie Vzr. Rb. Amsterdam, Tyco Fire and Security tegen Nuon Energy, ECLI:NL:RBAMS:2018:1194, rechtsoverweging 4.5).

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nieuwe handreiking van PIANOo over Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding, Kenniscentrum Europa Decentraal

Uitsluitingsgronden

KED legt uit: Uitsluitingsgronden is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een e-mail sturen via info@europadecentraal.nl.

Volgende deel

Het volgende deel van deze serie is KED legt uit: Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria. Dit deel zal meegaan met de Ster van 18 juli 2023. De serie zal na de zomerstop van de Europese Ster verder gaan.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.

Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria

KED legt uit: Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een e-mail sturen via helpdesk@europadecentraal.nl.

Volgend deel

Het volgende deel vandeze serie is KED legt uit: Buiten de aanbestedingsrichtlijnen. Dit deel zal na de zomerstop gepubliceerd worden.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.

Het gunningscriterium Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding

Wanneer een aanbestedende dienst een overheidsopdracht uitzet, is deze verplicht om op basis van een vooraf bekendgemaakt gunningscriterium een winnaar te kiezen. Het uitgangspunt hiervoor is het gunningscriterium BPKV, zoals bepaald in artikel 2.114 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Wanneer aanbestedende diensten op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gunnen (de laatste fase van een aanbesteding), nemen zij in de rangschikking van de inschrijving zowel kwalitatieve als financiële informatie uit de offerte mee. Om dit te kunnen, moeten in ieder geval twee subgunningscriteria worden onderscheiden: prijs en kwaliteit, inclusief de relatieve weging. Daarnaast is het vaak nodig om in ieder geval binnen het subgunningscriterium kwaliteit een verdere onderverdeling te maken naar belangrijke kwaliteitsaspecten. De subgunningscriteria en de nadere onderverdeling daarbinnen moeten verband houden met de inhoud van de opdracht.

De Handreiking van PIANOo

In de nieuwe tweedelige handreiking van PIANOo wordt stap voor stap uitgelegd hoe BPKV moet worden toegepast. In deel één wordt in zeven stappen uitgelegd hoe je als inkoper BPKV kunt toepassen. Hierbij worden onder andere het formuleren van de doelstellingen en het beoordelen van de gunningscriteria behandeld. Ook maatschappelijk verantwoord inkopen en innovatie wordt hierin meegenomen.

In het tweede deel, dat in het begin van 2024 wordt verwacht, worden maatschappelijk verantwoord inkopen en innovatie behandeld. Dit deel biedt extra diepgang door het bespreken van verschillende subgunningscriteria en onderwerpen zoals interviews en raamovereenkomsten.

Decentrale relevantie

Het doel van deze nieuwe publicatie is om aanbestedende diensten, zoals decentrale overheden, te helpen bij het toepassen van het BPKV gunningscriterium. De inkoopbehoeftes van decentrale overheden worden steeds complexer en er is meer aandacht voor maatschappelijk verantwoord aanbesteden. Daarom is het voor aanbestedende diensten extra belangrijk om zich bewust te zijn van de correcte toepassing van BPKV. Deze handreiking helpt de aanbestedende diensten om dit beter in de vingers te krijgen en zo op een goede manier aan hun aanbestedingsplicht te kunnen voldoen.

Bron

Nieuwe handreiking Beste Prijs-Kwaliteitverhouding – Expertisecentrum aanbesteden PIANOo

Meer informatie

Gunningscriteria – Kenniscentrum Europa Decentraal

Een loting kan niet gebruikt worden als het enige instrument om een winnende inschrijver te bepalen (overweging 93 considerans richtlijn 2014/24). Een loting is een willekeurig proces en biedt onvoldoende waarborgen voor een daadwerkelijke mededinging. Bij een loting wordt er geen relatieve rangorde van de inschrijvingen vastgesteld. Het op voorhand vaststellen van het gebruik van een loting om te bepalen wie voor de gunning in aanmerking komt, zou niet aansluiten op het karakter en doel van aanbestedingsprocedures (zie rechtsoverweging 4.5 zaak C-09/490029, KG ZA 15/810).

Loting mogelijk

Een loting is echter niet verboden als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets. Er moet dan wel een verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria hebben plaatsgevonden. Worden er na een vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen beoordeeld, dan is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden (zie rechtsoverweging 5.4 zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567).

Toelichting

Het Algemeen Reglement Werken 2016 (ARW 2016) schrijft loting voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure in het geval meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld (art. 2.36.3 ARW 2016). In de Aanbestedingswet 2012 is geen vergelijkbare bepaling opgenomen. Ook bij aanbestedingen die niet onder het ARW 2016 plaatsvinden, kan in een dergelijke situatie aan de hand van objectieve methode de winnende inschrijving bepaald worden.

De inschrijvers die in aanmerking komen voor de loting, moeten er tijdig van op de hoogte gesteld worden dat er een loting plaatsvindt en waar, wanneer en door wie de loting wordt gehouden. Zij zijn bevoegd daarbij in persoon of bij gemachtigde vertegenwoordigd te zijn. Zodoende wordt er gehoor gegeven aan de transparantieverplichtingen.

MEER INFORMATIE:

Gunningscriteria, Europa decentraal
ARW, Europa decentraal
Zaak C-09/490029, KG ZA 15/810, Rechtbank Den Haag (zie ook ECLI nr. 10438, 10439, 10440, 10441)
Zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567, Rechtbank Den Haag
Zaak C-09/513964, KG ZA 16-832, Rechtbank Den Haag

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

Elektronisch aanbesteden vergroot de mogelijkheden voor ondernemers om deel te nemen aan (online) aanbestedingsprocedures in de hele interne markt. Richtlijn 2014/24 helpt lidstaten om de verandering naar elektronische aanbestedingen te bereiken.

De elektronische aanbestedingsverplichting houdt in dat de communicatie en informatie-uitwisseling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer plaats vindt met behulp van elektronische middelen (artikel 22 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012). Uit overweging 52 van Richtlijn 2014/24 blijkt dat aanbestedende diensten verplicht zijn de verzending van aankondigingen in elektronische vorm te doen, dat zij moeten zorgen voor de elektronische beschikbaarheid van de aanbestedingsdocumenten (zie ook artikel 53 Richtlijn 2014/24) en dat tot slot ook moet worden gezorgd voor volledig elektronische communicatie.

Aanbestedingswet 2012

In Nederland is de verplichting om volledig elektronisch aan te besteden vastgesteld op 1 juli 2017 in de Aanbestedingswet 2012. Richtlijn 2014/24 biedt de mogelijkheid om de toepassing van het volledig elektronisch aanbesteden uit te stellen tot 18 oktober 2018. Maar Nederland heeft beperkt gebruik gemaakt van deze uitstelperiode. Dit betekent dat aanbestedingsplichtige partijen, waaronder ook het waterschap, vanaf 1 juli 2017 de communicatie tussen hen en een ondernemer met betrekking tot een aanbesteding via elektronische middelen moeten laten verlopen.

Elektronische aanbesteden in de aanbestedingsrichtlijn

Richtlijn 2014/24 stelt in artikel 22 en 53 verplichtingen rondom elektronisch aanbesteden en de elektronische beschikbaarheid van aanbestedingsstukken. Daarnaast beschrijft de richtlijn een aantal bruikbare technieken en instrumenten voor elektronisch aanbesteden, zoals raamovereenkomsten (artikel 33), het dynamisch aankoopsysteem (artikel 34), elektronische veilingen (artikel 35), elektronische catalogi (artikel 36) en aankoopcentrales (artikel 37). Overwegingen 52 tot en met 71 bij Richtlijn 2014/24 geven nadere achtergrondinformatie hierbij.

Gebruik van elektronische communicatiemiddelen

Aanbestedende diensten moeten volgens art. 22 lid 1 Richtlijn 2014/24 in aanbestedingsprocedures elektronische communicatiemiddelen gebruiken die niet discriminerend, algemeen beschikbaar en interoperabel met algemeen gebruikelijke ICT zijn. Zij mogen de toegang van ondernemers tot de aanbestedingsprocedure niet beperken. Artikel 22 somt de voorwaarden op waaraan de elektronische communicatie bij een aanbesteding moet voldoen:

• De communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar zijn en mogen de toegang van ondernemers tot de gunningsprocedure niet beperken (artikel 22 lid 1).
• De mededeling, uitwisseling en opslag van informatie moeten zodanig plaatsvinden dat de integriteit van de gegevens, de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en de verzoeken tot deelneming worden gewaarborgd. Aanbestedende diensten mogen pas bij het verstrijken van de uiterste termijn voor de indiening, kennisnemen van de inhoud van de inschrijvingen en van de verzoeken tot deelneming (artikel 22 lid 3).
• De middelen die worden gebruikt voor mededelingen langs elektronische weg en de technische kenmerken daarvan mogen niet discriminerend zijn (artikel 42 lid 4).
• Tot slot moet er worden voldaan aan de transparantievereisten die zijn omschreven in artikel 22 lid 6 en Bijlage IV van de richtlijn.

Uitzondering: niet verplicht gebruik elektronische communicatiemiddelen

In de richtlijn wordt echter wel erkend dat het gebruik van elektronische communicatiemiddelen onwenselijk is, indien voor dat gebruik niet algemeen beschikbare gespecialiseerde tools of bestandsformaten nodig zijn. Het is ook onwenselijk, indien de communicatie alleen met behulp van gespecialiseerde kantooruitrusting kan plaatsvinden. Om deze reden zijn in artikel 22 lid 1 Richtlijn 2014/24 vier specifieke situaties beschreven waarbij kan worden afgeweken van bovengenoemde verplichtingen:

• Indien wegens de gespecialiseerde aard van de aanbesteding niet algemeen beschikbare gespecialiseerde instrumenten, middelen of bestandsformaten nodig zijn (sub a).
• De benodigde bestandsformaten niet door andere open of algemeen beschikbare toepassingen kunnen worden verwerkt, of zijn onderworpen aan eigendomsgebonden licentieregelingen (sub b).
• Voor het gebruik van elektronische communicatiemiddelen gespecialiseerde kantoorapparatuur nodig is (sub c) of;
• Fysieke of schaalmodellen zijn vereist die niet langs elektronische weg kunnen worden verzonden (sub d).

Verkorting termijnen bij elektronisch aanbesteden

Onder Richtlijn 2014/24 wordt de elektronische vorm de standaardvorm voor de mededeling en uitwisseling van informatie in aanbestedingsprocedures. Het gebruik van elektronische middelen kan leiden tot tijdsbesparing bij aanbestedingsprocedures. Om dit verder te stimuleren verkort de richtlijn bij het gebruik van elektronische middelen de minimumtermijnen voor ontvangst van inschrijvingen, op voorwaarde dat de inschrijving overeenkomstig artikel 22 van Richtlijn 2014/24 langs elektronische weg wordt ingediend (artikel 27 Richtlijn 2014/24).

PIANOo heeft in dit kader een handzaam factsheet uitgebracht dat een overzicht geeft voor de geldende termijnen in de Aanbestedingswet 2012 voor de verschillende procedures, inclusief mogelijke verkorting van termijnen bij elektronisch aanbesteden.

E-Factureren

Naast het e-aanbesteden krijgen overheden wegens de wens tot verdere digitalisering van de Europese interne markt tijdens de uitvoering van opdrachten ook te maken met andere elektronische verplichtingen, zoals de verplichting tot e-facturatie.

In richtlijn 2014/55 is een Europese standaard voor e-facturen opgenomen waarmee de onderlinge uitwisseling en communicatie tussen de huidige verschillende nationale aanbestedingssystemen in lidstaten wordt bevorderd. Hierdoor moet er een einde komen aan de rechtsonzekerheid, buitensporige complexiteit en extra exploitatiekosten voor de marktdeelnemers. Rechtsoverweging 35 en artikel 3 van de richtlijn stellen Europese normen voor e-facturen en bepalen overheden verplicht e-facturen te accepteren. Op 27 november 2018 zullen overheden verplicht zijn e-facturen van ondernemers te accepteren (artikel 11 Richtlijn 2014/55).

TenderNed: elektronisch publiceren van aankondigingen

Tot slot is in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.18) bepaald dat Nederlandse overheden aankondigingen van Europees aanbestedingsplichtige opdrachten (elektronisch) moeten publiceren via TenderNed. Dit Nederlandse online-aanbestedingssysteem is bedoeld voor alle Nederlandse overheids- en publiekrechtelijke instellingen die een aanbestedingsplicht hebben of ondernemingen die overheidsopdrachten willen uitvoeren. De op TenderNed gepubliceerde Europese opdrachten worden vervolgens automatisch op het Europese aanbestedingsplatform Tenders Electronic Daily (TED) geplaatst.

In beginsel is een aankondiging voor een aanbesteding onder de Europese drempelwaarden niet verplicht. Indien de aanbestedende dienst, in dit geval het waterschap, er toch voor kiest om een dergelijke nationale aanbesteding aan te kondigen, dan moet gebruik worden gemaakt TenderNed.

Nee. De openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedures zijn niet standaard voorgeschreven bij concessieovereenkomsten voor werken. De concessieverlener (de gemeente in dit geval) is vrij in zijn keuze van de meest geschikte aanbestedingsprocedure voor de verlening van concessies voor openbare werken, en met name om een onderhandelingsprocedure te beginnen. Dit is te vinden in artikel 30 lid 1 Richtlijn 2014/23 (de Concessierichtlijn).

Concessieovereenkomst voor werken

Een concessieovereenkomst voor werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een klassieke overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit:

• het recht het werk te exploiteren; of
• het recht het werk te exploiteren gepaard gaande met een prijs (artikel 5 aanhef en punt 1 sub a Richtlijn 2014/23).

Het gaat hierbij om het verlenen van een uitsluitend recht. Zowel de bekendmaking en aankondiging van een concessie als de aankondiging van de gunning daarvan moeten geschieden volgens criteria die zijn neergelegd in de artikelen 31 en 32 van de richtlijn. Voor de fase daarna stelt de richtlijn niet verplicht dat een aanbestedende dienst een openbare of niet-openbare procedure zou moeten volgen.

Procedurevoorschriften

Richtlijn 2014/23 geeft geen uitgebreide aanbestedingsprocedure voor concessies voor werken. Wel is er een aantal procedurele waarborgen dat in acht genomen moet worden, te vinden in artikel 37. Zo moet de aanbestedende dienst in de concessieaankondiging een duidelijke omschrijving van de gunningscriteria geven. Ook mag het aantal inschrijvers worden ingeperkt, mits hierbij de beginselen van transparantie en objectiviteit in acht worden genomen.

Minimuminschrijvingstermijn en algemene beginselen

De overige procedurevoorschriften bij de aanbesteding van concessies voor werken betreffen de inachtneming van minimuminschrijvingstermijnen (artikel 39) en van de algemene beginselen omschreven in artikel 3 van de richtlijn:

• Non-discriminatie;
• Gelijke behandeling;
• Transparantie

Bovenstaande beginselen dienen altijd in acht dienen te worden genomen. Dit houdt in dat de selectie- en gunningscriteria bekendgemaakt dienen te worden, niet tot ongelijke behandeling mogen leiden en het proces van selectie en gunning in zekere mate geobjectiveerd wordt.

Schakelbepalingen Aanbestedingswet 2012 en ARW

De concessierichtlijn is in Nederland omgezet in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. Een aantal specifieke bepalingen uit deel 2 van de Aanbestedingswet (met betrekking tot overheidsopdrachten) is ook van toepassing op concessieopdrachten. Het gaat daarbij om bepalingen over:

• Uitzonderingen op het toepassingsbereik van de aanbestedingsregels (artikel 2.24 aanhef en punt g jo. artikel 2a.26)
• Het inschakelen van onderaannemers (artikel 2.79 jo. artikel 2a.40)
• Het voorzien in een eigen verklaring door de inschrijver (afdeling 2.3.4 jo. artikel 2a.42)
• Mededeling van uitsluiting en afwijzing (artikelen 2.103 en 2.104 jo. artikel 2a.48)
• Het kennisnemen van de inhoud van een inschrijving door de aanbestedende dienst (artikel 2.108 jo. artikel 2a.49)
• De gunningsbeslissing (afdeling 2.3.8.8 jo. artikel 2a.51)

Ook in artikel 16.1 t/m 16.3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) zijn bepalingen opgenomen over het aanbesteden van concessieopdrachten.

Concessiehouders en onderaannemers

Overigens dienen aanbestedende diensten er wel rekening mee te houden dat de richtlijn niet alleen procedurevoorschriften geeft voor concessieverleners, maar ook voor het in de arm nemen van onderaannemers door de concessiehouder (artikel 42).

Opdrachten onder drempelwaarden

De aanbestedingsregels zijn niet van toepassing op opdrachten met een waarde die onder de vastgestelde Europese drempelwaarde blijft. Wel dient bij dergelijke opdrachten rekening te worden gehouden met de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit.

Werkenconcessie

Concluderend dient de bekendmaking van de werkenconcessie wel overeenkomstig de bepalingen voor de openbare of niet-openbare procedure plaats te vinden. Richtlijn 2014/23 stelt geen verplichting voor een aanbestedende dienst om een openbare of niet-openbare procedure te volgen. De aanbestedende dienst heeft dus de vrijheid te kiezen voor een niet-openbare procedure, zolang die procedure in overeenstemming met de algemene aanbestedingsbeginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie wordt gevoerd.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Concessies, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wat zijn de procedureovereenkomsten voor concessieovereenkomsten voor diensten in de Europese richtlijnen?, praktijkvraag Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, e-factureren is niet hetzelfde als het versturen van een factuur via een PDF bestand. E-Factureren is het elektronisch verzenden, ontvangen en verwerken van facturen, ter vervanging van papiermatig factureren. E-Factureren wordt vaak ten onrechte verward met een factuur in PDF-formaat. Het verschil is dat een elektronische factuur automatisch kan worden ingelezen en verwerkt door het facturatieprogramma van de ontvanger, terwijl dit bij een PDF bestand niet kan.

Waarom e-factureren?

E-Factureren biedt een hoop voordelen. Het bespaart tijd en geld, de kans op fouten is kleiner en rekeningen worden sneller betaald. Daarnaast is het ook goed voor het milieu, omdat het papier bespaart.

Op grond van de Richtlijn inzake elektronische facturering (2014/55) moeten decentrale overheden in Nederland sinds 2019 al hun facturen voor de uitvoering van overheidsopdrachten elektronisch afhandelen.

Kernelementen van e-factureren

In artikel 6 Richtlijn 2014/55 staan de kernelementen voor een e-factuur waaraan moet worden voldaan. Het is bijvoorbeeld verplicht om informatie over kortingen en toeslagen in de e-factuur op te nemen, evenals de leveringsdetails en informatie over de begunstigde van betaling. Ook moet onder meer het volgende verplicht in de e-factuur opgenomen worden:

• de proces- en factuurkenmerken;
• de factuurperiode;
• informatie over de verkoper, de koper, de begunstigde van betaling en de fiscaal vertegenwoordiger van de verkoper;
• verwijzing naar de overeenkomst;
• betalingsinstructies.

Voorwaarden model normen

In de richtlijn is een Europese standaard voor e-facturen opgenomen waarmee de onderlinge uitwisseling en communicatie tussen de huidige verschillende nationale aanbestedingssystemen in lidstaten wordt bevorderd. De Commissie verzoekt in artikel 3 aan de normalisatie-organisaties om te zoeken naar een Europese norm voor elektronische facturering. In Nederland heeft de Normcommissie ‘Elektronisch factureren’ (NEN) opgericht om invloed op deze norm uit te oefenen. Hierdoor moet er een einde komen aan de rechtsonzekerheid, buitensporige complexiteit en extra exploitatiekosten voor de marktdeelnemers.

Meer informatie

E-Factureren, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europese Commissie, over e-Factureren
Ontwerp Richtlijn e-factureren

Urgentie

Op dit moment is het onderwerp rechtsbescherming in het bijzonder relevant, aangezien de Aanbestedingswet 2012 wordt gewijzigd. Hiervoor wordt binnenkort een internetconsultatie uitgezet door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Dit zal onder meer gevolgen hebben voor de klachtenregeling. Om u nu al goed op de hoogte te stellen van dit thema publiceert Kenniscentrum Europa Decentraal nu KED legt uit: Rechtsbescherming.

Rechtsbescherming

KED legt uit: Rechtsbescherming is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een e-mail sturen via info@europadecentraal.nl.

Volgende deel

Het volgende deel van deze serie is KED legt uit: Uitsluitingsgronden. Dit deel zal meegaan met de Ster van 27 juni 2023.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.