Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, de toegang tot de interne markt voor dienstverlening mag niet onnodig lang afgesloten worden voor andere dienstverleners. Dit is het uitgangspunt vanuit de Europese Dienstenrichtlijn bij het verlenen van vergunningen waarvan maar een beperkt aantal verstrekt kan worden. Andere dienstverleners zouden dan namelijk geen enkele toegang tot de markt meer hebben.

Schaarse vergunningen

In de Europese Dienstenrichtlijn en de daarvan afgeleide nationale Dienstenwet, wordt in het kader van schaarse vergunningen, zoals in uw voorbeeld aan de orde, onderscheid gemaakt tussen twee soorten schaarsten. Dit is ten eerste schaarste als gevolg van een beperkt aantal beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden en ten tweede beleidsmatige schaarste. Hieronder zullen we nader ingaan op dit onderscheid

1. Schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden

Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn (artikel 33 lid 4 en 5 Dienstenwet) schrijft een specifieke regeling voor in gevallen waarin het aantal vergunningen beperkt is vanwege schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. Een voorbeeld hiervan is de opslagvergunning zoals geregeld in de Mijnbouwwet. Bij de verlening van deze (beperkte hoeveelheid) vergunningen dient een specifieke selectieprocedure te worden vastgesteld die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie (artikel 12 lid 2 Dienstenrichtlijn).

2. Beleidsmatige schaarste

Daarnaast kan het aantal te verlenen vergunningen ook beperkt worden om beleidsmatige redenen. Bijvoorbeeld een beperkt aantal vergunningen dat binnen een bepaald gebied wordt verleend aan exploitanten van rondvaartboten. Ook een maximaal aantal evenementen dat per tijdsperiode in een gemeente mag worden georganiseerd, is een voorbeeld. In dit geval zijn in de eerste plaats de algemene voorschriften zoals neergelegd in artikel 10 (vergunningsvoorwaarden), 11 (vergunningsduur) en 13 (vergunningsprocedure) van de Dienstenrichtlijn van toepassing.

Standplaatsvergunning

In het geval van een standplaatsvergunning kan het zowel gaan om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (ad 1). Er zijn bijvoorbeeld maar een x-aantal plaatsen voor marktkramen per week beschikbaar. Ook kan de gemeente om beleidsmatige redenen het aantal standplaatsvergunningen beperken (ad 2). De gemeenten wil bijvoorbeeld om openbare orde redenen niet op iedere hoek van de straat een snackkar. Als sprake is van optie 1, dan moet de gemeente artikel 12 van de Dienstenrichtlijn toepassen. Komt de gemeente tot de conclusie dat zij om beleidsmatige redenen het aantal vergunningen wil beperken, zoals in optie 2, dan zijn de artikelen 10, 11 en 13 Dienstenrichtlijn van toepassing.

In de praktijk zou ook sprake kunnen zijn van een samenloop van optie 1 en 2: er zijn zowel beperkte hulpbronnen waardoor een vergunning schaars is, daarnaast kan de overheid bepalen hoeveel vergunningen ze uiteindelijk verlenen.

Vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?

Volgens art. 11 Dienstenrichtlijn en art. 33 Dienstenwet moeten decentrale overheden vergunningen die vallen onder de Dienstenrichtlijn in principe voor onbepaalde tijd verstrekken. De reden daarvoor is dat een beperkte geldigheidsduur van vergunningen de uitoefening van dienstenactiviteiten verhindert. Dienstverleners zouden anders beperkt kunnen worden om grote investeringen te kunnen doen of langetermijnstrategieën kunnen ontwikkelen.

Vergunning voor beperkte duur verlenen?

Er zijn een aantal uitzonderingen mogelijk op de verplichting een vergunning voor onbepaalde tijd te verlenen. Decentrale overheden moeten deze beperkte duur en dus het vergunnen onder bepaalde tijd kunnen rechtvaardigen en motiveren. Volgens art. 11 lid 1 Dienstenrichtlijn mag een vergunning voor beperkte duur worden verleend als (deze voorwaarden worden hieronder nader uitgewerkt):

• de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden;
• het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang;
• een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering A, art. 11 lid 1a

Formeel kent deze uitzondering een beperkte geldigheidsduur. Verlenging van de vergunning vindt echter automatisch plaats. Bij de verlenging mogen geen andere of nieuwe voorwaarden worden gesteld dan die gedurende de looptijd van de vergunning golden. De vergunninghouder hoeft geen actie te ondernemen om de vergunning te laten verlengen. Als er een vergunning voor bepaalde duur is verleend en de verlenging van rechtswege plaatsvindt, is er sprake van een automatische verlenging.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering B, art. 11 lid 1b

In dit geval gaat het erom dat het aantal beschikbare vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang. Een voorbeeld is het beperken van het aantal vergunningen voor coffeeshops om de openbare veiligheid te beschermen. De beperking is dus noodzakelijk.
Als gevolg van publiekrechtelijk handelen, kan er een schaarste aan dergelijke vergunningen ontstaan. De schaarste ontstaat omdat de dwingende reden van algemeen belang veiliggesteld wordt.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering C, art. 11 lid 1c

Bij de in art. 11 lid 1c van de Dienstenrichtlijn bedoelde uitzonderingsgrond is de beperking in geldigheidsduur van een vergunning een middel (geen gevolg) om een dwingende reden van algemeen belang te waarborgen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het beperken van de duur van een festival om de openbare orde te beschermen. Bij beoordeling of op grond hiervan een beperking in de geldigheidsduur is toegestaan, moet  ook rekening gehouden worden met de evenredigheid van de maatregel. Als er met minder vergaande stappen hetzelfde doel bereikt kan worden, is een beperking niet toegestaan.

Uitzondering artikel 12 (schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden)

Artikel 12 lid 2 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat een schaarse vergunning in de zin van art 12 voor een passende beperkte duur moet worden verleend en niet automatisch mag worden verlengd. Artikel 12 Dienstenrichtlijn schrijft dus een duidelijke verplichting voor tot het beperken van de vergunningstermijn als het gaat om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.

Gevolgen termijn vergunning

Om termijn voor de vergunning in dit voorbeeld te bepalen, moet de gemeente de markt analyseren en nagaan of er andere partijen zijn die ook geïnteresseerd zouden kunnen zijn in deze vergunning. Op basis van de uitkomsten daarvan moet de gemeente dan vervolgens een afweging maken wat een redelijke termijn is voor de duur van de vergunning. Daarbij kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de investering die de partij(en) die de vergunning krijgt mogelijk moet doen en hoeveel tijd deze partij nodig heeft om deze investering terug te verdienen.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij Verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal
‘De Dienstenrichtlijn in Nederland’, M.R. Botman (2015)

Ja, de Dienstenrichtlijn stelt eisen aan productbeschrijvingen. De productbeschrijvingen die onder de Dienstenrichtlijn vallen moeten in ieder geval het volgende bevatten: een ondernemersvriendelijke uitleg van de regelgeving; de mogelijkheid om bijbehorende procedures digitaal via het dienstenloket aan te vragen; en de letterlijke tekst van de regelgeving. Deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn en zowel voor Nederlandse als buitenlandse dienstverleners beschikbaar zijn.

Dienstenloket

De Dienstenrichtlijn stelt verplicht dat elke lidstaat een centraal digitaal loket heeft waar zowel Nederlandse als buitenlandse dienstverleners terecht kunnen voor informatie en het aanvragen van vergunningen. Deze eis is ook opgenomen in de Dienstenwet. In Nederland vervult het Ondernemersplein deze functie en kunnen dienstverleners gebruik maken van de Berichtenbox voor bedrijven voor het aanvragen en afhandelen van de benodigde vergunningen. Alle (decentrale) overheden hebben vastgesteld welke vergunningstelsels en eisen onder de Dienstenrichtlijn vallen. Deze producten moeten gelinkt zijn aan het dienstenloket en dus  voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Het dienstenloket vervult drie functies die hieronder verder toegelicht zullen worden met betrekking tot de productbeschrijvingen.

1. Het toegankelijk maken van informatie

De eerste functie die het dienstenloket, en daarmee de productbeschrijvingen van de decentrale overheden, moet vervullen is het bieden van informatie voor dienstverleners en -afnemers. Artikel 8 Dienstenwet geeft een opsomming van de informatie die via het Dienstenloket toegankelijk moet worden gemaakt. Dit betreft:

-De eisen of vergunningstelsels waarbij de bevoegde instantie is betrokken en haar naam en adresgegevens;
– De rechtsmiddelen die algemeen voorhanden zijn voor het beslechten van geschillen tussen haar en een dienstverlener/afnemer of tussen een dienstverlener en een afnemer over eisen en vergunningstelsels waarbij zij is betrokken;
– De middelen en voorwaarden om toegang te krijgen tot een openbaar register of een openbare databank met gegevens over dienstverleners en diensten, voor zover die instantie daarbij betrokken is.

Al deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn (art. 9 Dienstenwet). Doordat een gemeente is aangesloten op het systeem ‘Samenwerkende Catalogi’ zijn haar productbeschrijvingen automatisch gekoppeld aan de website van het dienstenloket. De gemeente is verantwoordelijk om te checken of de informatie ook echt goed vindbaar is en aan deze eisen voldoet.

2. Het op verzoek verlenen van bijstand

Naast het vormen van een centraal informatiepunt is het dienstenloket ook de plek waar dienstverleners en -afnemers terecht kunnen voor bijstand vanuit de decentrale overheden (art. 7 lid 2 Dienstenrichtlijn en art. 12 en 25 Dienstenwet). Deze bijstand is gericht op het geven van algemene informatie over de wijze waarop eisen (en vergunningstelsels) van decentrale overheden doorgaans worden uitgelegd en toegepast. Ook deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn.

Omwille van de toegankelijkheid is het daarnaast van belang dat de productbeschrijving de mogelijkheid noemt om te communiceren via de Berichtenbox voor bedrijven.

3. Het afwikkelen van procedures en formaliteiten

Tot slot moet het dienstenloket de mogelijkheid bieden om digitaal transacties te doen. Dit houdt in dat decentrale overheden het mogelijk moeten maken dat dienstverleners alle (vergunning)procedures en formaliteiten op afstand en elektronisch via het Dienstenloket met hen kunnen afwikkelen (art. 6 en 8 Dienstenrichtlijn en art. 13 t/m 16 Dienstenwet). Het gaat er hierbij om dat een dienstverlener de administratieve stappen die nodig zijn om aan een eis te voldoen of een vergunning te verkrijgen, elektronisch moet kunnen doorlopen.

In Nederland vervult de Berichtenbox deze transactiefunctie. De productbeschrijving dient daarom uitleg te bevatten over het recht om te communiceren via het Dienstenloket met de daarbij behorende link naar de Berichtenbox. Bij het digitale aanvraagformulier moet een invulveld aanwezig zijn om de eigen Berichtenboxnaam in te vullen zodat het e-mailcontact automatisch via de Berichtenbox kan verlopen.

Bij digitale dienstverlening is vaak sprake van een formulier in pdf formaat. Dit bestand moet downloadbaar zijn en een instructie bevatten over hoe dit formulier als bijlage met de Berichtenbox verstuurd kan worden. Hierbij is het van belang dat het formulier ook te gebruiken is door een buitenlandse ondernemer. Daarvoor is het bijvoorbeeld van belang dat de postcode, het adres en het telefoonnummer niet alleen in het Nederlandse format ingevuld kunnen worden. Let er ook op dat geen gebruik wordt gemaakt van inschrijvingsnummer bij de Nederlandse KvK of DigiD, want die heeft een (buitenlandse) ondernemer niet.

Meer informatie:

Centraal loket, Kenniscentrum Europa Decentraal

Dienstenrichtlijn: Procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal

Checklist- Voldoen aan de Dienstenwet, digitale overheid

Een dergelijke eis kan in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn zijn, maar moet getoetst worden op noodzakelijkheid ter bescherming van de openbare orde, openbare veiligheid, de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Daarnaast moet de eis evenredig en non-discriminatoir zijn. Echter, als de dienstverlener in zijn eigen lidstaat al aan een soortgelijke eis voldoet, mag de provincie deze eis niet nogmaals opleggen. Er moet dan sprake zijn van wederzijdse erkenning van elkaars eisen.

Wederzijdse erkenning

Verschillen tussen nationale wetgeving binnen de EU kunnen leiden tot belemmeringen van het vrije verkeer tussen de lidstaten. Om deze verschillen weg te nemen kan gekozen worden voor zogenoemde volledige harmonisatie waarbij alle lidstaten Europese regels over moeten nemen. In het arrest Cassis de Dijon betreffende het vrij verkeer van goederen heeft het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof) een eenvoudiger oplossing geboden om het vrij verkeer tussen de lidstaten te bevorderen, namelijk de wederzijdse erkenning.

Dit betekent dat indien goederen in de ene lidstaat op rechtmatige wijze zijn geproduceerd en op de markt gebracht, de andere lidstaat deze op zijn grondgebied moet toelaten. Tenzij er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang, zoals bescherming van de volksgezondheid, openbare orde en milieu. Bij het vaststellen van eigen maatregelen moet een lidstaat kijken naar de regels die in het land van oorsprong al zijn gesteld en overlap daarvan voorkomen. Deze redenering heeft het Hof vervolgens ook erkend bij markttoegangsrechten bij werknemers, vestiging en dienstverleners (arrest Gebhard).

Voorwaarden

Als een lidstaat eisen op wil leggen aan buitenlandse dienstverrichters moet dit aan vier voorwaarden voldoen:

– De voorwaarden moeten zonder discriminatie worden toegepast (non-discriminatie);
– Zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;
– Zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen (evenredig);
– Zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (noodzakelijk)

Een eis die beroepskwalificaties of inschrijving verplicht stelt zal dan ook op deze vier punten getoetst moeten worden.

Wederzijdse erkenning in de Dienstenrichtlijn

In art. 10 en 16 Dienstenrichtlijn zijn deze vier eisen terug terug te vinden. In de Nederlandse implementatie van de Richtlijn, de Dienstenwet, is in artikel 4 het beginsel van wederzijdse erkenning vastgelegd. Dit artikel bepaalt dat een bevoegde instantie gegevens of bescheiden uit een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat aan de betrokken eis is voldaan of de vergunning is verkregen, moet aanvaarden. Ook art. 30 Dienstenwet heeft betrekking op wederzijdse erkenning bij de aanvraag van vergunningen.

Beroepskwalificatie als eis

Het vereiste dat een taxateur een beroepskwalificatie heeft van een bepaalde certificeringsinstantie of is ingeschreven bij een Nederlandse vereniging voor taxateurs, moet vanuit het uitgangspunt van het vrij verkeer allereerst getoetst worden aan art. 16 Dienstenrichtlijn. Er moet worden bepaald of deze eis non-discriminatoir is, of deze eis noodzakelijk is op grond van openbare orde, openbare veiligheid, de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Daarnaast moet de eis evenredig zijn, dus geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken.

Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn

Art. 4 en 30 Dienstenwet voorzien in een regime van wederzijdse erkenning. Hoewel deze bepalingen dus al verplichten tot wederzijdse erkenning, wordt decentrale overheden door de Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn (PID) aangeraden een clausule op te nemen, wanneer zij eisen stellen aan dienstverleners en er mogelijk overlap bestaat met eisen waaraan de dienstverlener in het land van oorsprong al moet voldoen.

In deze clausule wordt gewezen op de plicht tot wederzijdse erkenning met het oog op het bevorderen van transparantie van de toepasselijke voorschriften voor de desbetreffende activiteit. De clausule bevordert transparantie omdat de eis tot wederzijdse erkenning al rechtstreeks uit het Europees recht en de Dienstenwet voortvloeit en daarom niet expliciet door decentrale overheden in regelgeving zou hoeven worden opgenomen. De lezer van regelgeving moet hiervan wel op de hoogte zijn. Het is namelijk onwaarschijnlijk dat een ondernemer telkens met de Dienstenwet in de hand de desbetreffende  voorschriften zal bestuderen.

Vorm clausule

Een dergelijke clausule kan bijvoorbeeld de volgende vorm hebben:

‘Met de in dit besluit/deze verordening bedoelde eis tot inschrijving bij een Nederlandse vereniging voor taxateurs wordt gelijkgesteld een inschrijving bij een soortgelijke instelling in een andere lidstaat van de EU dan wel in een staat, niet zijnde een lidstaat van de EU, die partij is bij de overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte, welke inschrijving op basis van onderzoekingen een beschermingsniveau biedt dat ten minste gelijkwaardig is aan het niveau dat met de nationale inschrijving wordt nagestreefd.’

Rijksaanwijzingen regelgeving

Zie voor deze clausule verder ook de (rijks-)aanwijzingen voor de regelgeving. Hoewel deze aanwijzingen niet bedoeld zijn voor decentrale overheden, kan de clausule toch gebruikt worden voor decentrale regelgeving. De Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn heeft aangegeven de aanwijzingen voor de decentrale regelgeving op dit punt (en andere punten in verband met de Dienstenrichtlijn) verder te gaan verduidelijken.

Notificeren

Wanneer een gemeente of provincie een eis als de verplichting tot inschrijving bij een vereniging van taxateurs wil opnemen dient rekening gehouden te worden met de plicht tot notificeren van deze eis. Met de Handleiding notificatie (opgesteld door de Projectgroep Implementatie Dienstenrichtlijn (PID) en de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) kan u aan de hand van twee stappenschema’s gemakkelijk bepalen wanneer wel en wanneer niet genotificeerd dient te worden.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn: procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Grondbeginselen vrij verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal

Op een combinatie van een horecavergunning en een gedoogverklaring is de Dienstenwet gewoon van toepassing. Bij de beoordeling van de vergunningverlening kan een burgemeester rekening houden met het karakter van de straat en buurt waarin de horecagelegenheid zich bevindt of zal bevinden, de aard van de horecagelegenheid, etc. Zo wordt ook rekening gehouden met het feit dat een horecavergunning een coffeeshop betreft. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen zoals horecavergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring. Een gedoogverklaring op zich is immers geen vergunning in de zin van de Dienstenwet.

Inleiding

Onze gemeente heeft momenteel twee coffeeshops. De gemeente wil haar beleid voor coffeeshops als volgt vormgeven. Voor het exploiteren van een coffeeshop zijn zowel een horecavergunning als een gedoogverklaring benodigd. In onze Horecaverordening wordt het aantal horecavergunningen beperkt tot maximaal 45. Daarnaast hebben wij een beleidsregel op basis van artikel 13b van de Opiumwet, een lokaal gedoog- en handhavingsarrangement. Daarin hebben wij vastgelegd dat er, onder voorwaarden, maximaal twee gedoogverklaringen door onze gemeente worden afgegeven. Op die basis wordt, onder voorwaarden, gedoogd wordt dat een exploitant van een coffeeshop een handelsvoorraad van 500 gram cannabis voorhanden mag hebben.

Dienstenwet

Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, dat de rechtsgronden bevat op grond waarvan het aantal en de geldigheidsduur van vergunningen beperkt kan worden, is in Nederland omgezet in de Dienstenwet. Volgens artikel 33 eerste lid, sub b van die Wet kan een bevoegd bestuursorgaan het aantal vergunningen beperken door een dwingende reden van algemeen belang. Met betrekking tot de vraag of een bestuursorgaan verplicht is de geldigheidsduur van een vergunning te beperken als dit schaars is gemaakt door het aantal vergunningen te beperken door dwingende reden van algemeen belang, heeft het Europese Hof het volgende geantwoord in de zaak Trijber (C-340/14):

‘’Hieruit volgt dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen om een dergelijke dwingende reden van algemeen belang beperkt is, deze vergunningen evenwel een beperkte geldigheidsduur moeten hebben.’’

Verder kan uit artikel 33 eerste lid, sub c van de Dienstenwet worden afgeleid dat de geldigheidsduur van vergunningen kan worden beperkt door een dwingende reden van algemeen belang zoals woon-en leefklimaat, bescherming van de openbare orde en de openbare veiligheid. Ook aan horecavergunningen kunnen om deze redenen dus beperkingen worden  verbonden door gemeenten. Denk aan vrees voor parkeeroverlast, maar ook aan geluidshinder en vrees voor teveel of een eenzijdig winkelaanbod.

Opiumwet en gedoogverklaring

Artikel 3 van de Opiumwet verbiedt de verkoop van softdrugs. Op grond van artikel 13b van de Opiumwet zijn burgemeesters bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen, met name om bijvoorbeeld een pand te sluiten, als daar verdovende middelen in de zin van de Opiumwet worden verhandeld. Gedoogverklaringen voor coffeeshops zijn gebaseerd op deze bepaling: onder voorwaarden kan een burgemeester afzien van de bevoegdheid om op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Veel gemeenten hebben een beleidsregel waarin zij die voorwaarden vorm geven In die beleidsregel wordt het hebben van een gedoogverklaring verplicht gesteld: coffeeshophouders moet die dan aanvragen bij de gemeente en voldoen aan de voorwaarden die in de beleidsregel en de verklaring worden gesteld.

Is de Dienstenwet van toepassing?

Op de horecavergunning is de Dienstenwet hoe dan ook van toepassing. Op de gedoogverklaring in principe niet, sinds het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (in de zaak-Josemans (HvJ EU 16 december 2010, ECLI:EU:C:2010:774). Daarin bepaalde het Hof dat de verkoop van softdrugs als zodanig verboden is en het vrij verkeer van diensten daarop niet van toepassing is. Maar volgens een recente uitspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2023:3482)houdt dat echter niet direct in dat een gemeente bij toekenning van een horecavergunning niet mag kijken naar de aard van diensten die er zullen worden verricht. Als de gedoogverklaring en de horecavergunning alleen samen en in één procedure te verkrijgen zijn, dan mag in de horecavergunning rekening worden gehouden met het feit die vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop wordt verstrekt. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring.

De Raad van State liet zich nog niet over de vraag in hoeverre de Dienstenwet van toepassing is en op welke onderdelen, maar de volgende zaken zijn al wel duidelijk. Met een horecavergunning verkrijgt een exploitant het recht om een horecabedrijf uit te baten. Op grond van overwegingen van openbare orde of het lokale woon- en leefklimaat kan een gemeente daarbij rekening houden met de aard van de activiteiten die zullen plaatsvinden, dus ook als er sprake is van verkoop van cannabis. Om zulke redenen mogen dan ook beperkingen worden opgelegd ten aanzien van openingstijden, wie toegang heeft tot de voorziening (geen minderjarigen bijvoorbeeld) en een maximum aantal mensen dat aanwezig mag zijn. In lokale regelgeving, een APV of mag invulling worden gegeven aan de specifieke eisen, waarbij mag worden meegewogen dat een horecavergunning wordt verstrek voor exploitatie van een coffeeshop.

Het opleggen van beperkingen op zowel het aantal als de geldigheidsduur van vergunningen kan, maar in principe moeten zulke beperkingen dan voldoen aan artikel 33 van de Dienstenwet. Een beperking moet geschikt, noodzakelijk en evenredig zijn om een publiek belang te dienen. De gemeente moet een dergelijke beslissing om beperkingen op te leggen motiveren en de vergunningen moeten worden verstrekt op basis van een transparante procedure. Als het aantal horecavergunningen voor coffeeshops wordt beperkt door een maximum aantal vergunningen in te stellen, moet de geldigheidsduur van de vergunningen ook beperkt worden, zo is bepaald in artikel 33 lid 1 onder b van de Dienstenwet. Dat betekent ook dat een gemeente moet bij de verdeling van vergunningen en andere schaarse rechten ook toegang moet bieden aan andere aanvragers. Doel van artikel 33 van de Dienstenwet is immers om, als er beperkingen worden opgelegd aan markttoetreders, ook nieuwkomers op enig moment een kans te geven om hun diensten aan te gaan bieden.

Conclusie

Schaarse vergunningen dienen als een effectief mechanisme voor gemeenten om hun beleid na een bepaalde tijd opnieuw te evalueren in het belang van de openbare orde en veiligheid. Hoewel de Opiumwet de regulering van de verkoop van softdrugs verbiedt, staat dit niet in de weg dat gemeenten hun beleid met betrekking tot horecavergunningen, ook die van coffeeshops, reguleren. Als een gemeente op grond van bijvoorbeeld de openbare orde of het lokale leefklimaat een beperking oplegt aan het maximum aantal coffeeshops binnen haar gebied en daarbij het aantal vergunningen en hun geldigheidsduur beperkt, moet ze dat transparant doen. Nieuwkomers moet de kans worden gegeven om de markt te betreden in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.

Meer informatie

Raad van State 13-09-2023, 202102871/1/A3, Gst. 2024/13 (met noot A. Drahmann, D.K. Jongkind)

Geldigheidsduur vergunning, Kenniscentrum Europa Decentraal

Mag een gemeente een schaarse vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Valt het coffeeshopbeleid onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Het uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is de vrijheid van commerciële dienstverrichting door aanbieders van diensten. De toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit mag niet zonder meer aan een vergunningstelsel worden onderworpen. Als een vergunningstelsel wél in het leven wordt geroepen, dan moet dat voldoen aan een aantal criteria. Eisen die daaraan gesteld worden zijn, onder meer, dat de tekst van het vergunningstelsel vooraf openbaar bekend wordt gemaakt en dat het duidelijk, ondubbelzinnig en objectief is. Dat is bepaald in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dat schrijft voor dat bevoegdheden ter beperking van de vrije dienstverrichting niet op willekeurige wijze mogen worden uitgeoefend.

Die regels gelden ook voor de verstrekking van horecavergunningen op grond van de Drank- en Horecawet. Veel gemeenten hebben in hun lokale horecabeleid opgenomen dat een uitbater van een horecavoorziening niet van ‘slecht levensgedrag’ mag zijn. Bij een vergunningaanvraag wordt aan dat criterium getoetst. De vraag is daarbij: hoe duidelijk moeten de lokale regels zijn en hoe duidelijk moet de motivering van een weigering zijn om niet als ‘willekeurig’ te worden bestempeld in de zin van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn? De Raad van State deed daar de afgelopen jaren meerdere uitspraken over, die echter vaak op hun beurt vragen open lieten. Vragen over de mate van gedetailleerdheid van de motivering van de afwijzing van een aanvraag voor een horecavergunning, of de motivering bij het intrekken van een horecavergunning. Hieronder een samenvatting van de huidige stand van zaken.

De Dienstenrichtlijn

Op vergunningstelsels die de uitoefening van het vrije verkeer van diensten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten de daarbij te hanteren toetscriteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt.

De verstrekker van een horecavergunning, volgens de Drank- en Horecawet is dat de burgemeester, heeft beoordelingsruimte bij de toetsing. Dit betekent echter niet automatisch dat er een risico bestaat op willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd zou komen met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Daarvan zou pas sprake zijn als van die ruimte gebruik wordt gemaakt op inconsistente of niet inzichtelijke manier, of als die wordt gebruikt in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus niet tegen het hanteren van vergunningscriteria, ook niet als bij de toepassing daarvan aan de burgmeester een bepaalde mate van beoordelingsruimte toekomt.

Teleurgestelde aanvragers van een horecavergunning beroepen zich vaak op artikel 10 van de Dienstenrichtlijn om de afwijzing van de aanvraag aan te vechten voor de rechter. Standpunt is dan dat de invulling van de term ‘slecht levensgedrag’ willekeurig is geweest en daardoor in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Wat is ‘slecht levensgedrag’ en hoe goed moet dat zijn omschreven en gemotiveerd?

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn vereist dat vooraf duidelijk is wanneer aan de lokale toetscriteria wordt voldaan. De specificatie van de normen bij verstrekking van vergunningen kan dus worden vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar ook op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. Deze documenten moeten uiteraard openbaar, inzichtelijk en transparant zijn.

De logische vervolgvraag is hoe een oordeel of een (potentiële) horeca-exploitant van slecht levensgedrag is er dan uit moet zien en wat daarin meegewogen kan worden. Dat oordeel is natuurlijk van belang bij aanvraag, verlenging of intrekking van een horecavergunning. Daarvoor geldt het volgende: wanneer aan de term ‘slecht levensgedrag’ geen nadere specificatie is gegeven in een wettelijke regeling, beleidsregel, of een ander beleidsstuk, moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel ten grondslag liggen, in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Vervolgens moet de burgemeester motiveren hoe de exploitant vooraf had kunnen weten dat hij gezien de feiten en omstandigheden die zijn geconstateerd, niet aan die voorwaarde voldoet. Het is daarbij belangrijk dat de huidige Drank- en Horecawet op nationaal niveau geen nadere invulling geeft aan het begrip ‘slecht levensgedrag’. Veel gemeenten kiezen ervoor om in hun lokale regelgeving, meestal een horecaverordening of een beleidsregel, nadere criteria op te nemen. Dat is overigens niet verplicht. Wel geldt een verzwaarde motiveringsplicht als er geen lokale specificatie is van wat ter plaatse wordt verstaan onder ‘slecht levensgedrag’. Duidelijk moet dan zijn waarom een criterium ter zake doet, waarom het wordt gehanteerd, welke gedraging daaronder valt en hoe zwaar bepaald gedrag meetelt bij het stellen van een voorwaarde of het niet verlenen van een aanvraag.

Bij iedere individuele toepassing van de criteria (bij een vergunningaanvraag dus) moeten allereerst feiten en omstandigheden worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de exploitant die relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten vervolgens ook verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een manier die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Ook andere gedragingen tellen mee, zij het soms wat minder zwaar. In principe geldt immers ook meer in het algemeen dat iemand die het niet nauw neemt met navolging van wet- en regelgeving, wellicht ook niet de verantwoordelijkheid kan dragen voor het uitbaten van een horecagelegenheid. Daarvoor is immers ook verantwoordelijkheidsbesef nodig.

Gedragingen die meewegen

Wat voor gedragingen wegen mee bij de afweging of een exploitant van ‘slecht levensgedrag’ is of niet? In algemene zin gaat het om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende van een horecagelegenheid. Dan gaat het over gedragingen die de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de leefkwaliteit in de buurt van het horecabedrijf. Verder geldt dat de gedragingen in enige mate verband moeten houden met het uitbaten van een horecavergunning. Ook mogen de gedragingen niet van ‘geringe aard’ zijn of te ver in het verleden liggen. Er kunnen ook extra voorwaarden worden gesteld aan de vergunning; de aanvraag hoeft niet direct te worden afgewezen.

Ten eerste geldt dat niet alleen strafrechtelijke overtredingen mogen worden betrokken in de afweging, maar ook andere, zoals bestuursrechtelijke. Denk daarbij ook aan simpele overtredingen van de voorwaarden van een terrasvergunning. Verder hoeven overtredingen niet concreet te hebben geleid tot de oplegging van een sanctie. Er kan dus ook belang worden toegekend aan gedragingen die niet hebben geleid tot oplegging van een boete, of die alleen hebben geleid tot een waarschuwing. Als er wel een sanctie of straf is opgelegd, betekent dat niet automatisch dat de overtreding niet meer mag worden meegewogen.

Het kan verder gaan om een breed scala aan gedragingen. Een greep uit rechterlijke uitspraken levert een beeld dat de volgende soorten feiten kunnen worden betrokken. Hoewel die individueel gezien wellicht niet direct kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van ‘slecht levensgedrag’, hebben de volgende feiten en gedragingen in de rechtspraak meegewogen, vaak als afzonderlijk onderdeel van een aantal overtredingen:

• strafrechtelijke overtredingen zoals wapenbezit in de horecagelegenheid, opstandigheid tegen autoriteit of gezag, geweldpleging (ook buiten de horecagelegenheid) en mishandeling (ook in huiselijke sfeer) maar ook overtredingen van de Opiumwet, zeker als die in de horecagelegenheid hebben plaatsgevonden;
• verkeersmisdrijven en verkeersovertredingen zoals te hard rijden en rijden onder invloed;
• aan de horecavoorziening verbonden overtredingen, zoals overtredingen van openingstijden, sluitingstijden, het schenken van alcohol aan minderjarigen en het organiseren van evenementen zonder evenementenvergunning;
• overtreding van de Wet op de Kansspelen;
• overtredingen van sociale aard, zoals het in dienst hebben van minderjarigen, illegalen, of overtredingen van de Arbeidstijdenwet;
• bedreiging en fysiek handelen of gebruik van geweld tegen medewerkers van politie en andere toezichthouders;
• een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag.

Daarbij geldt wel dat, hoe verder een gedraging af staat van de exploitatie van een horecavoorziening (zowel letterlijk als figuurlijk) en hoe lichter het vergrijp of hoe verder in het verleden, hoe minder gewicht de betrokken gedraging in de schaal legt. Wat wel belangrijk is, is of de exploitant er uitdrukkelijk op is gewezen dat een vergrijp zou kunnen leiden tot intrekking van de vergunning of weigering van een nieuwe (of verlenging). Dan telt de regel: een gewaarschuwd mens telt voor twee. Als er aanvullend lokaal beleid is en daarin worden bepaalde soorten overtredingen genoemd dan komt daaraan meer betekenis toe.

Slot

Hoewel artikel 10 van de Dienstenrichtlijn eisen stelt aan de wijze waarop een aanvraag voor een horecavergunning moet worden beoordeeld, wordt in Nederland niet snel aangenomen dat die beoordeling van het levensgedrag van een horeca-exploitant willekeurig, niet transparant of onbegrijpelijk is. Om dat te borgen zijn er duidelijke praktische handvatten voor gemeenten. Een lokale regeling aanvullend op de Drank- en Horecawet en verwante regelgeving helpt daarbij. Ook zonder zulke regelgeving is het in de praktijk prima mogelijk om de verstrekking van een vergunning te weigeren op grond van het feit dat een (potentiële) exploitant van slecht levensgedrag is, of om extra voorwaarden aan de vergunning te verbinden.

Verdere informatie

• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2024:1499
• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2022:3620
• Uitspraak ABRvS, ECLI RVS: 2022:1493
• Uitspraak ABRvS, ECLI:NL:RVS:2021:217
• Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:RBMNE:2022:2124

Om de werking van de interne markt te verbeteren, heeft de Europese Commissie het Interne Markt Informatiesysteem (IMI-systeem) in het leven geroepen. Hiermee beoogt de Commissie om effectieve samenwerking te bevorderen op het gebied van vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen lidstaten onderling en met de Europese Commissie. Het IMI bevat een digitaal vraag- en antwoordsysteem, waardoor nationale overheden van lidstaten contact kunnen opnemen met overheden in andere lidstaten. Het contact kan plaatsvinden in de eigen taal.

De IMI-verordening (Verordening nr. 1024/2012, zie hier de op 21 februari 2022 voor het laatst geconsolideerde versie) verplicht lidstaten om het IMI- systeem te gebruiken bij administratieve samenwerking met andere lidstaten, bijvoorbeeld in het kader van de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn Erkenning van beroepskwalificaties (Richtlijn 2005/36, zie hier de op 09 oktober 2023 voor het laatst geconsolideerde versie). Artikel 37 van de Dienstenwet, waarin de Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd, schrijft ook voor dat het IMI als elektronisch systeem voor uitwisseling van informatie wordt gebruikt. Om samenwerking te verbeteren in het kader van de Dienstenrichtlijn, is een viertal procedures ingesteld. Deze informatie kunt u verderop op deze pagina vinden.

Om het IMI te gebruiken, moeten medeoverheden zich registreren via e-mail ( en een gebruikersnaam, wachtwoord en veiligheidscode hebben.

(zie een voorbeeld in dit stroomschema).

Functie

Administratieve samenwerking en IMI helpt vergunningsprocedures te versnellen en het toezicht op dienstverleners soepeler te laten verlopen. Uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is dat de wederzijdse bijstand en samenwerking rechtstreeks tussen bevoegde instanties plaatsvindt. Zo kunnen decentrale overheden informatie over dienstverrichters bij bevoegde instanties uit andere lidstaten aanvragen. Omgekeerd moeten zij deze gegevens op verzoek verstrekken. Het IMI kan ook dienen voor administratieve samenwerking met collega’s uit Nederland.

Het IMI-systeem is in eerste instantie bedoeld ter ondersteuning van de verplichting tot administratieve samenwerking. Deze samenwerking moet leiden tot:

• Besparing van tijd en middelen bij de beantwoording van verzoeken uit andere lidstaten;
• Betere dienstverlening door meer transparantie en voorspelbaarheid;
• Minder taalproblemen;
• Minder administratieve lasten.

Voorwaarden

Het gebruik van het IMI-systeem, is aan een aantal randvoorwaarden onderworpen:

• Bevoegde instanties mogen alleen informatie uitwisselen en verzoeken verzenden, als dit noodzakelijk is voor de uitvoering van wettelijke taken.
• Bevoegde instanties mogen alleen informatie uitwisselen en verzoeken verzenden, als dit binnen de grenzen blijft van de bevoegdheden die hen wettelijk zijn toegekend.
• Alleen de instanties die de vragen stellen en/of beantwoorden, hebben inzage in de persoonsgegevens van de betreffende dienstverlener.
• De vragen en antwoorden die worden uitgewisseld, hebben allen betrekking op aangelegenheden die vallen onder de Dienstenrichtlijn.

Het contactpunt

Lidstaten zijn verplicht om één of meerdere IMI-contactpunten op te richten. In Nederland is dit contactpunt ondergebracht bij het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Dit is de nationale IMI-coördinator (IMI-EZK@minezk.nl). In het kader van een goed werkende administratieve samenwerking, is het contactpunt hét aanspreekpunt voor contactpunten uit andere lidstaten en de Europese Commissie.

Het contactpunt ondersteunt de uitwisseling van informatieverzoeken over en tot het verrichten van:

• Verificaties;
• Inspecties;
• Onderzoek naar dienstverrichters en hun diensten tussen de bevoegde instanties (decentrale overheden) en de bevoegde instanties van andere lidstaten.

Het contactpunt vervult geen centrale coördinerende en toezichthoudende rol. De verzoeken worden rechtstreeks tussen de bevoegde instanties uitgewisseld. Wil een decentrale overheid informatie over vergelijkbare eisen en controles die in een andere lidstaat gelden voor de betreffende dienstverrichter, dan kan deze informatie worden verkregen via het contactpunt IMI.

Voor decentrale overheden is er een verplichting tot het informeren van het contactpunt wanneer er sprake is van een (dreigend) geschil over de invulling van de verplichting tot administratieve bijstand of wanneer zich een praktisch probleem voordoet. Deze informatie zorgt ervoor dat het contactpunt een ondersteunende en adviserende rol kan vervullen.  Zo ook bij het gebruik van het waarschuwingsmechanisme.

Ook heeft het contactpunt de taak om informatie te verschaffen aan Nederlandse bevoegde instanties over gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare eisen en controles die in een andere lidstaat gelden voor dienstverrichters. Het contactpunt kan deze informatie opvragen bij een contactpunt in de andere lidstaten.

Verzoeken

Decentrale overheden kunnen te maken krijgen met verschillende verzoeken. Hieronder leest u meer over verschillende verzoeken.

1. Algemeen informatieverzoek

Decentrale overheden kunnen bevoegde instanties uit andere lidstaten verzoeken om informatie of het verrichten van een inspectie of verificatie. Bij een dergelijk verzoek moet een (decentrale) overheid dit motiveren, en de verkregen informatie mag alleen gebruikt worden voor de aangelegenheid waarvoor deze is verzocht.

Een voorbeeld hiervan is een verzoek tot het navragen of de dienstverlener daadwerkelijk in een andere lidstaat gevestigd is en of certificaten en vergunningen in orde zijn.

2. Betrouwbaarheid

Ook kan worden verzocht om informatie die de betrouwbaarheid van een dienstverrichter bevestigt. Er kan daarmee worden onderzocht of maatregel of een sanctie is opgelegd die van directe betekenis is voor de vakbekwaamheid of professionele betrouwbaarheid van de dienstverrichter. Het kan bijvoorbeeld gaan om een berisping of een beroepsverbod.

Decentrale overheden kunnen informatie opvragen over:

• Tuchtrechtelijke maatregelen;
• Bestuursrechtelijke maatregelen;
• Strafrechtelijke sancties;
• Beslissingen over insolventie en faillissement, waarbij sprake is van frauduleuze praktijken.

Een uitzondering op dit systeem is het zijn justitiële of strafvorderlijke van Nederlandse onderdanen. Nederlandse justitiële of strafvorderlijke gegevens worden niet via deze procedure verstrekt. Gegevensuitwisseling tussen Nederland en andere lidstaten vindt plaats met door middel van systematiek van de Wet inzake de verklaring omtrent het gedrag (VOG). De decentrale overheid dient alle vragen over strafrechtelijke c.q. justitiële gegevens door te zenden aan de Dienst Justis. Op deze manier wordt verplichte rechtstreekse en effectieve informatie-uitwisseling tussen de bevoegde instanties van de lidstaten gewaarborgd, maar blijft er ook aandacht voor bescherming van (strafrechtelijke) persoonsgegevens.

3. Veiligheidsmaatregelen

Ten slotte kunnen (decentrale) overheden, wanneer zij van mening zijn dat de veiligheid van dienstverrichting in het geding is, de bevoegde instantie van de lidstaat waar de dienstverrichter gevestigd is verzoeken om op te treden. Wanneer dit niet of onvoldoende gebeurt, kan de (decentrale) overheid ook zelf maatregelen treffen.

Een decentrale overheid kan andere lidstaten en de Commissie waarschuwen voor een situatie waarbij sprake is van dienstverrichting die ernstige schade kan toebrengen aan de gezondheid, veiligheid, of aan het milieu. Ondanks dat deze situatie zich niet vaak voordoet, is het belangrijk dat in het geval dit wel gebeurt de (decentrale) overheid zich ervan bewust is dat er een zwaardere motivatieplicht geldt. De Europese Commissie ziet hierop toe. Enkel wanneer er sprake is van een spoedgeval geldt een afwijkende procedure.

4. Het waarschuwingsmechanisme

Een decentrale overheid kan andere lidstaten en de Commissie informeren over een situatie waarbij sprake is van ernstige specifieke handelingen of omstandigheden met betrekking tot een dienstverrichting die ernstige schade aan de gezondheid, de veiligheid van personen, of aan het milieu kunnen veroorzaken. Deze waarschuwing moet snel kunnen gebeuren. Wel moeten bepaalde procedures en inhoudelijke waarborgen in acht worden genomen. Zo moeten het grote risico en de noodzaak van een waarschuwingsbericht, zeer goed worden gemotiveerd.

Het IMI en het dienstenloket

Decentrale overheden hebben zowel met het IMI-systeem als het Dienstenloket te maken. Ze zijn nauw met elkaar verbonden. Hieronder vindt u de verschillen en overeenkomsten tussen deze twee systemen.

Verschillen

Overeenkomsten

• Zowel het IMI-systeem als het Dienstenloket stimuleren een goede werking van de interne dienstenmarkt.
• Beiden dragen bij aan een efficiënte afhandeling van aanvragen bij (decentrale) overheden.
• Het beginsel van wederzijdse erkenning is binnen de gehele Europese Unie van toepassing. Dit betekent dat in lidstaten gegevens en bescheiden uit andere lidstaten die een gelijkwaardig doel dienen of van gelijke waarde zijn moeten accepteren als ware het een document uit de lidstaat zelf. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan erkenning van een diploma. Dit geldt zowel voor de afwikkeling van procedures via het Dienstenloket als via het IMI-systeem.

In de ‘Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening‘ van de Ministeries van Binnenlandse Zaken (BZK) en Economische Zaken en Klimaat (EZK) wordt toegelicht wat de gevolgen zijn van de Appingedam-zaak voor gemeenten én provincies. De handreiking benadrukt dat provincies zogenaamde ‘territoriale beperkingen’ ten gevolge van hun detailhandelsbeleid zoveel mogelijk moeten motiveren aan de hand van een sluitend verhaal, gebaseerd op data. Daarmee kunnen provincies niet alleen zelf het juiste beleid volgen maar ook gemeenten hierin ondersteunen.

Rechtspraak over de Dienstenrichtlijn

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) deed op 24 juli 2019 einduitspraak in de Appingedam-zaak. Daaruit volgt dat de gemeente Appingedam reguliere winkels middels een zogeheten ‘brancheringsregeling’ mag verbieden om zich te vestigen op een woonboulevard aan de rand van de stad, zolang deze regeling kan worden gerechtvaardigd. Volgens het Europese Hof van Justitie is de Dienstenrichtlijn van toepassing op detailhandel in goederen. Daarom valt een bestemmingsplan waarin een brancheringsregeling is opgenomen onder de Dienstenrichtlijn. Dit betekent dat een brancheringsregeling alleen is toegestaan als deze goed gemotiveerd kan worden onder artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn.

Uit de Decathlon-zaak blijkt dat ook een provinciale verordening waarin een brancheringsregeling is opgenomen niet ontkomt aan de motiveringsplicht van artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn. Hieronder wordt kort uitgelegd wat die plicht inhoudt.

Motiveringsplicht

De Dienstenrichtlijn stelt algemene regels om de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten in Europa te vergemakkelijken. Zaken over ruimtelijke ordening hebben betrekking op de vrijheid van vestiging. De richtlijn bevat in dat verband regels voor vergunningsstelsels en ‘eisen’. Onder die laatste categorie moeten ook beperkingen in bestemmingsplannen of provinciale ruimtelijke verordeningen worden geschaard. Een brancheringsregeling valt namelijk te kenmerken als een ‘territoriale beperking’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Een dergelijke eis is niet per definitie verboden, maar is alleen toegestaan als deze kan worden gerechtvaardigd.

Een in ruimtelijke voorschriften opgenomen brancheringsregel:

• mag niet discrimineren;
• moet noodzakelijk zijn om een ‘dwingende reden van algemeen belang’; en
• moet evenredig zijn.

Als aan deze voorwaarden uit artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn is voldaan, is er sprake van een te rechtvaardigen beperking.

De eerste voorwaarde van artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn is bij ruimtelijke ordening doorgaans geen kwestie. Het Europese Hof van Justitie heeft met betrekking tot de tweede voorwaarde verduidelijkt dat de bescherming van het stedelijk milieu een dwingende reden van algemeen belang vormt die een territoriale beperking als in de Appingedam-zaak rechtvaardigt (zie Visser Vastgoed Beleggingen, r.o. 135). De derde voorwaarde houdt in dat de maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken (het doel wordt coherent en systematisch nagestreefd en is effectief) en de maatregel gaat niet verder dan nodig. Zie hierover meer uitgebreid de Risico-inventarisatie Dienstenrichtlijn (tevens te vinden in hoofdstuk 3 van de handreiking).

Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening

Detailhandel in goederen valt onder de Dienstenrichtlijn. Dat heeft het Europese Hof van Justitie bepaald in Visser Vastgoed Beleggingen. Het detailhandelsbeleid van de provincie, dat doorgaans gericht is tot de gemeenteraad (zie ook de eerder genoemde Decathlon-zaak), bevat normaal gesproken uitgangspunten met betrekking tot de concentratie van reguliere winkels in de centra van gemeenten. Ook wordt aangegeven in welke uitzonderingsgevallen omvangrijke detailhandel zich in perifere gebieden mag vestigen.

Dergelijke ‘territoriale beperkingen’ zijn, zoals hierboven is uitgelegd, niet per definitie verboden, maar moeten wel worden gemotiveerd. De volgende vragen, die te vinden zijn in de Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening (hoofdstuk 5.4), kunnen behulpzaam zijn bij het nagaan of provinciale beperkingen voldoen aan de eisen van de Dienstenrichtlijn:

• Wat is het doel dat de provincie met de basisprincipes in het beleid nastreeft?
• Kan aangetoond worden dat de basisprincipes daadwerkelijk een bijdrage leveren aan het bereiken van het doel van de provincie?
• Waarom wordt detailhandel ruimtelijk geclusterd in centrumgebieden?
• Waarom wordt een eventuele centrumhiërarchie of detailhandelsstructuur nagestreefd?
• Waarom gelden eventuele uitzonderingen voor perifere locaties?
• Waarom worden specifieke branches of maatvoeringen in de periferie toegestaan en worden andere branches of maatvoeringen op die locaties beperkt?
• Maken de beperkende maatregelen deel uit van een coherent en systematisch beleid?
• Hoe dragen beperkingen concreet bij aan het geformuleerde beleidsdoel?
• Kan het doel ook met andere, minder beperkende, maatregelen worden bereikt?

In de handreiking wordt benadrukt dat het belangrijk is om een sluitend verhaal op te stellen, dat met data wordt onderbouwd. Kort samengevat moet provinciaal ruimtelijk detailhandelsbeleid bestaan uit een duidelijk doel (visie) met bijbehorende ruimtelijke keuzes en daarbij passende ruimtelijke voorschriften om aan de Dienstenrichtlijn te voldoen. Dergelijke ruimtelijke keuzes omvatten vaak een ‘territoriale beperking’ in de zin van de richtlijn (zie hierboven). Zoals eerder aangegeven, kan de bescherming van het stedelijk milieu – zoals het voorkomen van leegstand – een rechtvaardiging vormen voor dat soort beperkingen. Er moet worden gemotiveerd waarom de beperking bijdraagt aan de verwezenlijking van het doel. Dat moet gebeuren aan de hand van een analyse op basis van specifieke gegevens. Dit geldt niet alleen voor de beleidsregel waarin de ruimtelijke keuzes worden vervat, want ook eventuele afwijkingen van algemene principes vereisen motivering (zie meer uitgebreid: hoofdstuk 5.4 van de handreiking).

Ondersteuning van gemeenten

Provincies kunnen gemeenten ondersteunen door zelf beleid te voeren dat voldoet aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn. Keuzes van gemeenten op hoofdlijnen hoeven niet uitvoerig te worden onderbouwd als aansluiting kan worden gezocht bij het beleid van de provincie. Ook kan de provincie data verstrekken aan gemeenten om in te zetten ter onderbouwing van de geschiktheid en effectiviteit van het gemeentelijk detailhandelsbeleid. Daarbij moet worden gedacht aan koopstromenonderzoeken, kengetallen voor ruimtelijk-economisch onderzoek en kennisoverdracht. De provincie kan ook financiële middelen ter beschikking stellen, bijvoorbeeld in de vorm van subsidies die gericht zijn op onderzoek, visie- en beleidsvorming (zie meer uitgebreid: hoofdstuk 5.5 van de handreiking).

Meer informatie

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening, Ministeries van BZK en EZK
Wat betekent de einduitspraak in de Appingedam-zaak voor andere gemeenten?, Kenniscentrum Europa Decentraal
Zuid-Holland moet verzoek tot ontheffing voor grootschalige sportwinkels opnieuw beoordelen in het licht van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, de Dienstenrichtlijn is van toepassing op detailhandel in supermarkten. Het Hof van Justitie heeft in een uitspraak van 30 januari 2018 bepaald dat detailhandel in goederen onder het begrip ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn valt, ook wanneer het gaat om een zuiver interne situatie. Dit betekent dat het besluit van de gemeente in kwestie aan de Dienstenrichtlijn moet worden getoetst. Hiervoor moet worden gekeken of de eis die zij stelt in het bestemmingsplan (i) niet op economische criteria gegrond is, (ii) voldoet aan de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en proportionaliteit, en (iii) of de eis eventueel gerechtvaardigd kan worden op grond van dwingende redenen van algemeen belang.

Toepassing van Dienstenrichtlijn op detailhandel

Om de juiste implementatie van de Dienstenrichtlijn te vergemakkelijken heeft de Europese Commissie in 2022 een implementatiehandboek over de richtlijn uitgebracht. Daarin heeft zij een passage opgenomen die de indruk wekt dat detailhandel onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt: ‘Daarom moeten lidstaten zorgen dat de voorschriften van de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn op een breed scala van activiteiten die worden afgenomen door zowel ondernemingen als consumenten. Zo vallen onder meer, doch niet uitsluitend de volgende diensten onder de richtlijn: (…) distributiehandel (met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten)’.

Visser Vastgoed tegen de gemeente Appingedam

Het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) heeft in Grote Kamer zitting deze lijn bevestigd in haar uitspraak Visser Vastgoed tegen de gemeente Appingedam (30 januari 2018, C-31/16). In deze zaak ging het om een bestemmingsplan voor een winkelgebied aan de rand van de stad. Volgens de planregels van de gemeente was het betreffende winkelgebied uitsluitend bestemd voor volumineuze detailhandel. De gemeente verbood daarom de verhuur van een pand in het winkelgebied aan een discountketen voor schoenen en kleding.

Het Hof kwam tot de conclusie dat detailhandel in goederen een ‘dienst’ is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Onder een dienst wordt namelijk verstaan ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt’ (artikel 4, punt 1 Dienstenrichtlijn). Volgens het Hof voldoet de activiteit van detailhandel aan deze omschrijving. De detailhandel valt ook niet onder de uitsluitingen die genoemd zijn in artikel 2, lid 2 en 3 Dienstenrichtlijn. Daarnaast wees het Hof op overweging 33 van de Dienstenrichtlijn. Deze stelt dat diensten waarop de richtlijn betrekking heeft zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten betreffen. Tot deze activiteiten kunnen diensten behoren die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals distributiehandel.

In dezelfde zaak oordeelde het Hof ook dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is in een ‘zuiver interne situatie’. Dit houdt in dat de Richtlijn ook moet worden toegepast als er geen sprake is van grensoverschrijdende aspecten zoals in het geval van een winkelgebied. Volgens het Hof spreekt de richtlijn namelijk niet specifiek over grensoverschrijdende aspecten. Bovendien is de zienswijze van het Hof dat een dergelijke uitleg in overeenstemming met de doelstelling van de richtlijn, namelijk volledige verwezenlijking van de interne dienstenmarkt.

Gevolgen van de Dienstenrichtlijn op bestemmingsplannen

Gezien de toepasbaarheid van de Dienstenrichtlijn, is het van belang om te bepalen of het bestemmingsplan, waarin een restrictie is vastgelegd op de verkoopvloeroppervlakte van supermarkten (hetgeen in de zin van Dienstenrichtlijn een dienstenbeperkende maatregel kan zijn), in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Onder de Dienstenrichtlijn mogen lidstaten de uitvoering van diensten in beginsel niet afhankelijk stellen van een vergunningstelsel (artikel 9 en 10) of van eisen (artikel 14 en 15). Het Hof oordeelde in Visser Vastgoed dat bestemmingsplannen niet kwalificeren als vergunningstelsel maar mogelijk wel als eis, afhankelijk van de inhoud van het bestemmingsplan. In dit geval gaat het om een beperking van de verkoopvloeroppervlakte van supermarkten in een bepaalde geografische zone, vastgelegd in een bestemmingsplaneis. Deze beperking is specifiek gericht op dienstenverrichters, namelijk exploitanten van supermarkten, en kwalificeert daarmee als ‘eis’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. De gemeente zal dus moeten toetsen of de eisen die zij stelt, voldoen aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 14 en 15 van de Dienstenrichtlijn.

Met betrekking tot de eisen in het bestemmingsplan van de gemeente mogen deze niet afhankelijk zijn van economische criteria (artikel 14 lid 5). Dit houdt in dat het verlenen van de vestigingsvergunning niet afhankelijk gesteld mag worden van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat. Daarnaast is het van belang onder artikel 15 dat in het geval van kwantitatieve of territoriale beperkingen deze voldoen aan de voorwaarden voor non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. Zolang de gestelde eisen in het bestemmingsplan aan deze voorwaarden voldoen zijn deze niet in strijd met de Dienstenrichtlijn en mag de vestiging van de supermarkt geweigerd worden.

In de zaak Visser Vastgoed heeft het Hof bij deze toets nog de volgende handreiking gegeven met betrekking tot rechtvaardigingsgronden. Het Hof stelde dat het verbod dat door de gemeente Appingedam wordt gehanteerd strekt tot het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum van de gemeente en tot het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied, in het belang van een goede ruimtelijke ordening. Een dergelijk doel van bescherming van het stedelijk milieu (artikel 4, punt 8 juncto overweging 40 Dienstenrichtlijn) kan een dwingende reden van algemeen belang vormen die een territoriale beperking kan rechtvaardigen. Op dergelijke rechtvaardigingen is het evenredigheidsbeginsel van toepassing.

Conclusie

Bestemmingsplanvoorschriften, voor zover zij betrekking hebben op de detailhandel in supermarkten, vallen binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. De gemeente zal dus moeten toetsen of de eis die zij stelt in het bestemmingsplan (namelijk een maximale verkoopvloeroppervlakte voor supermarkten) (i) niet op economische criteria gegrond is, (ii) voldoet aan de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en proportionaliteit, en (iii) of de eis eventueel gerechtvaardigd kan worden op grond van dwingende redenen van algemeen belang.

Meer informatie

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Voorschriften ruimtelijke ordening, Kenniscentrum Europa decentraal
Zaak C-31/16 Visser Vastgoed Beleggingen BV tegen de Raad van de gemeente Appingedam, Uitspraak EU Hof van Justitie, 30 januari 2018

Wij spraken met Annemarie Drahmann en Demy Jongkind, beiden verbonden aan de afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Rechtenfaculteit van de Universiteit Leiden. Annemarie is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht en schreef op verzoek van de burgemeester van de gemeente Roermond een expertopinie in de procedure voor de Raad van State. Demy is promovenda bij de afdeling staats- en bestuursrecht en doet onderzoek naar netwerksubsidies, waarvan de verdeling van schaarse rechten (subsidies) een onderdeel is. Samen schreven zij een annotatie bij de uitspraak van de Raad van State in de Gemeentestem, een juridisch vakblad.

Kunnen jullie omschrijven wat de feiten waren waarover de Raad van State uitspraak deed?

Demy Jongkind geeft een samenvatting: “Er wordt al sinds jaar en dag door de burgemeester van Roermond een exploitatievergunning en gedoog-verklaring aan de exploitant van de coffeeshops Sky en Skunk verleend. Dit zijn twee coffeeshops in de binnenstad van Roermond. Zij moeten beschikken over enerzijds een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening en anderzijds een gedoogverklaring die ziet op het verbod in de Opiumwet om softdrugs te verkopen. In 2020 besloot de burgemeester van de gemeente Roermond tot een vernieuwing van het gemeentelijke coffeeshopbeleid. De burgemeester was inmiddels bekend met de Vlaardingen-uitspraak uit 2016 waarin de Raad van State oordeelde dat bij het verdelen van schaarse vergunningen mededingingsruimte moet worden geboden aan partijen die in aanmerking willen komen voor een dergelijke schaarse vergunning. Omdat er in Roermond maar twee coffeeshops zijn toegestaan, was de burgemeester voornemens om op termijn ook andere exploitanten een kans te geven op een exploitatievergunning voor een van de coffeeshops.

Om het nieuwe beleid zorgvuldig uit te voeren zijn de exploitatievergunningen nog één keer aan Sky en Skunk verleend, maar slechts voor de duur van vijf jaar. De exploitanten van de coffeeshops meenden echter dat de vergunningen en verklaringen voor onbepaalde tijd geldig zouden moeten zijn en dienden bezwaar in, dat werd afgewezen. Vervolgens stapten ze naar de rechtbank, die hen gelijk gaf. De burgemeester ging vervolgens in hoger beroep bij de Raad van State.”

Hoe zijn jullie betrokken geraakt bij deze procedure?

Annemarie Drahmann legt uit: “Ambtenaren van de gemeente Roermond namen contact met mij op. De rechtbank Limburg had hen in het ongelijk gesteld. Ik had in 2019 een artikel in het NJB geschreven waarin ik betoogde dat een gedoogverklaring voor een coffeeshop een schaars recht is, maar dat het transparant verdelen van dat recht lastig was geworden omdat diezelfde Raad van State in 2019 had geoordeeld dat gedoogverklaringen geen appellabele besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn. Hierdoor kon tegen een gedoogverklaring in beginsel niet meer bij de bestuursrechter worden opgekomen. De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was en dat ook de exploitatievergunningen niet schaars waren en daarom op grond van de Dienstenwet voor onbepaalde tijd verleend hadden moeten worden.

De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was […]

De gemeente Roermond nam naar aanleiding van mijn publicatie contact met mij op met de vraag of ik een onafhankelijke expert opinie zou willen schrijven waarin ik mijn visie op deze rechtsontwikkeling uiteen zette. Na het schrijven van deze opinie ben ik niet verder bij de zaak betrokken geweest. Na de uitspraak heb ik samen met mijn promovenda Demy Jongkind de bijdrage in de Gemeentestem geschreven. Die bijdrage gaat voor een belangrijk deel over de vraag waar de Raad van State nog geen antwoord op geeft, namelijk moeten vergunningen voor coffeeshops nu transparant verdeeld worden?”

Is het niet een vreemde constructie, een horecavergunning met een gedoogverklaring? Geeft dat geen verwarring?

Demy vertelt: “Eén van de hamvragen voor de Raad van State was inderdaad: wat is de onderlinge relatie tussen een horecavergunning en een gedoogverklaring? De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning. Volgens de rechtbank had de exploitatievergunning daarom voor onbepaalde tijd moeten worden verleend. Als er geen dwingende reden van algemeen belang is op grond waarvan een beperkte duur gerechtvaardigd is of het aantal vergunningen beperkt is, dan moet je in principe vergunningen voor onbepaalde tijd verstrekken. Nu de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn zijn gebaseerd op Unierechtelijke vrijheden, kunnen coffeeshophouders zich volgens de rechtbank ten aanzien van de verkoop van softdrugs niet beroepen op Unierechtelijke vrijheden en dus ook niet op daarop gebaseerde regelingen. De regelingen zijn slechts van toepassing op schaarse vergunningen en een gedoogverklaring is geen vergunning, aldus de rechtbank.”

De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning.

Annemarie vult aan: “De rechtbank verwees daarbij onder meer naar de uitspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State in de zaak-Josemans. Volgens mij is het echter niet goed mogelijk en ook niet wenselijk om dat strikte onderscheid te maken. Ook bij het verlenen van een exploitatievergunning wordt rekenschap gegeven van het feit dat het een coffeeshop betreft. In de praktijk worden de horecavergunning en de gedoogverklaring soms zelfs in één document samengevoegd waarbij niet duidelijk is welk voorschrift op welke toestemming ziet. Dit was ook in Roermond het geval. De uitspraak uit 2019 over de appellabiliteit van gedoogverklaringen, zou tot gevolg kunnen hebben dat als je als exploitant van een coffeeshop de horecavergunning zou willen betwisten je naar de bestuursrechter zou moeten gaan, maar voor de gedoogverklaring zou je een handhavingsprocedure moeten uitlokken of naar de civiele rechter moeten gaan.

De rechtbankuitspraak was koren op de molen van de twee Roermondse coffeeshops dus?

Annemarie en Demy vullen elkaar aan: “ja, dat klopt. De horecavergunning gaat alleen over het horecadeel van de activiteiten. Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet. De rechtbank oordeelt daarbij dat exploitatievergunningen voor legale horeca-activiteiten niet zijn gelimiteerd, zodat zij niet schaars zijn. De duur van de vergunningen mocht daarom gelet op de Dienstenwet niet worden beperkt.

Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet.

De gedoogverklaring had volgens de rechtbank geen bestuursrechtelijke relevantie in die zin dat gedoogverklaringen niet onderworpen kunnen worden aan de regels die gelden voor schaarse vergunningen. De rechtbank behandelde de exploitatievergunning en de gedoogverklaring dus echt als twee gescheiden werelden.”

Maar daar dacht de Raad van State dus uiteindelijk anders over?

Annemarie: “Ja, maar daar was wel wat voor nodig, zelfs meer dan deze uitspraak van de Raad van State: op dezelfde dag deed de Raad van State nog een uitspraak, waarin de Raad van State terugkwam op de eerdere jurisprudentielijn waaruit volgde dat een gedoogverklaring geen appellabel besluit is waartegen bezwaar en beroep open staat. De Raad van State oordeelde in de andere uitspraak dat tegen een gedoogverklaring voor een coffeeshop toch bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld, omdat het moeten afwachten van een handhavingsprocedure onevenredig bezwarend voor de exploitant is. Daarmee is de rechtsbescherming voor coffeeshophouders dus verbeterd en dat is een goede stap. Door dit oordeel kon de Raad van State in de Roermondse casus vervolgens een inhoudelijk oordeel geven.

Demy: “De Raad van State oordeelt dat bij het verlenen van een horecavergunning relevant is om wat voor soort horeca het gaat. Een nachtclub is immers ook niet hetzelfde als een theehuis. En het was duidelijk dat het hier om een coffeeshop ging en wat voor effecten op de leefomgeving dat met zich mee kan brengen. De Raad van State oordeelde daarom dat zowel het aantal als de duur van de exploitatievergunningen beperkt mocht worden. De Raad van State relateert dit aan het feit dat de handhaving van de openbare orde een legitiem belang is op grond waarvan je als gemeente beperkingen mag opleggen op grond van de Dienstenwet: het is een dwingende reden van algemeen belang.”

Annemarie: “Ja, daaruit volgt dus al dat je in principe de vergunning voor bepaalde tijd kan verstrekken. Die bepaalde tijd maakt het mogelijk dat een gemeente na het verlopen van de geldigheidstermijn denkt: dit valt tegen qua overlast, dus ik ga helemaal geen vergunningen meer verstrekken als ik het op deze manier vijf jaar heb geprobeerd en daarna blijkt dat de openbare orde wordt verstoord. Een zogenoemd nulbeleid. Of dat je de coffeeshop op een andere locatie wil. Of met strengere regels. Op deze manier hebben gemeenten beleidsruimte om te schaven: wat wil ik wel en niet?”

En de Dienstenwet, is die horde ook genomen?

Annemarie: “Ja en nee. Het is duidelijk dat de Dienstenwet van toepassing is op exploitatievergunningen en ook voor exploitatievergunningen voor coffeeshops. Het is ook duidelijk dat deze beperkt mogen worden vanwege een dwingende reden van algemeen belang. De gemeente Roermond had duidelijk in beleid uiteen gezet waarom het maximumaantal coffeeshops op twee was gesteld: minimalisering van de straathandel in cannabis en daarmee gepaard gaande criminaliteit, maar ook in breder verband: handhaving van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid. Dat zijn in principe legitieme redenen om beperkingen op te leggen of specifieke eisen te stellen. Uit de beleidsregel bleek dus dat de vergunningplicht voor horecabedrijven waarin cannabisproducten worden verkocht in het bijzonder gericht was op het voorkomen van overlast die coffeeshops plegen te veroorzaken. Ook niet onbelangrijk: de Raad van State stelde ook vast dat de maatregelen, de beperking van het aantal vergunningen is toegestaan. De Raad van State heeft echter ook geoordeeld dat er ook nog een tweede grondslag in de Dienstenwet is om de geldigheidsduur van de vergunning te beperken, namelijk dat het aantal vergunningen beperkt is. En die overweging roept nog wel wat vragen op, want betekent dat dan ook dat er mededingingsruimte moet worden geboden? Daar geeft de uitspraak nog geen definitief antwoord op.”

En wat denken jullie: moet er vanaf nu mededingingsruimte geboden gaan worden?

Annemarie: “Dat blijkt niet uit deze uitspraak en het is moeilijk hierop antwoord te geven. Aan de ene kant kan worden gesteld dat de hoofdregel is dat op grond van de Dienstenwet- en richtlijn bij schaarse vergunningen gelijke kansen en dus mededingingsruimte moet worden geboden. Dat pleit ervoor om dat ook bij coffeeshops te gaan doen, zoals Roermond van plan is.

Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.

Aan de andere kant heb ik ook begrepen dat sommige gemeenten vrezen voor openbare orde risico’s als de exploitant iedere paar jaar wijzigt. Zeker nu er nog sprake is van de achterdeurproblematiek. Ook is de vraag wat de effecten op het inmiddels gestarte experiment gesloten coffeeshopketen zijn als daarin nu wijzigingen in de sector worden aangebracht. Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.”

Tot slot: wat raden jullie gemeenten aan die hetzelfde willen als de gemeente Roermond?

Demy: “Een belangrijke juridische horde is nu genomen door de Raad van State: uit de uitspraak volgt dat er een legitieme mogelijkheid voor gemeenten is om zowel het aantal vergunningen voor coffeeshops te beperken en ook de geldigheidsduur van de vergunningen.”

Annemarie: “Maar het is niet vrijblijvend. Het succes valt of staat met proactief beleid, dus met een goede voorbereiding. Je moet lokale regelgeving hebben voor je horecabeleid en voor je cannabisbeleid en dat moet op elkaar afgestemd zijn, maar op grond van beide is het stellen van beperkingen aan coffeeshops mogelijk. Ook moet er een goede motivering zijn, bijvoorbeeld handhaving van de openbare orde of de volksgezondheid. Het maximaal aantal vergunningen moet in het beleid staan, net als de periode waarvoor vergunningen worden verstrekt, de eisen die aan de vergunninghouder worden opgelegd en bijvoorbeeld ook de procedure voor vernieuwing van de vergunning en de gedoogverklaring. Vergeet ook het afwegingskader voor verstrekking van vergunningen niet. Je moet bij het bepalen van de vergunningstermijn bijvoorbeeld afwegen wat de terugverdientijd van de investering is. Maar ook nadenken over bijzondere voorwaarden: wat voor overlast verwacht ik als gemeente van dit type horeca en vind ik dat nog acceptabel?”

Demy: “Het lijkt daarnaast wel beter om de horecavergunning en de gedoogverklaring uit elkaar te trekken, door er twee separate besluiten van te maken, die door coffeeshophouders alleen in combinatie kunnen worden aangevraagd, met een afgestemde procedure en die bij voorkeur een gelijke geldigheidstermijn bevatten.”

Annemarie: “Zo is dan in een keer duidelijk voor de ondernemer welke voorschriften zijn gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening en welke op de Opiumwet. Beide wetten hebben immers een andere achtergrond: de een ziet op de effecten op de leefomgeving van de inrichting en de ander op de regulering van de verkoop van de softdrugs.”

Meer informatie