Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Gemeenten, provincies en waterschappen krijgen te maken met de Europese aanbestedingsrichtlijnen als een overheidsopdracht Europees aanbesteed moet worden. De richtlijnen zijn van toepassing zodra de waarde van een opdracht gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempelwaarden. De Europese regels voor aanbesteden zijn te vinden in drie richtlijnen:

• Richtlijn 2014/23, van toepassing op concessieovereenkomsten;
• Richtlijn 2014/24, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten;
• Richtlijn 2014/25, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de speciale sectoren: water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.

Deze Richtlijnen hebben de oude Richtlijn 2004/18 (voor overheidsopdrachten in de klassieke sectoren) en 2004/17 (voor speciale sectoren) vervangen. Onder het oude systeem werd onderscheid gemaakt tussen IIA-diensten en IIB-diensten (de laatste werden verondersteld geen duidelijk grensoverschrijdend belang te hebben).

Het onderscheid tussen de zogenoemde IIA- en IIB-diensten is afgeschaft in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Voor meer informatie over de IIA- en IIB-diensten kunt u deze praktijkvraag raadplegen.

Doel aanbestedingsrichtlijnen

De aanbestedingsrichtlijnen zijn opgesteld om binnen de Europese Unie één interne markt voor overheidsopdrachten te creëren. De Richtlijnen moeten vrije en eerlijke concurrentie stimuleren. De fundamentele vrijheden van goederen, diensten en vestiging vormen de rechtsgrondslag van de aanbestedingsrichtlijnen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn gebaseerd op de beginselen van non-discriminatie, proportionaliteit, evenredigheid en objectiviteit. De beginselen vinden we bijvoorbeeld terug in overweging 1 e.v. en artikel 18 van Richtlijn 2014/24. Een korte toelichting van de beginselen aan de hand van relevante jurisprudentie vindt u hieronder terug. Meer informatie over deze beginselen kunt u vinden in het dossier Europees recht en beleid.

• Non-discriminatie en gelijke behandeling

Het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers is het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht, zie de uitspraak Storebaelt (C-243/89). Dit beginsel bevordert de ontwikkeling van de mededinging en zorgt er voor dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dat werd bevestigd in Succhi di Frutta (C-496/99). Een voorbeeld van een verboden, discriminerende voorwaarde is de eis dat ondernemers die interesse hebben in de opdracht in dezelfde lidstaat of regio als de aanbestedende dienst gevestigd moeten zijn: Telaustria (C-324/98).

• Transparantie

Het transparantiebeginsel is gericht op gelijke kansen voor alle deelnemers bij het formuleren van de offerte die zij opmaken. Het is afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Aan potentiële deelnemers moet een voldoende mate van openbaarheid gegarandeerd worden. Zo staat de markt open voor mededinging. Een onderneming die gevestigd is in een andere lidstaat krijgt toegang tot relevante criteria en eisen, zodat deze interesse voor de opdracht kan tonen.

• Proportionaliteit en evenredigheid

Decentrale overheden moeten bij aanbestedingen het minst ingrijpende middel kiezen om het doel te bereiken. Er moet gekeken worden of de gekozen maatregel tot het doel kan leiden en of dat het doel bereikt kan worden zonder de maatregel of met minder vergaande maatregelen. 

• Wederzijdse erkenning

Op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning moeten goederen en diensten van ondernemingen uit EU-lidstaten toegelaten worden op het grondgebied van andere lidstaten, wanneer de goederen en diensten op een rechtmatige wijze zijn geproduceerd en op de markt gebracht.

• Objectiviteit

Bij het gunnen van een overheidsopdracht moet het objectiviteitsbeginsel in acht genomen worden. Het optreden van de decentrale overheid moet niet alleen transparant, maar ook objectief en (op de inhoudelijke merites) controleerbaar zijn. Zo dient bijvoorbeeld een verjaringstermijn op basis van objectieve criteria te worden vastgesteld. Dat volgt uit het arrest Evropaïki Dynamiki tegen Commissie (C-469/11).

Een goede toepassing van de richtlijnen moet bijdragen aan:

• integriteit van het bestuur;
• transparantie;
• het verkrijgen van het beste prijs-kwaliteitsverhouding;
• het nastreven van duurzaamheid en innovatie;
• (kosten)besparing en efficiency.

Integriteit

Vaak nemen decentrale overheden integriteit op in hun inkoop- en aanbestedingsbeleid. Voorbeelden zijn regels over het aannemen van relatiegeschenken of het vervullen van nevenfuncties. Ook bestaan er maatregelen voor functiescheiding en/of functieroulatie van medewerkers die met aanbestedingen te maken krijgen.

Decentrale overheden kunnen maatregelen nemen om partijen uit te sluiten van aanbestedingen, bijvoorbeeld omdat deze ondernemers veroordeeld zijn voor fraude of corruptie. Dit kan aan de hand van verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Marktpartijen nemen zelf steeds vaker initiatieven om hun integriteit te waarborgen. Zo stellen zij gedragscodes op die zij naleven bij inschrijvingen op overheidsopdrachten.

Ook de Wet Bibob (Wet integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur) kan een mogelijkheid bieden voor de aanbestedende dienst om informatie in te winnen over de inschrijver. Het doel van deze wet is om te voorkomen dat overheden overeenkomsten aangaan met criminele elementen betrekkingen. Op basis van de Wet Bibob kan de integriteit van ondernemers worden gecontroleerd en kan, indien nodig, worden besloten om gegadigden voor een overheidsopdracht uit te sluiten.

Aanbestedingswet 2012

Europese richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking. Dit betekent dat ze moeten worden omgezet in nationale wetgeving. Zo zijn de drie aanbestedingsrichtlijnen omgezet in de Aanbestedingswet 2012. Deze wet en het Aanbestedingsbesluit bevatten de voornaamste wet- en regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten. Naast de Europese Richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25 bevat de Aanbestedingswet 2012 ook aanvullende, nationale aanbestedingsregels. De wettekst van de Aanbestedingswet 2012 is leidend voor aanbestedende diensten, niet de Europese richtlijnen.

De Aanbestedingswet 2012 is als volgt ingedeeld:

• Deel 1: nationale regels
• Deel 2: overheidsopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/24
• Deel 2a: concessieopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/23
• Deel 3: speciale-sectoropdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/25

De nationale aanbestedingsregels zijn gebaseerd op de Europese aanbestedingsbeginselen. Zo vormen de verschillende wetgevingsregimes een coherent geheel. De nationale regels gelden wanneer de Europese aanbestedingsplicht níét van toepassing is en bevatten procedures zoals de meervoudige onderhandse gunning.

Richtsnoeren: Aanbestedingsreglement Werken en Gids Proportionaliteit

Twee documenten vormen de praktische uitwerking van de onderdelen van de Aanbestedingswet 2012. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) en de Gids Proportionaliteit zijn in het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoeren. De Aanbestedingswet 2012 moet dan ook worden gelezen in samenhang met deze beleidsdocumenten. Zo is de Gids Proportionaliteit belangrijk om vast te stellen of een aanbestedingsprocedure in bepaalde situaties voldoet aan het beginsel van proportionaliteit.

Memorie van Toelichting

De Aanbestedingswet 2012 bevat ook een Memorie van Toelichting (MvT). Een MvT wordt geschreven door de opstellers van het wetsvoorstel en biedt uitleg over de wettekst. Deze uitleg bevat altijd twee facetten: waarom het onderwerp van het wetsvoorstel wettelijk geregeld moet worden en een uiteenzetting van (de betekenis van) elk artikel. Samen met een wetsvoorstel gaat de MvT ter advies naar de Raad van State.

Er zijn twee MvTs van belang voor de uitleg van de Aanbestedingswet. De Memorie van Toelichting uit 2015 legt uit op welke wijze de Aanbestedingswet 2012 moest worden herzien naar aanleiding van de Europese aanbestedingsrichtlijnen uit 2014. De richtlijnen zijn aangepast om de toegang van ondernemers tot overheidsopdrachten te verbeteren. In deze versie van de Memorie van Toelichting zijn alleen de wijzigingen in de Richtlijnen toegelicht. De Memorie van Toelichting uit 2010, die toelichting gaf bij de eerste versie van de Aanbestedingswet, blijft dus ook relevant. De Memorie van Toelichting kan soelaas bieden wanneer niet helder is hoe een bepaald artikel uit de Aanbestedingswet 2012 dient te worden geïnterpreteerd. De MvT legt dan uit hoe de wetgever het oorspronkelijk bedoeld heeft.

Traject Beter Aanbesteden

Het traject ‘Beter Aanbesteden’ werd in 2018 opgestart nadat de toenmalige Minister van Economische Zaken en Klimaat aangaf de kwaliteit van aanbestedingen te willen verbeteren. Uit onderzoeken bleek dat veel problemen rondom aanbestedingen niet in onduidelijke regelgeving liggen, maar in de toepassing daarvan in de praktijk. Gedurende het traject zijn marktpartijen en overheid met elkaar in gesprek gegaan en is er een actieagenda met 23 acties opgesteld. Deze acties moeten de aanbestedingspraktijk verbeteren. Op 4 september 2019 werd de actieagenda afgerond, zoals de staatssecretaris van EZK aangaf in haar Kamerbrief. Hoewel het gesprek tussen het bedrijfsleven en de overheid op gang is gebracht erkende de staatssecretaris dat er nog veel te verbeteren valt. Om deze reden heeft het Beter Aanbesteden initiatief een vervolg gekregen in de vorm van het programma Beter Aanbesteden. Het programma Beter Aanbesteden zal lopen van 2021 t/m 2024. Het programma moet ervoor zorgen dat de kennis en kunde van aanbestedende diensten en ondernemers over het aanbestedingsproces verbetert. Ook moet het programma ervoor zorgen dat beide partijen eerder en vaker de dialoog met elkaar aangaan. Europa decentraal heeft ook een interview gepubliceerd met twee personen die nauw betrokken zijn bij het programma.

Antwoord

Als een nota inkoop- en aanbestedingsbeleid een kaderstellend karakter heeft, dient (gelet op de dualisering) de nota te worden vastgesteld door de gemeenteraad. Dat de raad de nota vaststelt is ook door de VNG recent verwoord in de “Checklist voor inkopen en aanbesteden”. In een dergelijke nota kunnen de kaders gesteld worden waarbinnen het college het aanbestedingsbeleid (bijvoorbeeld de besluitvorming aangaande inkoop of aanbesteding in een concrete situatie) moet uitvoeren. Daarnaast kan de raad zich in de nota bijvoorbeeld uitspreken over de mate waarin het gewenst is dat de gemeente het uitgangspunt ‘duurzaam aanbesteden’ gaat hanteren. Verder kan in de nota worden geregeld hoe het college zich verantwoord aan de gemeenteraad over de uitvoering van het aanbestedingsbeleid.

Verhouding raad en college

Met de dualisering zijn de begrotingsuitvoering, het bewaken van de financiële positie en de rechtmatige, doeltreffende en doelmatige besteding grotendeels taken van het college geworden. Het organiseren van de bedrijfsvoering is een taak van het college. Dat geldt ook voor de inrichting van de ambtelijke organisatie en voor de administratieve systemen die noodzakelijk zijn voor een goede uitoefening van de financiële functie. Het is ook zo dat het college binnen het aanbesteden gerechtigd is om privaatrechtelijke rechtshandelingen te doen.

Inkoopreglement

Het college werkt een en ander doorgaans uit in interne regels (inkoopreglement) waarin de ambtelijke regels en procedures voor de inkoop en de aanbesteding van werken, leveringen en diensten worden vastgelegd. Hiermee is tevens voor het aanbestedingsbeleid invulling gegeven aan artikel 160 Gemeentewet (zie hieronder). Alle privaatrechtelijke rechtshandelingen in het aanbestedingsproces worden vervolgens door of namens het college gedaan. Bij de uitoefening van deze taak dient het college wel de algemene kaders in acht nemen die de Raad stelt.

Artikel 212 Gemeentewet geeft in belangrijke mate de taakverdeling tussen de Raad en het college weer. Artikel 212, eerste lid van de Gemeentewet stelt: “De raad stelt bij verordening de uitgangspunten voor het financiële beleid, alsmede voor het financiële beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie vast. Deze verordening waarborgt dat aan de eisen van rechtmatigheid, verantwoording en controle wordt voldaan.”

In de verordening ex artikel 212 Gemeentewet bepaalt de Raad dus de uitgangspunten voor het financiële beleid, het financiële beheer en de inrichting van de financiële organisatie. Zo wordt in de verordening bepaald waaraan de begroting en de jaarstukken moeten voldoen en de frequentie van de tussentijdse rapportage. Het college zal aan deze uitgangspunten een nadere (beheersmatige) uitwerking moeten geven. Met de verordening wordt tevens invulling gegeven aan artikel 169 van de Gemeentewet (zie hieronder).

Artikel 27 van de VNG-modelverordening ex artikel 212 Gemeentewet stelt: “Het college draagt zorg voor en legt (bij besluit) vast de interne regels (protocol) voor de inkoop en aanbesteding van leveringen, werken en diensten. De regels waarborgen dat wordt gehandeld in overeenstemming met de regels ter zake van de Europese Unie.”

Dit artikel is zo geformuleerd omdat het college binnen het aanbesteden gerechtigd is om privaatrechtelijke rechtshandelingen te doen. Daartoe dient het college interne regels vast te stellen. Hiermee is tevens voor het aanbestedingsbeleid invulling gegeven aan artikel 160 Gemeentewet (zie hieronder). Alle privaatrechtelijke rechtshandelingen in het aanbestedingsproces worden vervolgens door of namens het college gedaan.

Het vaststellen van de nota aanbestedingsbeleid

Feitelijk komt het er op neer dat het college zorg draagt voor de Nota Aanbestedingsbeleid waarin de beleidsuitgangspunten met betrekking tot de inkoop en de aanbesteding van werken en de levering van diensten worden vastgelegd. Deze uitgangspunten waarborgen dat wordt gehandeld in overeenstemming met de regels ter zake van de Europese Unie. De nota wordt ter vaststelling aan de Raad aangeboden. Het college werkt vervolgens de Nota Aanbestedingsbeleid uit in interne regels (protocol) waarin de ambtelijke regels en procedures voor de inkoop en de aanbesteding van werken, leveringen en diensten worden vastgelegd.

In de praktijk is te constateren dat in toenemende mate de gemeenten hun inkoop- en aanbestedingsbeleid door de raad vast laten stellen. Dit laat dus onverlet de verplichting van het college om interne regels of een protocol vast te leggen over hoe om te gaan met aanbesteden. Soms is de nota niet alleen kaderstellend, maar zijn tevens de interne regels in de nota opgenomen. De nota heeft dan een tweezijdige functie. Dan ligt het voor de hand dat de nota zowel door de raad als het college wordt vastgesteld. Een en ander laat dus onverlet dat het college op grond van artikel 160 Gemeentewet eindverantwoordelijk is (en gerechtigd tot) voor het doen of uitvoeren van privaatrechtelijke rechtshandelingen.

_____________________________

Artikel 160 Gemeentewet

1. Het college is in ieder geval bevoegd:

a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast;

b. beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast;

c. regels vast te stellen over de ambtelijke organisatie van de gemeente, met uitzondering van de organisatie van de griffie;

d. ambtenaren, niet zijnde de griffier en de op de griffie werkzame ambtenaren, te benoemen, te schorsen en te ontslaan;

e. tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten;

f. te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of handelingen ter voorbereiding daarop te verrichten, tenzij de raad, voor zover het de raad aangaat, in voorkomende gevallen anders beslist;

g. ten aanzien van de voorbereiding van de civiele verdediging;

h. jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te veranderen.

2. Het college besluit slechts tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerpbesluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.

3. Een besluit als bedoeld in het tweede lid behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

4. Het college neemt, ook alvorens is besloten tot het voeren van een rechtsgeding, alle conservatoire maatregelen en doet wat nodig is ter voorkoming van verjaring of verlies van recht of bezit.

NB: de bevoegdheid te besluiten tot daadwerkelijke gunning van een aanbesteding van een opdracht is dus een beslissing die op grond van art. 160 van de Gemeentewet aan het college is voorbehouden. Bij de ondertekening van een uiteindelijke overeenkomst wordt de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigd door de burgemeester (ingevolge artikel 171 van de Gemeentewet). Via mandaat, volmacht dan wel machtiging kunnen deze zaken binnen de gemeente desgewenst worden overgedragen aan nader aan te wijzen gemeentefunctionarissen.

Artikel 169 Gemeentewet

1. Het college en elk van zijn leden afzonderlijk zijn aan de raad verantwoording schuldig over het door het college gevoerde bestuur.

2. Zij geven de raad alle inlichtingen die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft.

3. Zij geven de raad mondeling of schriftelijk de door een of meer leden gevraagde inlichtingen, tenzij het verstrekken ervan in strijd is met het openbaar belang.

4. Zij geven de raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder e, f, g en h, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.

5. Indien de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder f, geen uitstel kan lijden, geven zij in afwijking van het vierde lid de raad zo spoedig mogelijk inlichtingen over de uitoefening van deze bevoegdheid en het ter zake genomen besluit.

Een aanbestedende dienst wordt gedefinieerd als de Staats regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden, bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer publiekrechtelijke instellingen (artikel 2 lid 1 Richtlijn 2014/24).

Decentrale overheden

Nederlandse gemeenten, provincies en waterschappen vallen onder de ‘regionale en lokale overheidsinstanties’ (zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). Ook samenwerkingsverbanden waarin decentrale overheden participeren of aan decentrale overheden gelieerde instellingen kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn.

Bijlage I Richtlijn 2014/24 geeft verder aan welke (Nederlandse) instellingen als centrale overheidsinstanties, en dus als aanbestedende dienst, beschouwd worden.

Publiekrechtelijke instelling

Voor de toepassing van het aanbestedingsrecht is het van belang of een instantie als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt. Hiervoor gelden de volgende drie vereisten (artikel 2 lid 4 Richtlijn 2014/24):

1. de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
2. de instelling moet rechtspersoonlijkheid hebben;
3. de instelling moet ofwel:
   • merendeels door de Staats regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd worden;
   • hun beheer onder toezicht hebben staan van deze instanties;
   • een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Functionele uitleg

Het begrip ‘aanbestedende dienst’, met inbegrip van het begrip publiekrechtelijke instelling, dienen een functionele uitleg te krijgen (zaak C-237/99). Oftewel, er moet bij de uitleg van deze begrippen worden gelet op overeenstemming met het doel van de richtlijnen in plaats van de strikte letter van de wet.

Om vast stellen of er sprake is van een aanbestedende dienst zullen de kenmerken en functie van een instelling moeten worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.

Meer informatie

Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Publiekrechtelijke instelling, Kenniscentrum Europa Decentraal
Jurisprudentie Publiekrechtelijke  instelling, Kenniscentrum Europa Decentraal

Er bestaan verschillende mogelijkheden van samenwerking tussen gemeenten. De individuele gemeenten zijn als ‘lokale overheidsinstantie’ in de zin van artikel 2 lid 1 van richtlijn 2014/24 (definitie aanbestedende dienst) zelfstandig aanbestedingsplichtig. De aanbestedingsplicht kan zich echter ook uitstrekken over de samenwerkingsvormen die er bestaan. Zo zijn ook samenwerkingsverbanden tussen bijvoorbeeld lokale overheidsinstanties in de zin van dit artikel een aanbestedende dienst.

Wet Gemeenschappelijke Regelingen

Op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen kunnen gemeenten, provincies en waterschappen gemeenschappelijke regelingen treffen ter behartiging van hun belangen. Dergelijke publiekrechtelijke samenwerkingsvormen vallen eveneens onder het begrip samenwerkingsverbanden van één of meer van de in artikel 2 lid 1 genoemde overheidsinstanties en zijn derhalve aanbestedingsplichtig.

Publiekrechtelijke instelling oprichten

Daarnaast kunnen gemeenten ervoor kiezen om een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen op te richten, bijvoorbeeld een instelling die zich met de ICT en het gebruik en beheer van de gezamenlijke server bezig gaat houden.

Publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24 zijn ook aanbestedingsplichtig.

Een publiekrechtelijke instelling is (zie artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24) een instelling die:

– Is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
– Rechtspersoonlijkheid bezit, én;
– Die:
A. Meerendeels door de Staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen worden gefinancierd;
B. Of hun beheer onder toezicht staat van deze instanties of lichamen;
C. Of zij een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de Staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten

Verder kunnen gemeenten kiezen voor een samenwerkingsvorm die onder het begrip ‘samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten’ valt. Ook deze samenwerkingsvormen kunnen op grond van de Richtlijnen aanbestedingsplichtig zijn. De Aanbestedingsrichtlijnen geven geen verdere definitie van wat als samenwerkingsverband kan worden gezien, maar een samenwerkingsverband van lokale overheidsinstanties of publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 1 en lid 4 en als bedoeld in deze vraagstelling (samenwerkingsverband gemeenten op gebied van ICT) kan in veel praktijkgevallen worden geacht hieronder te vallen.

Ook kan in praktijkvoorbeelden als onderhavige nog worden nagegaan in hoeverre sprake zou kunnen zijn van een aankoopcentrale in de zin van artikel 2 lid 16  en artikel 37 van richtlijn 2014/24.

Welke samenwerkingsvorm?

Voor beantwoording van de vraag wie van de gemeenten binnen de samenwerking uiteindelijk de aanbesteding moet uitvoeren is dan ook van belang van welke samenwerkingsvorm sprake is en wat daarbinnen is afgesproken over directievoering/ opdrachtverlening namens het samenwerkingsverband.

Gemeenschappelijke regeling

Wanneer er, in het kader van de voorgenomen gezamenlijke aanbesteding, sprake is van samenwerking op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, dan kan bij de gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten bijvoorbeeld een openbaar lichaam worden ingesteld. Dit openbaar lichaam betreft dan een rechtspersoon waaraan de verplichtingen betreffende de aanbesteding kunnen worden opgedragen.

Wel of niet halen drempelbedrag

De vraag of een Europese aanbesteding wel verplicht is wanneer de opdrachten van de samenwerkende gemeenten afzonderlijk het Europese drempelbedrag niet zouden halen, maar samengeteld wel, is in deze praktijkvraag niet relevant. Op het moment dat de instantie (leidende gemeente dan wel publiekrechtelijke instelling die de ICT diensten dan wel inkoop van de server in de markt zet) kwalificeert als aanbestedende dienst, en de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde komt, zal voor de aanbestedingsprocedure de Europese richtlijn toegepast dienen te worden. De Europese drempelbedragen betreffen die bedragen vanaf welke de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.

Het drempelbedrag heeft dan ook betrekking op de omvang van de daadwerkelijk te plaatsen opdracht (werk, dienst, levering) en niet op de losse aandelen van elk van de diverse samenwerkende gemeenten in de opdracht. Zou alleen hun aandeel in de waarde van de gezamenlijke aanschaffing van de server worden gebruikt om te bezien of de Europese drempelwaarde wordt benaderd, dan zou dit kunnen leiden tot onrechtmatig splitsen van de opdrachtwaarde teneinde aan de werking van de aanbestedingsrichtlijnen te ontkomen en daarmee een overtreding van artikel 5 lid 3 van richtlijn 2014/24.

Meer informatie:

Samenwerking aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa decentraal
Drempelwaarden aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking gemeenschappelijke regelingen, VNG

In principe mag een aanbestedende dienst niet eisen dat een bepaald percentage van de uitvoering van een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Dat is in strijd met het non-discriminatie beginsel. Het Europese aanbestedingsrecht biedt wel (indirect) mogelijkheden om de toegang van het MKB tot Europese aanbestedingsprocedures te vergroten. Door bijvoorbeeld een overheidsopdracht op te splitsen in percelen, kan een afzonderlijke opdracht aangepast worden zodat specifieke capaciteiten en expertise van het MKB beter aan bod kunnen komen in de inschrijvingsfase.

Europese aanbestedingsrichtlijn en het MKB

Één van de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht is om daadwerkelijke concurrentie op de markt voor overheidsopdrachten te waarborgen. Reeds in de Europa 2020-strategie werden overheidsopdrachten bestempeld als een instrument om enerzijds een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en anderzijds  overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. In het kader van deze bredere beleidsdoelstelling had de Europese Commissie bij de herziening van de Aanbestedingsrichtlijnen in 2014 ook het oogmerk om de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten te bevorderen. Voor een uitgebreide toelichting op de geschiedenis van het MKB en de Aanbestedingsrichtlijnen, zie ons webdossier en onze paragraaf 2.8 van onze Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Sommige bepalingen en overwegingen uit Richtlijn 2014/24 noemen expliciet de bescherming van de markttoegang van het MKB. Artikel 59 Richtlijn 2014/24 raadt bijvoorbeeld het gebruik aan van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) om de administratieve lasten van inschrijvers verlichten. Volgens overweging 84 Richtlijn 2014/24 is administratieve belasting namelijk ‘’niet in de laatste plaats van mkb’s’’ een mogelijke belemmering voor deelname aan aanbestedingsprocedures. Op grond van artikel 46 Richtlijn 2014/24 kunnen opdrachten verdeeld worden in percelen om deze toe te spitsen op de capaciteit en de expertise van het MKB. Tot slot stelt overweging 59 Richtlijn 2014/24 dat de samenvoeging van opdrachten nauwlettend in de gaten moet worden gehouden, onder andere om te garanderen dat kansen op markttoegang voor het MKB behouden blijven.

1. Kunnen wij eisen dat een aannemer een bepaald percentage van de opdracht laat uitvoeren door het MKB?

Aanbestedingsbeginselen

Decentrale overheden moeten altijd de aanbestedingsbeginselen uit artikel 18 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in afdeling 1.2.2. Aanbestedingswet 2012) in acht nemen. Als gevolg hiervan moet een aanbestedende dienst op een transparante, objectieve en proportionele wijze handelen én ondernemingen op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen. Het beginsel van non-discriminatie ziet erop toe dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat een aanbestedende dienst niet aan een overheidsopdracht voorwaarden mag stellen die met zich meebrengen dat alleen het MKB een opdracht zou mogen uitvoeren of dat deze sector direct bevoordeeld wordt in een aanbestedingsprocedure.

Selectiecriteria

In de eerste fase van de aanbestedingsprocedure kan een aanbestedende dienst eisen stellen aan de inschrijvers via selectiecriteria (artikel 58 Richtlijn 2014/24), mede ter minimalisering van de inschrijvingen. Deze selectiecriteria bestaan uit uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en andere criteria die non-discriminatoir en proportioneel ten opzichte van de opdracht moeten zijn.

Het bepalen/opleggen van een minimumpercentage van de opdracht dat inschrijvers/opdrachtnemers zouden moeten laten uitvoeren door het MKB, kan in strijd zijn met aanbestedingsbeginselen. Om aan opgelegde het minimumpercentage te voldoen, kan een inschrijver een beroep doen op en/of gebruik maken van een onderaannemer. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers verzoeken om bij de inschrijving aan te geven wélk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen. Overigens doelt Richtlijn 2014/24 met de term onderaannemers uiteraard op een bredere groep, waar het MKB deel uit van kan maken. Het is de aanbestedende dienst in beginsel echter niet toegestaan de inzet van onderaannemers te beperken. Het is de aanbestedende dienst eveneens niet toegestaan voor te schrijven dat de onderaannemer een MKB’er moet zijn. Ook dat zou namelijk in strijd zijn met het non-discriminatieverbod.

Gunningscriteria

Vervolgens kan nog de vraag worden gesteld of het mogelijk is de gunningscriteria (artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) zo te formuleren, dat eisen worden gesteld aan de opdrachtnemers om een bepaald percentage van de opdracht te laten uitvoeren door het MKB. Waar selectiecriteria bedoeld zijn om de opdrachtnemer zelf te beoordelen, kunnen aanbestedende diensten aan de hand van gunningscriteria de opdracht zelf beoordelen. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Een percentage van de opdracht dat een aannemer/opdrachtnemer zou laten uitvoeren door het MKB, moet goed gemotiveerd worden. Het kan disproportioneel worden geacht en in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel.

2. Biedt het Europese aanbestedingsrecht andere mogelijkheden om de kansen van het MKB te vergroten in een Europese aanbestedingsprocedure?

Het niet mogelijk is om middels selectie- of gunningscriteria direct eisen te stellen dat een bepaald percentage van een opdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Sommige artikelen uit de richtlijn zijn echter wel bedoeld om overheidsopdrachten toegankelijker te maken voor het MKB.

Percelen

Zo biedt het Europese aanbestedingsrecht de mogelijkheid om een opdracht beter af te stemmen op de expertise en capaciteit van het MKB. Artikel 46 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 1.5 lid 3 en 2.10 Aanbestedingswet) stimuleert aanbestedende diensten om  opdrachten zoveel mogelijk op te delen in percelen. Wanneer een aanbestedende dienst ervan afziet om een opdracht te verdelen in percelen, moet hij dit motiveren.

Een aanbestedende dienst kan het MKB directer proberen te betrekken bij een Europese aanbesteding door bijvoorbeeld de opdrachten die onder een raamovereenkomst vallen, op te delen in (geografisch en/of functioneel bepaalde) percelen. Artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012), biedt de mogelijkheid om een gedeelte van de percelen onderhands te gunnen, wat de verlening van een perceel van geringere omvang aan bijvoorbeeld een MKB bedrijf vergemakkelijkt.

NB: verschil splitsingsverbod

Het doel van de percelenregeling is om één opdracht te splitsen in kleinere onderdelen, die op hetzelfde moment in de markt gezet kunnen worden. Dit staat los van het splitsingsverbod uit artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet), dat inhoudt dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.

Clusterverbod

Wanneer een aanbestedende dienst opdrachten samenvoegt, kan dit negatieve gevolgen hebben voor de toegang van het MKB tot een opdracht, zoals overweging 59 van Richtlijn 2014/24 uitlegt. Bij een grotere en complexere overheidsopdracht kunnen de kansen van het MKB verkleind worden, omdat het MKB doorgaans minder capaciteit en diversiteit in expertise heeft om op dergelijke opdrachten in te schrijven dan een groot bedrijf. Daarom heeft de Nederlandse wetgever in artikel 1.5 lid 1 Aw het clusterverbod opgenomen. Op grond hiervan mogen overheidsopdrachten niet onnodig samengevoegd worden, tenzij de samenvoeging gemotiveerd wordt. Wanneer een aanbestedende dienst toch besluit om opdrachten samen te voegen, moet zij op grond van artikel 1.5 lid 1 eerst acht slaan op:

1. a) de samenstelling van relevante markt en invloed van de samenvoeging op de toegang tot de overheidsopdracht voor het MKB;
2. b) organisatorische gevolgen en risico’s voor aanbestedende dienst en de ondernemer;
3. c) de mate van samenhang tussen de opdrachten.

Het clusterverbod draagt er dus aan bij dat overheidsopdrachten toegankelijk blijven voor het MKB.

Meer informatie

MKB en aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten
Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Europese Commissie
Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa decentraal

In 2014 zijn de meest recente versies van de Europese aanbestedingsrichtlijnen in werking getreden. De Aanbestedingswet 2012 is daarop aangepast en is daarmee de omzetting van deze richtlijnen. Naast de Aanbestedingswet 2012 heeft de regering ook een flankerend beleid, waarmee aanverwante zaken als proportionaliteit worden uitgelicht.

Decentrale overheden krijgen te maken met aanbestedingsregels zodra de drempelbedragen overschreden worden. De drie aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 regelen dit en hebben als doel het stimuleren van vrije en eerlijke concurrentie. De praktische uitwerking wordt verder geregeld door de ARW 2016 en de Gids Proportionaliteit.

Meer informatie over de aanbestedingsrichtlijnen en de rol van de Aanbestedingswet 2012 vindt u op de pagina Aanbestedingsregels.

Gids Proportionaliteit

De Gids Proportionaliteit licht de praktische uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel toe door middel van voorschriften en antwoorden op veel gestelde vragen. De Gids Proportionaliteit vult de Aanbestedingswet 2012 aan en gaat in op alle fasen van het aanbestedingsproces. Aanbestedende diensten moeten altijd rekening houden met de voorschriften van de Gids Proportionaliteit.

Meer informatie vindt u op de pagina Gids Proportionaliteit.

Aanbestedingsreglement Werken 2016

De procedures voor aanbestede overheidsopdrachten zijn in het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) beschreven. De toepassing hiervan is verplicht bij aanbestedingen voor werken onder de drempelwaarde volgens het ‘pas-toe-of-leg-uit-beginsel’. Het ARW vult de Aanbestedingswet 2012 aan met regels voor de nationale en Europese procedures.

Meer informatie over de ARW 2016 vindt u op de pagina Aanbestedingsreglement Werken 2016.

Jurisprudentie

In het aanbestedingsrecht heeft een aanbestedende dienst te maken met het Hof van Justitie van de EU, dat exclusief bevoegd is om uitspraken te doen over de interpretatie van EU-recht, nationale civiele rechters en de Commissie van Aanbestedingsexperts, die niet-bindende adviezen geeft. De Europese Commissie kan ook een inbreukprocedure starten.

Meer informatie over hoe de verschillende rechtscolleges omgaan met het aanbestedingsrecht vindt u op de pagina Jurisprudentie.

Bij het onderhoud van wegen kan er volgens de CPV-codering zowel sprake zijn van een diensten- als van een werkenopdracht. Door te kijken naar de aard van de opdracht en de CPV-codering, kunt u bepalen om wat voor een soort opdracht het hier gaat. Uit de CPV-codering 45233222-1 blijkt dat het in dit geval, bij bestratings- en asfalteerwerkzaamheden, om een ‘werk’ gaat.

Definities werk en dienst

De definities van overheidsopdracht voor werken en overheidsopdracht voor diensten in richtlijn 2014/24 kunnen helpen bij het bepalen of er sprake is van een werken- of dienstenopdracht.

1. Werken

Overheidsopdrachten voor werken (art. 2 punt 6 en 7 ) zijn opdrachten die betrekking hebben op:

• de uitvoering van een werk;
• zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de werkzaamheden, vermeld in bijlage II van de richtlijn, of van een werk;
• het laten uitvoeren, met welke middelen dan ook, van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

Economische of technische functie

Een ‘werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is een economische of technische functie te vervullen (art. 1 lid 2b richtlijn). Hiermee wordt uitgedrukt dat het functionele geheel telt. Dit betekent dat verschillende werkzaamheden aan een bouwwerk, zoals de ruwbouw en het plaatsen van technische installaties, tezamen een werk opleveren. De definitie van werk is op deze manier geformuleerd om te verzekeren dat werken niet kunstmatig worden gesplitst om zo onder de werking van de richtlijn uit te komen.

Onderhoud bestaand bouwwerk

Bij onderhoudswerkzaamheden aan bouwwerken geldt als vuistregel dat ‘onderhoud van een bestaand bouwwerk als een werk moet worden aangemerkt, voor zover het verder gaat dan het instandhouden van functies van het onroerend goed door middel van herstellen, vervangen en andere soortgelijke activiteiten’ (Handboek Aanbestedingsrecht – Pijnacker Hordijk, 4e druk, pag. 87).

Ingrijpend onderhoud aan wegen

Als het gaat om ingrijpend onderhoud aan wegen, waarbij werkzaamheden worden uitgevoerd die voorkomen in de opsomming van activiteiten in de bouwnijverheid (bijlage I richtlijn en bijlage III CPV-Verordening), valt dit onder het werkenregime. Het vernieuwen van een wegdek valt hieronder.

2. Dienst

Overheidsopdrachten voor diensten zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken (art. 2 punt 9). Voor dienstenopdrachten geldt dus dat er sprake is van een restcategorie.

Uitvoerende marktpartij

De marktpartij die de opdracht uitvoert kan een indicatie vormen. Als de klus wordt geklaard door specifieke onderhoudsbedrijven, kan dit erop duiden dat het om een dienst gaat. Maar als het gaat om typische aannemersactiviteiten (als er bijvoorbeeld grondverzet, verbouwing van een rijbaan of bijvoorbeeld de aanleg van een viaduct in het spel is) gaat de opdracht al meer op een werk lijken.

CPV

In bijlage III van de CPV-Verordening (werken) zijn werkzaamheden met betrekking tot wegen expliciet uitgeschreven. In bijlage II van de verordening (diensten) staan, behalve de bovengenoemde CPV-code, geen andere codes specifiek met betrekking tot onderhoud aan wegen of asfalteringsonderhoudsdiensten uitgeschreven.

Voorbeelden werken

Het gaat in bijlage III dan bijvoorbeeld om werken zoals:

• wegdekwerkzaamheden voor wegen (CPV 45233220);
• wegdekwerkzaamheden voor hoofdwegen (CPV 45233210)
• onderhoud van hoofdwegen (CPV 45233139);
• herstellen van wegen (CPV 45233142);
• bouwwerkzaamheden voor wegen en hoofdwegen (CPV 45233100);
• wegenbouwwerken (CPV45233100);
• vernieuwen van rijbaanwegdek (CPV 45233223), etc.

Codering duidt op werkenopdracht

De CPV-codering 45233222-1 voor asfalteringswerkzaamheden (al dan niet in combinatie met bovengenoemde wegen(onderhouds)werkzaamheden) benadert de hierboven besproken opdracht het dichtst. Daarom gaat het in deze praktijkvraag om een opdracht voor werken.

Meer informatie

CPV-zoekmachine, Kenniscentrum Europa Decentraal
CPV, Kenniscentrum Europa Decentraal
Overheidsopdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Werk, levering of dienst, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenloop opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Grossman-clausules

In februari 2021 kondigde toenmalig staatssecretaris Mona Keijzer in een Kamerbrief al aan dat er een maatregelpakket voor verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden zou komen. In 2019 heeft de KWINK groep in opdracht van EZK een onderzoek uitgevoerd naar de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbesteden in de praktijk. Uit dit onderzoek is onder meer gebleken dat aanbestedende diensten een te strenge formulering van de rechtsverwerkingsclausules toepassen, bijvoorbeeld bij de tijdigheid van klachten en procedures. De wijziging van de Gids Proportionaliteit zorgt voor een inperking van de Grossmann-clausules en is onderdeel van het voorgestelde maatregelenpakket.

Adequate rechtsbescherming

In het Grossmann arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat aanbestedende diensten een proactieve houding mogen verwachten van inschrijvers. Deze proactieve houding gaat verder dan het slechts stellen van vragen. In de praktijk betekende dit dat aanbestedende diensten bepaalde bepalingen in de aanbestedingsstukken opnamen die door inschrijvers als onrechtvaardig werden ervaren. Er kwam bijvoorbeeld naar voren dat het stellen van strenge eisen aan de tijdigheid van klachten en procedures niet bijdraagt aan een adequate rechtsbescherming van inschrijvers. Met de wijziging van de Gids Proportionaliteit wordt de balans tussen de belangen van opdrachtgevers en opdrachtnemers hersteld.

Verbetering van de rechtsbescherming

Het (demissionair) kabinet is al een aantal jaar bezig om de rechtsbescherming bij aanbesteden te verbeteren. Europa decentraal schreef hier eerder een nieuwsbericht over.

De Adviescommissie Gids Proportionaliteit heeft EZK geadviseerd over de mogelijke wijzigingen die EZK kan doorvoeren. EZK heeft het advies voor het grootste deel overgenomen. De belangrijkste wijzigingen hebben een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules door aanbestedende diensten tot doel. De nieuwe Gids Proportionaliteit treedt per 1 januari 2022 in werking.

Bron

Staatscourant 12 oktober 2021, officiële bekendmaking van wijzigingen

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Maatregelenpakket voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden voorgesteld, Kenniscentrum Europa Decentraal
Hoe kan de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen worden gewaarborgd?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Wet M&O

Op dinsdag 4 oktober verzorgde senior adviseur Jochen Meulman een sessie over de actualiteiten rondom de Wet Markt en Overheid (Wet M&O). In de sessie is stilgestaan bij het nieuwe wetsvoorstel wat dit najaar door de Tweede Kamer wordt behandeld, waarin de eisen aan het algemeen-belangbesluit worden aangescherpt.

Met dit wetsvoorstel komt het tijdelijk karakter van de Wet Markt en Overheid te vervallen. Het is als decentrale overheid belangrijk om aandacht te hebben voor deze toekomstige wijziging. Totdat duidelijk is wat de wijziging precies zal inhouden, doen decentrale overheden er goed aan recente jurisprudentie mee te nemen wanneer zij door zo’n besluit een economische activiteit willen uitzonderen van de regels van de Wet M&O.

Algemeen-belangbesluiten

Het wetsvoorstel is, na goedkeuring door de ministerraad, naar de Raad van State gestuurd voor advies. Zodra de Raad van State haar advies naar de Tweede Kamer stuurt, wordt de tekst van de wetswijziging openbaar gemaakt. Het is dus nog niet duidelijk welke wijzigingen de wet precies zal bevatten. Wel is een eerder ontwerp van het wijzigingsvoorstel geconsulteerd. Een voorbeeld is dat decentrale overheden hun algemeen-belangbesluiten beter moeten gaan motiveren. Dit is dan ook behandeld binnen de sessie.

Ook zijn er verschillende uitspraken op dit onderwerp behandeld in de sessie. Denk aan de zaken Swinfun en DVI.

Foto: KED-stagiair Damian Slobbe.

Meer informatie

Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal.

Wet Markt en Overheid verlengd tot 1 juli 2023, Kenniscentrum Europa Decentraal.