In mei 2024 deed de rechtbank Limburg uitspraak in een kort geding tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. Het geschil ging over een vermeende aanbestedingsplicht voor de gemeente voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen. In de uitspraak geeft de rechtbank Limburg onder andere een verduidelijking van de begrippen ‘gemengde opdracht’ (artikel 1.12a Aanbestedingswet 2012),  en van de begrippen ‘kale’ huur en ‘bestaande gebouwen’ (artikel 2.24 sub b Aw 2012).

Aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten rondom de opvang van vluchtelingen

In het algemeen zijn overheidsopdrachten voor goederen, werken en diensten gerelateerd aan de opvang van (Oekraïense) vluchtelingen aanbestedingsplichtig als de geraamde waarde gelijk is aan de Europese drempelwaarde of daarbovenuit komt. Diensten voor de opvang van vluchtelingen kunnen ook onder het regime voor zogenaamde sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten) vallen, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke dienstverlening of gezondheidszorgdiensten. Wanneer er sprake is van een overheidsopdracht, die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten, is er sprake van een aanbestedingsplicht in de zin van Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012.

Uitzondering voor kaal huren van bestaande gebouwen

Artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 sub b van de Aanbestedingswet 2012) biedt een uitzondering op de aanbestedingsplicht wanneer het gaat om het ‘kaal’ huren van bestaande gebouwen. Dit is anders wanneer het bijvoorbeeld gaat om het huren van hotelkamers, omdat daar doorgaans diensten aan zijn verbonden zoals beveiliging, schoonmaak en/of verzorging van maaltijden. Het huren van hotelkamers is dus niet uitgezonderd van de aanbestedingsplicht..

Zaak Flexhotels BV tegen gemeente Leudal (ECLI:NL:RBLIM:2024:2481)

In casu ging het om een geschil tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. De gemeente had in het project ‘Meijelseweg’ het voornemen om van een partij genaamd Focez Vastgoed BV, onbebouwde grond aan te kopen en deze vervolgens in erfpacht uit te geven aan woningstichting Wonen Zuid. Deze woningstichting zou vervolgens aan ontwikkelaar C3 Living Projectmanagement BV opdracht geven tot de bouw van twintig tijdelijke wooneenheden en daarvan eigenaar worden. De gemeente was voornemens om deze woningeenheden voor twee jaar te huren van Wonen Zuid voor de huisvesting van ontheemde Oekraïners. Na deze twee jaar zouden de wooneenheden door Wonen Zuid voor een langere tijd voor de sociale huisvesting van andere ‘woonurgenten’ worden ingezet. In een eerdere concurrentiegerichte dialoog had de gemeente geprobeerd om een geschikte aanbieder te vinden voor de huisvesting van vluchtelingen. Flexhotels BV was een van de partijen in deze dialoog. De gemeente beëindigde uiteindelijk de dialoog met Flexhotels (en met drie  andere betrokken  partijen) met de conclusie dat er geen geschikt aanbod was voor structurele huisvesting van de Oekraïense vluchtelingen.

Gemengde opdracht

Flexhotels spande een kort geding aan omdat zij van mening was dat er sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aangezien bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak zou worden verschaft in de door de gemeente te huren tijdelijke huisvesting voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen. Zij stelden dat er geen sprake was van koop of ‘kale’ huur van woonruimte, maar van realisatie van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen, namelijk de levering en plaatsing van modulaire woningen en de daarbij behorende maatschappelijke diensten. Flexhotels argumenteerde dat het geheel aan contractuele betrekkingen tussen de gemeente en Focez voor de aankoop van de grond, tussen de gemeente en C3 voor het bouwen van de woningen en tussen de gemeente en Wonen Zuid voor de huur van de woningen, moest worden beschouwd als ofwel een opdracht voor diensten ofwel als een gemengde opdracht voor werken, leveringen en diensten). In beide gevallen zou er sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, waarbij volgens Flexhotels de gemeente geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012. Het opknippen van dit geheel aan betrekkingen zou volgens Flexhotels leiden tot het ontduiken van de aanbestedingsplicht.

De voorzieningenrechter ging hierin echter niet mee. Het ‘geheel van contractuele betrekkingen’ kan niet het voorwerp van aanbesteding zijn, omdat het moet gaan om een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten. De rechter wees vervolgens ook af dat er sprake zou zijn van een gemengde opdracht in de zin van Artikel 1.12 Aw 2012. De verwerving van de grond door de gemeente is geen overheidsopdracht in de zin van Aw 2012, omdat deel 2 daarvan niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of de rechten hierop (erfpacht, opstal, vruchtgebruik). De uitgifte in erfpacht van de grond aan Wonen Zuid is evenmin een aanbestedingsplichtige opdracht, omdat de uitgifte niet de inkoop van een werk, levering of dienst inhoudt. Ook de overeenkomst met C3 voor het bouwen van de modulaire woningen is geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Deze opdracht wordt immers verstrekt door Wonen Zuid, niet door de gemeente.

Kale huur van bestaand gebouw

Vervolgens restte nog de vraag of de enkele overeenkomst van de gemeente met Wonen Zuid tot het huren van de tijdelijke woningen, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is in de zin van Aw 2012. Flexhotels argumenteerde dat de gemeente zich niet kan beroepen op de huurexceptie zoals bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, omdat de huur samenhangt met de direct voorafgaande levering van modulaire woningen door C3 aan Wonen Zuid. Het ging volgens Flexhotels dus niet om bestaande woningen. Flexhotels stelde verder dat ook de aankoop van de gronden niet los kan worden gezien van de huur van de woningen aangezien de grootte van het aangekochte perceel bepalend was voor de positionering van de woningen. Verder veronderstelde Wonen Zuid dat het niet om ‘kale huur’ ging als hoofdonderwerp van de overeenkomst, gelet op de benodigde bijbehorende maatschappelijke diensten. De gemeente had immers ook al voorzien in de inhuur van beheersdiensten door derden. De gemeente stelde daartegenover dat zij de wooneenheden in lege staat van Wonen Zuid zou gaan huren, zodra deze zijn geplaatst en feitelijk beschikbaar. Verder stelde de gemeente stelde dat zij geen aanvullende diensten van Wonen Zuid af zou nemen, hetgeen in de richting van kale huur wijst.

De rechter stelde eerst vast dat onder de omschrijving ‘bestaande gebouwen ’ afkomstig uit artikel 2.24 onder b Aw 2012, ook moeten worden begrepen: gebouwen die nog gerealiseerd gaan worden en waar de ‘aanbestedende dienst’ een van de huurders van zal zijn. De rechter preciseerde dat van huur van onroerende zaken geen sprake meer is wanneer de aanbestedende dienst ofwel eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, ofwel beslissende invloed uitoefent op het ontwerp van het te realiseren gebouw. Hiervan was volgens de rechter onvoldoende bewijs aangeleverd door Flexhotels, waardoor de rechter er in het kader van het kort geding op voorhand van uit moest gaan dat er sprake is van kale huur van een bestaand gebouw. De conclusie van de rechter was dan ook dat de opdracht van de gemeente onder de uitzondering van 2.24 sub b Aw2012 valt en niet aanbestedingsplichtig is.

Decentrale relevantie

De uitspraak van rechtbank Limburg verduidelijkt dat het voor het bestaan van een aanbestedingsplicht niet relevant is of er sprake is van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’. De aanbestedingsplicht bestaat alleen voor overheidsopdrachten voor de inkoop van werken, leveringen of diensten. Wanneer onderdelen van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’ niet kwalificeren als een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht, dan kan er ook geen sprake zijn van een gemengde opdracht in de zin van de Aw 2012. Wanneer een gemeente daarbij ook geen beslissende invloed uitoefent op de kenmerken van de te realiseren huisvesting en er ook geen sprake is van de afname van aanvullende diensten van de verhuurder, is er sprake van kale huur en valt de huurovereenkomst onder de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012.

Bron

ECLI:NL:RBLIM:2024:2481, Uitspraak Rechtbank Limburg

Meer informatie

Moet onze gemeente de inkoop van goederen en diensten rondom de opvang van vluchtelingen aanbesteden?,  Kenniscentrum Europa Decentraal

Bij een opdracht van € 220.000,- en een nabestelling van € 30.000,- geldt normaal gesproken dat deze bedragen moeten worden opgeteld en er een nieuwe aanbestedingsprocedure in gang moet worden gezet. Nabestellingen met een waarde van 10% of meer van de oorspronkelijke opdracht moeten immers opnieuw aanbesteed worden. Onder die drempel hoeft dat echter niet en als de waarde van de nabestelling tussen 10% en 50% van de eerste opdracht ligt, bestaat er een uitzondering waardoor er, onder omstandigheden, toch geen nieuwe aanbesteding nodig is. Hieronder volgt meer uitleg over die mogelijkheid.

Raming van de opdracht

De hoofdregel voor het ramen van de waarde van een overheidsopdracht staat in artikel 5 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.15 van de Aanbestedingswet 2012). Indien de waarde van een overheidsopdracht boven de Europese aanbestedingsdrempels van artikel 4 Richtlijn 2014/24 komt, dan moet de opdracht Europees worden aanbesteed. Uit artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/24 volgt dat:

“De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.”

De berekening van de geraamde waarde moet dus gebaseerd zijn op het totale bedrag dat de opdrachtwaarde naar verwachting zal inhouden, exclusief btw. Zie voor meer informatie over de waardebepaling deze praktijkvraag. Bij de waardeberekening van een opdracht moet rekening worden gehouden met eventuele verlengingen en opties. Het is ook mogelijk dat een opdracht niet verlengd wordt, maar met regelmaat opnieuw wordt verstrekt. Dit heeft ook gevolgen voor de raming van de waarde. Voor de waardebepaling in die situaties is deze praktijkvraag relevant.

Eén opdracht

Op het moment dat twee of meer opdrachten zeer soortgelijk zijn en moeten worden gezien als een homogeen geheel, dienen de opdrachten als één opdracht in de markt gezet te worden. Als de opdrachten worden uitgevoerd door dezelfde afdeling binnen de opdrachtnemer met dezelfde opdrachtgever (in dit geval de gemeente), dezelfde CPV-code hebben, hetzelfde doel beogen en functioneel samenhangen, wijst dat erop dat het hoogstwaarschijnlijk om een gelijksoortige opdracht gaat.

Dat hier de opdrachtgever en het doel hetzelfde zijn, wijst op een gelijksoortige opdracht. Dat geldt ook voor de verkoper van de meubels, als die dezelfde is. Wat de CPV-codes betreft, hangt het ervan af of dezelfde CPV-code voor beide opdrachten geldt. Bij de aankoop van meubilair kan er worden gekozen tussen meerdere CPV-codes die hier van toepassing kunnen zijn, bijvoorbeeld 39130000-2 (Kantoormeubilair) en 39156000-0 (Meubilair voor hal en receptie). Bij het zoeken naar de toepasselijke CPV-code kan ook onze CPV-zoekmachine worden gebruikt. Uiteindelijk moet de aanbestedende dienst op grond van al deze omstandigheden een inschatting maken, maar het lijkt er in deze praktijkvraag op dat de nabestelling en de oorspronkelijke bestelling als één opdracht gelden.

Wezenlijke wijziging

Ook als er sprake is van één opdracht, betekent dat niet dat deze achteraf eindeloos veranderd mag worden, bijvoorbeeld door nabestellingen, zonder dat opnieuw aanbesteed hoeft te worden. Als een opdracht zodanig verandert dat heraanbesteden nodig is, noemt men dat een wezenlijke wijziging. In dit geval moet worden bepaald of met de nabestelling van stoelen, die dus onderdeel vormt van de eerdere bestelling, deze opdracht in zijn geheel wezenlijk wijzigt. De wijziging van een lopende overeenkomst voor een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als ‘wezenlijk’, wanneer aan één van de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 72 lid 4 Richtlijn 2014/24):

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij onderdeel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure waren geweest, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt;
• de wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht;
• een nieuwe aannemer is in de plaats gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in artikel 72 lid 1, onder d genoemde gevallen.

Is er sprake van een wezenlijke wijziging, dan moet de opdracht opnieuw geplaatst worden in de zin van Richtlijn 2014/24. Bovenstaande is gecodificeerd in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.

Toepasselijkheid wezenlijke wijziging voor verschillende bedragen

In deze praktijkvraag gaat het om een bedrag van € 220.000,- en een nabestelling van € 30.000,-. In artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet kan worden gewijzigd indien:
a. het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:
1. het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en;
2. 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en;
b. de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

Als de nabestelling minder dan 10% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde zou zijn, zou de overeenkomst kunnen worden gewijzigd en mag een nabestelling worden gedaan zonder dat er opnieuw hoeft te worden aanbesteed. In dit geval, met een nabestelling van € 30.000,-, is echter niet aan deze vereisten voldaan en moet de opdracht in beginsel opnieuw worden aanbesteed. Als de gemeente dit wil vermijden, kan deze wellicht gebruik maken van artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (zie artikel 2.163d lid 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012), dat een regeling geeft voor aanvullende werken, leveringen of diensten. Artikel 2.163d lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien:

• door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden,
• deze aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen,
• een verandering van opdrachtnemer:

1°. niet mogelijk is om economische of technische redenen, en

2°. tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, en

• de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Tot slot

De aanbestedende dienst moet zelf beoordelen of er aan de vier cumulatieve eisen van lid 1 is voldaan. Wat de eis onder a betreft, moet bijvoorbeeld afgewogen worden of de nader te leveren stoelen later noodzakelijk zijn geworden en uit de eis onder c volgt dat er afgewogen moet worden of het onmogelijk of aanzienlijk duurder of bezwaarlijk is om deze stoelen van een andere leverancier dan de oorspronkelijke verkoper te kopen. Als aan de voorwaarden voldaan is, zou er een uitzondering gemaakt kunnen worden, en kan de aanvullende levering plaatsvinden zonder dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Deze uitzondering zou niet van toepassing zijn als de waarde van de nabestelling € 110.000,- zou bedragen of meer, omdat dat neerkomt op 50% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht. Voor de nabestelling van € 30.000,- uit het voorbeeld is deze uitzondering, onder omstandigheden, dus wel van toepassing.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Drempelwaarden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet onze gemeente de waarde van eerder aangeschafte rioolbuizen meetellen voor het bepalen van de waarde van de huidige opdracht voor rioolwerkzaamheden?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet een gemeente de waarde van losse opdrachten voor ingenieursbureaus optellen om de juiste aanbestedingsprocedure te kiezen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

De aanbestedingsrichtlijnen zonderen de btw expliciet uit van de raming van de opdrachtwaarde. Dit geldt echter niet voor andere soorten belasting. Jurisprudentie en literatuur geven momenteel geen uitsluitsel, maar aangezien de raming moet gebeuren op grond van het totale bedrag van de opdracht is het aan te raden om andere vormen van belasting dan btw hierbij op te tellen.

De hoofdregel

Op grond van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/24 geldt als basisregel voor de berekening van de waarde van overheidsopdrachten het volgende: “de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.” Dit is met name relevant om te bepalen of een overheidsopdracht de geldende drempelwaarde overschrijdt. Ook uit de bepalingen betreffende de waardebepaling in de Agreement on Government Procurement (GPA) van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), waar de EU en de 27 lidstaten partij bij zijn, blijkt dat bij de waardebepaling rekening moet worden gehouden met alle vormen van vergoeding, met inbegrip van alle premies, provisies, commissielonen en rente (zie artikel II lid 6 sub b). Hieruit kan worden opgemaakt dat btw niet wordt meegeteld bij de raming van opdrachten, maar dat de opdrachtwaarde verder ruim bezien moet worden.

Assurantiebelasting

Assurantiebelasting is een belasting die wordt geheven op verzekeringen. Omdat verzekeringen met assurantiebelasting worden belast, is daarvoor een speciale bepaling opgenomen in de Richtlijn. Richtlijn 2014/24 bevat in artikel 5 lid 13 sub a een specifieke bepaling over de waarderaming van opdrachten voor verzekeringsdiensten. Volgens artikel 5 lid 13 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.17 lid a Aanbestedingswet 2012) dient een aanbestedende dienst de waarde van overheidsopdrachten voor verzekeringsdiensten te berekenen ‘’op de grondslag van de te betalen premie en andere vormen van beloning.’’

In de meeste gevallen zal de assurantiebelasting onderdeel zijn van de premie die de aanbestedende dienst moet betalen omdat in beginsel de verzekeraar afdrachtplichtig is. De vergoeding die een verzekerde betaalt aan de verzekeraar is dan te zien als onderdeel van de premie of als een ‘beloning’ die de verzekeraar op zijn beurt inzet om de assurantiebelasting te kunnen voldoen. In dit geval is de assurantiebelasting op grond van artikel 5 lid 13 Richtlijn 2014/24 dus onderdeel van de te ramen waarde. Ook als de assurantiebelasting niet onder de premie valt, maar apart wordt berekend, kan de assurantiebelasting alsnog beschouwd worden als onderdeel van de totale waarde van de opdracht. De aanbestedende dienst betaalt de assurantiebelasting in de regel immers als onderdeel van de vergoeding voor de tegenprestatie voor de dienstverlening.

Omdat alle vormen van betaling meegerekend moeten worden bij de waardebepaling van de opdracht, zal men de assurantiebelasting (ofwel als onderdeel van de te betalen premie ofwel als andere vorm van beloning) ook moeten meenemen in de waardebepaling. In tegenstelling tot btw is assurantiebelasting niet expliciet daarvan uitgezonderd. Voor verzekeringsdiensten kan assurantiebelasting gezien worden als onderdeel van de totale waarde van de opdracht (in de zin van artikel 5 lid 13 sub a Richtlijn 2014/24). Er is dus geen wettelijke grondslag om assurantiebelasting buiten beschouwing te laten. De literatuur of de rechtspraak biedt geen onomstotelijke aanknopingspunten die aanleiding zouden kunnen geven om tot een andere conclusie te komen. Er lijkt in dit verband dan ook te moeten worden aangesloten bij het algemene uitgangspunt van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/24 en dient dus bij de waardebepaling uit te worden gegaan van de totale waarde van de opdracht, waaronder in beginsel alle vormen van vergoeding die de aanbestedende dienst dient te betalen aan de dienstverlener.

Motorrijtuigenbelasting (bpm)

Vergelijkbare overwegingen gelden voor de motorrijtuigenbelasting, oftewel de bpm. Aangezien artikel 5 lid 1 van de Richtlijn alleen de btw uitzondert van de waardebepaling, moet de bpm als onderdeel van de opdrachtwaarde worden gezien. Er zijn gevallen waarin aanbestedende diensten er bij aanbestedingen van voertuigen voor kiezen om de belastinggelden (bpm) niet mee te rekenen in de waarde, omdat deze in hun ogen geen vergoeding voor de betreffende leveringen betreft. Ook wordt de bpm in sommige gevallen niet meegerekend omdat, analoog aan het niet meerekenen van de btw in de waardebepaling, ook de door de leverancier ten behoeve van de import te betalen belasting niet wordt meegerekend. Die veronderstelling gaat er dan van uit dat deze laatste bedragen dan ook niet in rekening worden gebracht of worden doorbelast door de leverancier bij de aanbestedende dienst. Echter zijn er ook nota’s van inlichtingen te vinden waarin de aanbestedende dienst vraagt om specificaties exclusief btw, maar inclusief bpm.

De Richtlijn of jurisprudentie geven ook over de bpm geen absoluut uitsluitsel. Bij een strikte interpretatie van de Richtlijn doet een aanbestedende dienst er echter veiligheidshalve goed aan – wanneer zij de belastinggelden (bpm) krijgt doorberekend en hiervoor dus ook vergoeding betaalt – deze bedragen in de waardebepaling mee te nemen, om zo te voorkomen dat zij achteraf het verwijt krijgt de opdracht te laag te hebben geraamd om onder de werking van de Richtlijn uit te komen.

Meer informatie

Verzekeringen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Drempelwaarden, Kenniscentrum Europa Decentraal

De gemeente hoeft niet alsnog Europees aan te besteden indien de waarderaming op het tijdstip van verzending van de aankondiging of inleiding van de procedure voor gunning van de opdracht reëel was en de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet gemaakt is met het oogmerk om zich aan de toepassing van het aanbestedingsrecht te onttrekken.

Het risico van een onjuiste waardebepaling en de beslissing om daar al dan niet een Europese aanbestedingsprocedure voor te voeren, ligt bij de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, reduceert de gemeente het risico dat benadeelden juridische stappen zouden ondernemen door aan te voeren dat zij belemmerd zijn in de toegang tot de opdracht.

Berekening van de waarde

Om te beslissen of het noodzakelijk is om Europees aan te besteden, moet eerst de waarde van de opdracht bepaald worden. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of de opdracht boven de Europese drempelwaarde valt – waardoor er Europees aanbesteed moet worden – of dat dit niet nodig is.

De berekening van de waarde van de opdracht moet gebaseerd zijn op het totale bedrag, zoals dat is geraamd door de aanbestedende dienst. Bij deze berekening moet worden uitgegaan van het geraamde totaalbedrag, met inbegrip van eventuele opties en eventuele verlengingen van het contract (artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24).

Belangrijk is dat de raming geldt op het tijdstip van verzending van de aankondiging of het moment waarop de procedure voor gunning van de opdracht wordt ingeleid (artikel 5 lid 4 Richtlijn 2014/24). De gemeente die de opdracht heeft uitgezet moet dus op het tijdstip van aankondiging of inleiding het bedrag van de opdracht hebben geraamd.

Daarbij mag de keuze van de methode voor de berekening van die geraamde waarde niet zijn gemaakt met het oogmerk om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden (artikel 5 lid 3). Ook mag een opdracht niet worden gesplitst om deze te onttrekken van toepassing van de richtlijn (artikel 5 lid 3).

Deze bepalingen van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn ook te vinden in de nationale Aanbestedingswet 2012, alleen dan toegespitst op het toepassingsgebied van de Aanbestedingswet (artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012).

Prijsstijging, wat nu?

Als een overheid niet Europees heeft aanbesteed omdat de raming onder de drempelwaarde bleef en later offertes onverwacht alsnog hoger uit blijken te vallen dan de raming, dan is er geen probleem. Er kan gewoon gegund worden.

De raming moet echter wel reëel zijn geweest. Het is dan ook van belang dat de gemeente die de opdracht geeft een deugdelijke motivering heeft voor de waarderaming op dat moment en dat de berekening niet is gedaan met het oogmerk om zich aan de toepassing van de Aanbestedingsrichtlijn of Aanbestedingswet te onttrekken.

Het risico van een onjuiste waardebepaling en de beslissing om op basis daarvan al dan niet een Europese aanbestedingsprocedure in gang te zetten, ligt bij de aanbestedende dienst.

Risico’s

Welk risico loopt een overheid als benadeelden zouden procederen tegen een aanbestedende dienst omdat de waarde achteraf bezien boven de drempelwaarde komt? De benadeelden zouden kunnen zeggen dat zij de opdracht hebben misgelopen omdat die niet Europees is aanbesteed en proberen aan te tonen dat de aanbestedende dienst evident en doelbewust laag heeft geraamd om onder werking van de richtlijn uit te komen.

De aanbestedende dienst moet dan hard kunnen maken dat de oorspronkelijke raming een reële waardebepaling betrof en dat op grond van die raming is besloten om niet Europees aan te besteden. Als dit het geval is, staat die dienst sterker wanneer benadeelde concurrenten naar de rechter zouden stappen.

Daarnaast maakt het verschil of de aanbestedende dienst wel een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven waarop partijen hadden kunnen inschrijven, of niet. Als de aanbestedende dienst namelijk een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft gevoerd, dan is het mogelijke argument van nationale partijen dat de dienst de toegang tot de opdracht heeft belemmerd door niet aan te besteden uiteraard onterecht. Zij hebben immers mee kunnen doen aan de nationale procedure. Voor Europese partijen geldt dit echter niet. Hun mogelijke schade wordt niet minder, want de kans is groot dat zij de mogelijkheid om in te schrijven op de opdracht hebben gemist omdat deze nationaal en niet Europees is gepubliceerd. De aanbestedende dienst zal dus moeten afwegen of partijen zullen gaan procederen en met welke argumenten.

Veiligheidshalve kiezen voor Europese aanbestedingsprocedure

Formeel gezien zal bij een reëel geschatte totale waarde van een dienstenopdracht (inclusief eventuele verlengingen of opties) boven de € 215.000,- Europees aanbesteed moeten worden. In de praktijk blijken aanbestedende diensten bij twijfel of dichte benadering van het Europese drempelbedrag vaak ‘veiligheidshalve’ te kiezen voor een Europese aanbestedingsprocedure. Ook worden steeds vaker enige aanbestedingsverplichtingen aangenomen voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen.

Conclusie

Wanneer er geen Europese aanbesteding is uitgeschreven omdat de raming van de totale omvang van de opdracht (inclusief opties en verlengingen) onder het drempelbedrag bleef maar de opdracht later alsnog boven de drempelwaarde uitkomt, betekent dit niet dat de aanbestedende dienst alsnog Europees moet aanbesteden. De raming moet echter wel reëel zijn geweest en niet met het oogmerk om zich aan de wet te onttrekken.

Als de aanbestedende dienst een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, dan loopt zij minder risico dat benadeelden juridische stappen zouden ondernemen. Nationale partijen hebben dan de gelegenheid gehad om mee te dingen naar de opdracht. Voor partijen uit het buitenland geldt dit echter niet.

Meer informatie

Moet een nabestelling na een aanbesteding opnieuw worden aanbesteed? Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsregels, Kenniscentrum Europa Decentraal
Drempelwaarden voor aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, in beginsel mag een waterschap grondstoffen niet rechtstreeks inkopen. De aanbestedingsrichtlijn kent wel een uitzonderingsgrond voor ‘rechtstreeks op een grondstoffenmarkt in te kopen leveringen’. Over het algemeen kan worden aangenomen dat energieproducten hieraan niet voldoen, er zijn echter uitzonderingen.

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Voor een op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte levering, kan een decentrale overheid gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 32 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.33 Aanbestedingswet 2012). Pure producten, bijvoorbeeld onbewerkte olie, mogen volgens deze uitzonderingsgrond onder specifieke omstandigheden direct ingekocht worden bij een leverancier. Daardoor hoeft er geen standaard openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure doorlopen te worden.

Uitzonderingsgrond grondstoffenmarkt

De Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 en de aanbestedingsrichtlijnen en de General Procurement Agreement (GPA) bevatten weinig nadere informatie over de bedoeling en de achtergrond van de uitzonderingsgrond met betrekking tot inkopen op de grondstoffenmarkt.

In het ‘Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht’ van Pijnacker Hordijk (2009) is het volgende opgenomen over deze bepaling (pagina 211): ‘Deze uitzonderingsgrond correspondeert met het bepaalde in artikel XV lid 1 sub h GPA 1994 (in het huidige GPA is dit artikel XII lid 1 sub d). Het is evident dat bij aankoop van op een goederenmarkt genoteerde goederen een aanbestedingsprocedure overbodig is; de markt maakt immers het aanbod voldoende transparant.’

Er kan vanuit worden gegaan dat met grondstoffen wordt gedoeld op de pure producten, zoals aarde, olie en mineralen. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (wat vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), ligt het meer voor de hand dat de inkoop van een dergelijk product wordt aangemerkt als een reguliere levering. Hieronder lichten we toe hoe de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 nader ingaat op deze uitzonderingsgrond.

Richtlijn 2014/24: Volledige transparantie marktprijzen

Volgens artikel 32 lid 3 sub c richtlijn 2014/24 (artikel 2.33 Aanbestedingswet 2012) kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging dus gebruikt worden voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen.

Overweging 50 Richtlijn 2014/24 voegt daar nog het volgende toe: ‘Ten slotte is een aanbestedingsprocedure niet zinvol voor leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht, inclusief handelsplatforms voor producten zoals landbouwproducten en grondstoffen alsmede energiebeurzen, indien de gereguleerde en onder toezicht staande multilaterale handelsstructuur automatisch marktprijzen garandeert.’

Valt de inkoop van energie door een waterschap mogelijk onder deze bepaling betreffende energiebeurzen?

Energiebeurs in Nederland: Inkoop gas en elektriciteit?

Sinds de ingezette liberalisering van de gas- en elektriciteitsmarkt in onder andere Nederland, is het algemene uitgangspunt dat de inkoop van gas en elektriciteit in beginsel aanbesteed moet worden. De inkoop van gas en energie betreft in de regel de aanschaf van een product/levering. Soms gaan hiermee ook dienstenopdrachten gepaard, bijvoorbeeld transportdiensten van energie. Wanneer de opdrachtwaarde boven de Europese drempel van € 215.000,- voor leveringen/diensten komt, moet de inkoop van gas en elektriciteit met inachtneming van de Europese aanbestedingsrichtlijnen aanbesteed worden.

Overweging 50 Richtlijn 2014/24 bevat, in het verlengde van artikel 32, de uitleg over een uitzondering op de algemeen geldende aanbestedingsverplichtingen. Een aanbestedende dienst kan zelf, zonder tussenkomst van makelaars of andere dienstverlenende entiteiten, rechtstreeks energie inkopen op een energiebeurs. Als de handelsstructuur van deze energiebeurs automatisch marktprijzen garandeert (bijvoorbeeld de Endex), dan kan worden aangenomen dat aan bovengenoemde uitzonderingsgrond wordt voldaan.

Een verplichte aanbesteding is dan overbodig, omdat de markt volledig transparant is. Daarom kan een aanbestedende dienst in dit geval gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. In de praktijk worden de tarieven voor gas en elektriciteit in dergelijke gevallen vastgesteld door op een bepaalde dag de tarieven vast te klikken op basis van de prijzen die dan staan genoteerd op de energiebeurs. Er zijn door de markt inkooptechnieken ontwikkeld die bemiddelen in deze rechtstreekse inkoop.

Energie-Grondstoffen: pure producten?

In de praktijk blijkt echter dat bij het aanbesteden van energie-opdrachten nog weinig gebruik gemaakt wordt van de uitzondering uit artikel 32 lid 3 Richtlijn 2014/24. De inkoop van energie wordt over het algemeen namelijk onder concurrentiestelling op de markt gezet, waardoor er gebruik gemaakt moet worden van een aanbestedingsprocedure. Vooralsnog moet ervan uit worden gegaan dat ook in Richtlijn 2014/24 met ‘grondstoffen’ wordt gedoeld op pure, onbewerkte producten. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (zoals vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), is het niet waarschijnlijk dat het gaat om leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht.

Inkoop van energie aanbesteden

Wanneer het waterschap als aanbestedende dienst de producten niet op de grondstoffenmarkt (beursgenoteerd) aankoopt, raden wij uw waterschap aan zich aan te sluiten op de voorschriften voor de reguliere aanbestedingsprocedures uit de Richtlijn 2014/24.

Nee, bedrijven uit India hoeven (nog niet) te worden toegelaten tot een aanbestedingsopdracht. India is op dit moment geen lid bij de GPA. Daarnaast zijn de onderhandelingen met India over het vrijhandelsakkoord nog niet afgerond. Voor het toelaten van landen buiten de EU tot Europese aanbestedingen, moet worden nagegaan of zij lid zijn van de GPA.

Toelichting

Nederlandse decentrale overheden hoeven in derde landen (dus buiten de EU) gevestigde dienstverleners en aannemers niet tot aanbestedingen toe te laten. Er zijn echter twee uitzonderingen. Zo moeten aanbieders en goederen die afkomstig zijn uit landen die lid zijn van de GPA (Government Procurement Agreement) worden toegelaten. Dit geldt overigens alleen bij opdrachten die de toepasselijke drempelwaarde van de GPA overschrijden. Deze bedragen zijn gelijk aan de Europese drempelwaarden. Daarnaast moeten decentrale overheden goederen en diensten toelaten, als dit is bepaald in een bilateraal handelsakkoord tussen de EU en het land in kwestie.

GPA

De GPA is een overeenkomst die in 1994 in het kader van een WTO-ronde is gesloten en is in 1996 in werking getreden. Art. 25 richtlijn 2014/24 en rechtsoverweging 17 en 18 bij deze richtlijn geven respectievelijk een regeling en een toelichting op de toepassing van de GPA. Daarnaast is het van belang om na te gaan of andere bilaterale of multilaterale overeenkomsten over de aanbesteding kunnen gelden (zie art. 25).

Toegang derde landen

De Europese Commissie onderzoekt momenteel ook of en hoe de toegang van derde landen tot overheidsopdrachten op de Europese markt vergroot kan worden, om zo de positie van de EU als wereldhandelspartner te verbeteren. Hiertoe is in 2011 een consultatie gehouden.

Internationaal Aanbestedingsinstrument

De toegang van derde landen tot de Europese aanbestedingsmarkt wordt verder vormgegeven door het Internationaal Aanbestedingsinstrument, waar momenteel over onderhandeld wordt door de Commissie, de Raad van de EU en het Europees Parlement. Volgens het meest recente voorstel kan de Commissie openbaar onderzoek instellen in gevallen van vermeende discriminatie van EU-bedrijven bij aanbestedingsprocedures in derde landen. De Commissie treedt dan onder andere met het betreffende land in overleg over de opening van de markt voor overheidsopdrachten. Leiden deze onderhandelingen tot niets, dan kan de Commissie (na overleg met de lidstaten) inschrijvers voor Europese aanbestedingsprocedures vanuit het desbetreffende land een prijstoeslag opleggen.

Meer informatie hierover vindt u op onze pagina toegang derde landen en in onze notitie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen (pagina 9 e.v).

Waarnemend lid GPA

India heeft sinds februari 2010 de status waarnemend lid bij de GPA gekregen. Hierdoor kan India vergaderingen bijwonen, wat helpt landen zich voor te bereiden op een eventuele toetreding in de toekomst. De waarnemende landen hebben echter geen verplichting om binnen een bepaalde tijd onderhandelingen over toetreding te starten. De status brengt geen rechten en plichten voor India met zich mee.

Verplichtingen lid GPA

Als het land volwaardig partij is, dan verplicht de GPA deelnemende partijen om ondernemingen die zijn gevestigd in een (ander) deelnemend land op gelijke voet aan aanbestedingen te laten deelnemen. De voorwaarde daarbij is dat deze aanbestedingen naar aard en omvang van de opdracht onder de reikwijdte van de GPA vallen. De betreffende onderneming zal dan dus moeten worden toegelaten bij inschrijving op een Europese aanbesteding.

Uitzondering toelating derde landen

Ook moet een uitzondering voor toelating van derde landen tot de aanbestedingsprocedure worden gemaakt voor aanbieders en goederen afkomstig uit landen waarmee de EU multilaterale of bilaterale overeenkomsten heeft gesloten, die mede op aanbestedingen betrekking hebben.

Vrijhandelsovereenkomst

In juni 2007 zijn India en de EU onderhandelingen gestart over een vrijhandelsakkoord. Hierover is nog geen definitief akkoord gesloten. Wel heeft India toegestemd openbare aanbestedingen op federaal niveau in de overeenkomst op te nomen.

Standpunt Europees Parlement

Het Europees Parlement heeft de Commissie in mei 2011 laten weten dit te betreuren. Zij heeft de Commissie opgeroepen te onderhandelen over doeltreffende en transparante aanbestedingsstelsels. Het Parlement heeft een beroep op India gedaan om transparantie en billijke procedures te hanteren bij de gunning van overheidsopdrachten en zijn aanbestedingsstelsels open te laten stellen voor Europese bedrijven.

Fase onderhandelingen

Er hebben ondertussen twaalf onderhandelingsrondes tussen de EU en India plaatsgevonden. Wegens onenigheden zijn deze onderhandelingen in de zomer van 2013 echter in een impasse gekomen. In maart 2016 hebben de EU en India aangegeven voornemens te zijn de onderhandelingen te hervatten. Dit heeft echter nog niet geleid tot een nieuwe officiële heropening van de onderhandelingen.

Meer informatie

Overzicht landen GPA
Toegang derde landen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Notitie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen (juni 2016), Kenniscentrum Europa Decentraal
Europese Commissie, over Vrijhandelsakkoorden met betrekking op aanbesteden
Europese Commissie, over bilaterale betrekkingen India

Deze vraag heeft betrekking op de verhouding tussen samenhangende werken en diensten. Om te bepalen of er sprake is van één opdracht of meerdere afzonderlijke opdrachten, kunnen de definities van werk, levering en dienst in Richtlijn 2014/24 worden geraadpleegd. Hierin wordt bepaald dat een overheidsopdracht voor ‘werken’, naast de uitvoering van een werk, ook mede het ontwerp daarvan kan omvatten (artikel 2 lid 1 sub 6). De aanbestedende dienst kan in beginsel de opdrachten zowel afzonderlijk als gezamenlijk aanbesteden. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat het splitsen van de opdracht met als doel aan het aanbestedingsregime te ontkomen verboden is.

Verduidelijking definitie

Een werk wordt gedefinieerd in de richtlijn als “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen” (artikel 2 lid 7 Richtlijn 2014/24). De definitie is in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU verduidelijkt (namelijk in zaak C-16/98). Er moet op basis van het (gewenste) resultaat worden gekeken of de verschillende elementen van een opdracht  eenzelfde economische en technische functie vervullen. De functionele samenhang van het eindresultaat geeft dus de doorslag.

De richtlijn geeft verder nog een hulpmiddel om te bepalen of een overheidsopdracht een werk is door middel van de NACE-lijst (Bijlage II). In de bijlage vindt u welke werkzaamheden in de bouwnijverheid vallen onder overheidsopdrachten voor werken.

Indien het ontwerp en uitvoering als één overheidsopdracht voor werken wordt aanbesteed, zal de waarde van beide onderdelen moeten worden opgeteld om de waarde van de totale opdracht te bepalen.

Gemengde opdracht of samenloop

Bij een gemengde opdracht moet bepaald worden of alle elementen deel uitmaken van één aanbestedingsplichtige opdracht, of dat er sprake is van meerdere losse opdrachten. Wanneer er sprake is van één opdracht, moet worden gekeken naar wat het hoofdvoorwerp is. Zo kan bepaald worden of een opdracht als werk, levering of dienst moet worden aanbesteed. De intentie en de grootste waarde bepalen het hoofdvoorwerp van de opdracht. Is er sprake van een samenloop van opdrachten, dan moeten deze apart worden aanbesteed.

Afzonderlijke opdrachten

Er kan ook sprake zijn van meerdere afzonderlijke, onsamenhangende overheidsopdrachten. De aanbestedende dienst is dan niet verplicht onder de Europese richtlijnen om deze samen te voegen maar kan ze als zelfstandige losse opdrachten aanbesteden. Het is echter niet toegestaan om bewust opdrachten te splitsen om onder de aanbestedingsplicht uit te komen (artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24).

Percelenregeling

Het is wel mogelijk om beide delen van de opdracht apart aan te besteden, als er gebruik wordt gemaakt van de percelenregeling (artikel 46 lid 1 Richtlijn 2014/24). De ontwerpdiensten kunnen dan als perceel van de opdracht (het werk) worden gezien. Voor de waardebepaling van de opdracht wordt de totale geraamde waarde van de verschillende percelen bij elkaar opgeteld (artikel 5 lid 8 Richtlijn 2014/24). Percelen hoeven niet te worden aanbesteed als ze minder dan € 1 miljoen en niet meer dan 20% van de totale waarde van de opdracht vertegenwoordigen (artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24).

Waarschuwing

Wanneer de gehele opdracht net onder de drempelwaarde blijft, hoeft u formeel niet Europees aan te besteden. Let er in dat geval echter wel op dat de Europese Commissie zeer strenge eisen stelt aan transparantie, openbaarheid en non-discriminatie; zeker bij een opdracht die de drempel van de richtlijn dicht nadert, is het daarom verstandig alsnog Europees aan te besteden.

Meer informatie

Gemengde opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet een gemeente de waarde van losse opdrachten voor ingenieursbureaus optellen om de juiste aanbestedingsprocedure te kiezen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Een aanbestedende dienst wordt gedefinieerd als de Staats regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden, bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer publiekrechtelijke instellingen (artikel 2 lid 1 Richtlijn 2014/24).

Decentrale overheden

Nederlandse gemeenten, provincies en waterschappen vallen onder de ‘regionale en lokale overheidsinstanties’ (zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). Ook samenwerkingsverbanden waarin decentrale overheden participeren of aan decentrale overheden gelieerde instellingen kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn.

Bijlage I Richtlijn 2014/24 geeft verder aan welke (Nederlandse) instellingen als centrale overheidsinstanties, en dus als aanbestedende dienst, beschouwd worden.

Publiekrechtelijke instelling

Voor de toepassing van het aanbestedingsrecht is het van belang of een instantie als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt. Hiervoor gelden de volgende drie vereisten (artikel 2 lid 4 Richtlijn 2014/24):

1. de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
2. de instelling moet rechtspersoonlijkheid hebben;
3. de instelling moet ofwel:
   • merendeels door de Staats regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd worden;
   • hun beheer onder toezicht hebben staan van deze instanties;
   • een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Functionele uitleg

Het begrip ‘aanbestedende dienst’, met inbegrip van het begrip publiekrechtelijke instelling, dienen een functionele uitleg te krijgen (zaak C-237/99). Oftewel, er moet bij de uitleg van deze begrippen worden gelet op overeenstemming met het doel van de richtlijnen in plaats van de strikte letter van de wet.

Om vast stellen of er sprake is van een aanbestedende dienst zullen de kenmerken en functie van een instelling moeten worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.

Meer informatie

Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Publiekrechtelijke instelling, Kenniscentrum Europa Decentraal
Jurisprudentie Publiekrechtelijke  instelling, Kenniscentrum Europa Decentraal

In principe schrijven de Europese richtlijnen niet voor dat voor de gunning van concessieovereenkomsten voor diensten standaard Europese (niet)openbare aanbestedingsprocedures gevolgd moeten worden. De concessieverlener heeft een grote vrijheid in zijn keuze van de meest geschikte procedure voor de verlening van concessies voor diensten, en met name om een onderhandelingsprocedure te beginnen (Richtlijn 2014/23/EU). De Europese concessierichtlijn voorziet ook in een aantal procedurele waarborgen in het gunningsproces.

Richtlijn 2014/23

Met de komst van richtlijn 2014/23/EU is er voor het eerst een aparte aanbestedingsrichtlijn speciaal voor concessies. In deze richtlijn zijn de verplichtingen voor het gunnen van concessies voor openbare werken ook expliciet uitgebreid naar alle concessies voor diensten. Deze richtlijn is van toepassing op concessies (voor zowel werken als diensten) waarvan de waarde gelijk is aan of groter dan € 5.186.000,- (artikel 8 richtlijn).

Aantal waarborgen

De concessierichtlijn bevat, anders dan de Richtlijn 2014/24/EU voor klassieke overheidsopdrachten, geen opsomming van mogelijk of verplicht te volgen aanbestedingsprocedures. Om gelijke behandeling en transparantie gedurende het hele gunningsproces zeker te stellen, voorziet de richtlijn echter wel in een aantal elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces:

• voorafgaande aankondiging;
• termijn voor inschrijvingen;
• aankondiging gunning concessieovereenkomst;
• overige randvoorwaarden.

Voorafgaande aankondiging

Volgens artikel 31 en volgende van de concessierichtlijn moeten aanbestedende diensten hun voornemen tot het gunnen van een concessie kenbaar maken door een aankondiging in het publicatieblad van de EU (via een speciaal model, zie bijlage V bij de richtlijn). De aankondiging bevat minimale verplichte informatie die aan ondernemers beschikbaar moet worden gesteld.

Termijn voor inschrijvingen

Artikel 39 legt de minimumtermijnen vast voor de ontvangst van aanvragen tot deelname, al dan niet met inschrijvingen voor de concessie. Bij het gebruik van elektronische middelen kunnen deze minimumtermijnen, onder voorwaarden, verkort worden met vijf dagen (artikel 39 lid 5).

Aankondiging gunning overeenkomst

Artikel 32 van de richtlijn schrijft voor dat aanbestedende diensten uiterlijk 48 dagen na de gunning van een concessie (met een waarde boven de Europese drempel), in overeenstemming met de procedure uit artikel 33, een aankondiging van de gunning van een concessie betreffende de resultaten van de concessiegunningsprocedure zenden.

Overige randvoorwaarden

Overige randvoorwaarden waar de concessierichtlijn eisen aan stelt zijn onder andere de elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten (artikel 34) en de bestrijding van corruptie en voorkoming van belangenconflicten (artikel 35).

Duur concessies

In de concessierichtlijn is een termijn voor de duur van concessies opgenomen (artikel 18). Een looptijd van vijf jaar is gebruikelijk. De maximale looptijd van concessies wordt beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten – samen met een rendement op het geïnvesteerde vermogen – terug heeft verdiend, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te behalen’ (artikel 18 lid 2).

Meer informatie:

Notitie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen (juli 2016), Kenniscentrum Europa Decentraal
Concessies, Kenniscentrum Europa Decentraal
Richtlijn 2014/23/EU, Publicatieblad van de EU
Welke procedurevoorschriften gelden bij concessieovereenkomsten voor werken?, praktijkvraag Kenniscentrum Europa Decentraal

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

Ja, dat mag mits er wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

• er is sprake van een onvoorziene gebeurtenis voor de aanbestedende dienst;
• de dwingende spoed is onverenigbaar met de termijnen van andere procedures;
• er moet een causaal verband zijn tussen de dwingende spoed en de onvoorziene gebeurtenis;
• en de omstandigheid waarop een beroep wordt gedaan mag niet te wijten zijn aan de aanbestedende dienst zelf.

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Voor een geldig beroep op dwingende spoed, zal de aanbestedende dienst moeten bewijzen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. In dat geval kan er gebruik gemaakt worden van een kortere Europese aanbestedingsprocedure: de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012).

Onvoorzienbaarheid

Er kan enkel sprake zijn van dwingende spoed bij gebeurtenissen die niet voorzien konden worden door aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst mag geen verwijt kunnen worden gemaakt voor de onvoorziene omstandigheid. Als de aanbestedende dienst alleen vanwege tijdgebrek wil afwijken van een reguliere Europese aanbestedingsprocedure, wordt dit niet beschouwd als dwingende spoed.

Absolute uitzonderingsgevallen

Wanneer er een gevaarlijke situatie is ontstaan door toedoen van derden, kan de gemeente in beginsel een beroep doen op dwingende spoed. De gemeente moet dan afwegen of de reparatie van de kapotte weg een beperking van de mededinging en de interne marktregels (zoals de aanbestedingsregels) rechtvaardigt. De uitzonderingsgrond van dwingende spoed is echter een restrictieve bepaling. Zij kan alleen in absolute uitzonderingsgevallen worden ingeroepen. Er is nog geen duidelijk Europees voorbeeld van een geslaagd beroep op deze uitzonderingsgrond.

De Europese Commissie heeft in de mededeling ‘over de regels inzake overheidsopdrachten in verband met de huidige asielcrisis’ in paragraaf 3 wel uiteengezet op welke wijze de clausule moet worden geïnterpreteerd.

Geslaagd beroep

In een nationale zaak (KG ZA 09-650) is een beroep op dwingende spoed goedgekeurd. Het ging hier om een aanbestedingsprocedure bij het CBS over de levering van kantoormeubilair. Een van de inschrijvers, Kembo, had de opdracht gekregen maar ging failliet. Het CBS sloot daarop een overeenkomst met de onderaannemer van Kembo. Een andere inschrijver vond echter dat hiervoor een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig was. De voorzieningenrechter concludeerde dat het CBS voldoende heeft aangetoond dat wegens spoedeisendheid een nieuwe aanbestedingsprocedure niet verplicht was.

Raamovereenkomst

Alleen in stikt noodzakelijke gevallen mag er gebruik worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Dit betekent dat het slechts een tijdelijke oplossing kan zijn om een urgente noodzaak te vervullen. Voor de toekomst moet vervolgens een constructieve oplossing worden gevonden. Het kan bijvoorbeeld verstandig zijn om een raamovereenkomst te sluiten voor het verrichten van genoemde spoedklussen aan de openbare weg. Het is dan mogelijk om zodra zich een calamiteit voordoet, direct een partij uit de overeenkomst op te roepen om de reparaties te verrichten. Hiervoor hoeft dan geen aanbesteding gehouden te worden.

Meer informatie

Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Jurisprudentie dwingende spoed, Kenniscentrum Europa Decentraal
Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Mededeling ‘over de regels inzake overheidsopdrachten in verband met de huidige asielcrisis’, Europese Commissie