Het Duitse bedrijf kan, als er in Duitsland geen gelijkwaardig formulier bestaat, in plaats van de Gedrags­verklaring aanbesteden een ander soort verklaring aanleveren. Zo kan er via de online databank e-Certis een relevant bewijsmiddel als equivalent gezocht worden. Indien er geen equivalent te vinden is, kan het Duitse bedrijf ook een verklaring onder ede of een plechtige verklaring ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van Duitsland afleggen.

Gedragsverklaring aanbesteden

Een aanbestedende dienst kan van de inschrijver op een (Europese) overheidsopdracht verlangen dat deze een Gedragsverklaring aanbesteden (GVA) overlegt (zie hoofdstuk 4.1. van de Aanbestedingswet 2012). Dienst Justis verstrekt in Nederland de GVA namens de minister van Veiligheid en Justitie.

Een GVA is een verklaring dat uit een onderzoek is gebleken dat er geen bezwaren zijn dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon inschrijft op een overheidsopdracht. Dienst Justis raadpleegt daartoe het Justitieel Documentatie Systeem en gaat na of sprake is van relevante beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt of de Europese Commissie. Alle toetsingscriteria vindt u in artikel 4.7 Aanbestedingswet 2012. De GVA heeft per 1 april 2013 de Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) bij aanbestedingen vervangen. Dienst Justis kan alleen in Nederland gevestigde bedrijven controleren. Het is daarom niet mogelijk voor een Duits bedrijf om een GVA bij dienst Justis aan te vragen.

e-Certis

In dit geval kunt u een Duits equivalent van de GVA opvragen. Op grond van artikel 2.89 lid 4 Aanbestedingswet 2012 mag een aanbestedende dienst andere relevante bewijsmiddelen opvragen bij buitenlandse inschrijvers, dit artikel luidt namelijk als volgt:

‘’Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat (…) die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.’’

Om een Duits equivalent van de GVA, en ook andere documenten te vinden, kunt u de e-Certis website raadplegen. Artikel 61 van Richtlijn 2014/24 geeft een toelichting op deze onlinedatabank van de Europese commissie. De databank bevat de meest voorkomende bewijsstukken in aanbestedingsprocedures binnen Europa. U kunt hier nagaan welke certificaten en verklaringen er worden verlangd in een aanbestedingsprocedure. Op de e-Certis website kunt u Duitsland selecteren uit een lijst. Vervolgens krijgt u een overzicht van relevante bewijsstukken voor verschillende onderwerpen.

In 2021 heeft de Rechtbank Den Haag in een zaak omtrent een aanbesteding van de Nederlandse Staat voor testen voor SARS-COV-2 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15216) waarin een Belgische inschrijver geen GVA kon overleggen en ook niet met alternatieven kwam bepaald dat het aan deze inschrijver is om zelf, wanneer deze om een GVA wordt verzocht, te komen met alternatieven uit eigen land om alsnog aan deze vereiste te voldoen.

Verklaring onder ede

Mochten er aan de Nederlandse GVA gelijkwaardige documenten ontbreken, dan biedt artikel 60 lid 2 tweede alinea van Richtlijn 2014/24 een oplossing. Daaruit volgt dat een verklaring onder ede of een plechtige verklaring afgelegd kan worden om aan te tonen dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn. Vervolgens kan zo’n verklaring worden voorgelegd aan de aanbestedende dienst:

‘’Wanneer dergelijke documenten of getuigschriften niet door de desbetreffende lidstaat of het betrokken land worden uitgegeven, of indien deze documenten niet alle in artikel 57, leden 1 en 2, en lid 4, onder b), bedoelde gevallen dekken, kunnen zij worden vervangen door een verklaring onder ede of, in lidstaten of landen waar niet voorzien is in verklaringen onder ede, door een plechtige verklaring die door betrokkene wordt afgelegd ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van de lidstaat of het land van herkomst of de lidstaat of het land waar de ondernemer gevestigd is.’’

Meer informatie

Gedragsverklaring aanbesteden, Website Dienst Justis
Uitsluiting, Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
e-Certis, Europese Commissie

Inbesteden en quasi-inbesteden

KED legt uit: Inbesteden en quasi-inbesteden is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een mail sturen via helpdesk@europadecentraal.nl.

Volgende deel

Het volgende deel van deze serie is KED legt uit: CPV-codes. Dit deel zal meegaan met de Ster van 25 april 2023.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.

Alleenrechten, bijzondere rechten en uitsluitende rechten

KED legt uit: Alleenrechten, bijzondere rechten en uitsluitende rechten is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een mail sturen via helpdesk@europadecentraal.nl.

Volgende deel

Het volgende deel van deze serie is KED legt uit: Inbesteden en quasi-inbesteden. Dit deel zal meegaan met de Ster van 28 maart 2023.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.

Ja, zolang een SW-bedrijf na 1 januari 2015 nog steeds voldoet aan de omschrijving van ‘SW-bedrijven’ in de zin van artikel 20 aanbestedingsrichtlijn 2014/24 zal de procedure van het voorbehouden van opdrachten aan SW-bedrijven nog kunnen worden gevolgd. Er moet dan wel voldaan worden aan alle voorwaarden uit artikel 20 voor toepassing van deze procedure. Eén van de voorwaarden is dat het gaat om een SW-bedrijf in de zin van de Wsw-wetgeving. Omdat de taken van de SW-bedrijven gaan veranderen, is het van belang na te gaan in hoeverre het betreffende SW-bedrijf nog voldoet aan de omschrijving van SW-bedrijf in de zin van deze bepalingen.

Achtergrond wijzigingen in Wsw en andere rol sw-bedrijven

In de Participatiewet komen per januari 2015 voor nieuwe instroom drie bestaande regelingen over werk en inkomen samen: de huidige Wet Werk en Bijstand (WWB), de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) en een deel van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong). Met de Participatiewet is er voortaan één regeling om meer mensen met een arbeidsbeperking aan het werk te krijgen. De instroom in de huidige Wsw wordt dan gestopt.

Voor specifiek de sociale werkplaatsen in Nederland betekent dit dat zij een andere rol kunnen gaan krijgen. Mensen die nu werkzaam zijn in een sociale werkvoorziening (op grond van een Wsw-dienstbetrekking) kunnen daar gewoon werkzaam blijven. Wel is het de bedoeling dat mensen die nu met een Wsw-indicatie in sociale werkplaatsen werken, in de toekomst via regulier werk de arbeidsmarkt in zullen stromen.

Vanaf 1 januari 2015 kunnen gemeenten voor personen met arbeidsvermogen, die in verband met de benodigde begeleiding of voorzieningen niet bij een reguliere werkgever kunnen werken, voortaan een zogenaamde voorziening ‘beschut werk’ inzetten. Deze mensen worden door de gemeente aan een dienstverband geholpen waarbij de gemeente gebruik kan maken van loonkostensubsidie, intensieve begeleiding en/of voorzieningen.

Voorwaarden voor toepassing voorbehoud opdracht aan sw-bedrijf

Voor zover de blijvende SW-bedrijven per 1 januari 2015 nog voldoen aan de voorwaarden die artikel 20 van Richtlijn 2014/24 (zie ook overweging 36 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012) stelt aan de mogelijkheden om opdrachten voor te behouden aan sociale werkplaatsen, zal het ‘voorbehoudsartikel’ toegepast kunnen blijven worden.

Belangrijk hierbij is de voorwaarde dat dit artikel alleen kan worden toegepast als ‘ten minste 30% van de betrokken werknemers personen met een handicap zijn die wegens de aard of de ernst van hun handicap geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitvoeren’.

Dit artikel heeft bovendien niet tot gevolg dat een opdracht rechtstreeks gegund kan worden aan een organisatie die onder de reikwijdte van het artikel valt. De gunning moet alsnog plaatsvinden door middel van een aanbestedingsprocedure, georganiseerd tussen de tot de procedure toegelaten organisaties.

Wat is een sw-bedrijf?

Het voorbehouden van deelname aan een aanbestedingsprocedure is slechts mogelijk wanneer er sprake is van een Nederlandse sociale werkvoorziening. Dit staat in de Memorie van Toelichting bij artikel 2.82 van de Aanbestedingswet 2012, pag. 76. In de Aanbestedingswet wordt verder geen definitie van sociale werkvoorziening gegeven. Uit het aangepaste Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken (Stbl. 2014, 322) blijkt wat onder een SW-bedrijf moet worden verstaan: een ‘arbeidsomgeving waar gewerkt wordt in een dienstbetrekking onder aangepaste omstandigheden’. Wanneer de gemeente per 1 januari 2015 met een SW-bedrijf in de zin van artikel 1 onderdeel c van het Besluit te maken heeft en overweegt via de toepassing van artikel 20 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012) een opdracht voor te behouden aan een SW-bedrijf, dan kan zij via toepassing van de voorwaarden deze procedure toepassen.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Voorbehoud aan SW-bedrijven, Kenniscentrum Europa Decentraal

Het verstrekken van een opdracht door een (samenwerkingsverband van) gemeente(n) aan een andere gemeente kan een overheidsopdracht betreffen die (Europees) aanbesteed moet worden. De Europese aanbestedingsrichtlijnen bevatten echter mogelijkheden om een beroep te doen op niet toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen. Bijvoorbeeld als er sprake is van een opdracht tussen aanbestedende diensten onderling (zogenaamde publiek publieke samenwerking). Een opdracht tussen aanbestedende diensten onderling (in dit geval onder gemeenten onderling in het kader van een publieke samenwerking) hoeft dus niet altijd (Europees) aanbestedingsplichtig te zijn.

Gemeenten die willen samenwerken op het gebied van de Participatiewet kunnen mogelijk een beroep doen op één of enkele van deze uitzonderingsmogelijkheden. Zij zouden de dienstverleningsovereenkomst voor de uitvoering van re-integratie dusdanig kunnen inrichten dat zij voldoen aan één van deze uitzonderingsmogelijkheden. Hieronder wordt ingegaan op de mogelijkheden van horizontale samenwerking en alleenrecht. Daarnaast kunnen de deelnemende gemeenten ook overwegen de uitzonderingsbepalingen betreffende een mogelijke ‘overdracht van bevoegdheden’ toe te passen.

Horizontale samenwerking

Horizontale samenwerking  is een van de uitzonderingsmogelijkheden waar de gemeenten een beroep op zouden kunnen doen. Als aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan dan hoeven de deelnemende gemeente de opdracht voor uitvoering van re-integratie niet aan te besteden (artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24):

1. De opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2. De invulling van de samenwerking berust uitsluitend op overwegingen die verband houden met het openbaar belang;
3. De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteit voor hun rekening.

Sub a – samenwerking

Op grond van het eerste vereiste moet de dienstverleningsovereenkomst tussen de gemeenten voorzien in of uitvoering geven aan samenwerking tussen de deelnemende en uitvoerende aanbestedende diensten. Samenwerking om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren (in casu: uitvoering van re-integratie), worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.

Uit jurisprudentie en het werkdocument van de Europese Commissie uit 2011 over publieke samenwerking blijkt dat gezamenlijke uitvoering wordt gekenmerkt door deelname en wederzijdse verplichtingen van de contractpartners, hetgeen leidt tot wederzijdse synergiën. Het contract moet een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering van dezelfde taak (in dit geval uitvoering van de Participatiewet). Een eenzijdige toewijzing van een taak door één aanbestedende dienst aan een andere kan niet als samenwerking worden beschouwd.

Om aan deze voorwaarde te kunnen voldoen is het van belang dat de dienstenverleningsovereenkomst voorziet in samenwerking in de uitvoering van de taken in het kader van de Participatiewet. Er mag geen sprake zijn van eenzijdige toewijzing.

Sub b en c – openbaar belang en omzetvereiste

Aan het tweede vereiste met betrekking tot openbaar belang voldoet de gemeente in dit geval. De samenwerking berust namelijk op de uitvoering van een wettelijke taak (namelijk uitvoering van de Participatiewet).

Daarnaast mogen de deelnemende gemeenten niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen. Dit wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet (artikel 12 lid 5 Richtlijn 2014/24).

Verticale samenwerking

In de praktijk maken gemeente bij de uitvoering van de Participatiewet ook gebruik van verticale samenwerking. In dat geval wordt een derde entiteit (‘een gelieerde onderneming met eigen rechtspersoonlijkheid’) waarop zij gezamenlijk controle uitoefenen, door één of enkele aanbestedende diensten belast met de uitvoering van een taak (artikel 12 lid 1 en overweging 32 aanbestedingsrichtlijn 2014/24). Daar is in dit praktijkvoorbeeld geen sprake van.

Alleenrecht

Een andere mogelijkheid voor de deelnemende gemeenten is het verlenen van een alleenrecht (artikel 11 Richtlijn 2014/24) voor het exclusief uitvoeren van diensten aan de gemeente die de taken uit gaat voeren. Indien de gemeenten aan deze voorwaarden kunnen voldoen dan hoeft de opdracht ook niet aan besteed te worden. Voor de vestiging van een alleenrecht moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

• een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan;
• een andere aanbestedende dienst;
• op basis van een uitsluitend recht dat;
• wettelijk of bestuurlijk bekend is gemaakt;
• en waarvan de bepalingen in overeenstemming zijn met het VWEU.

Een nadere toelichting op deze voorwaarden voor het verlenen van een alleenrecht voor de uitvoering van diensten tussen verschillende aanbestedende diensten zijn te vinden in de richtlijn, in jurisprudentie en in diverse documenten van de Europese Commissie.

Alleenrecht – vastleggen in wettelijke bepaling

De deelnemende gemeenten kunnen er dus ook voor kiezen om de opdracht voor de uitvoering van taken in het kader van de Participatiewet specifiek vast te leggen in een wettelijke of bestuurlijke bepaling. Op deze manier kunnen zij de uitvoerende gemeente het alleenrecht verschaffen om deze taken uit te voeren.

Overdracht van bevoegdheden

Een andere mogelijkheid voor de deelnemende gemeenten zou kunnen zijn om te overwegen om de bevoegdheid van re-integratie in het kader van de Participatiewet over te dragen aan de uitvoerende gemeente. In de praktijk blijkt dat gemeenten bevoegdheden in het kader van de Participatiewet overdragen als zij op dit gebied nauw met elkaar samenwerken, bijvoorbeeld in een gemeenschappelijke regeling.

De gedachte achter deze uitzonderingsgrond is dat een aanbestedende dienst die alle bevoegdheden voor de uitvoering van een bepaalde, eigen openbare taak (in dit geval re-integratietrajecten) overdraagt, daarmee geen dienst inkoopt voor zijn eigen behoefte. Integendeel, de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van een bepaalde taak wordt juist overgeheveld naar een andere entiteit. De overdracht van een bevoegdheid voor de uitvoering van re-integratie van uitkeringsgerechtigden van de deelnemende gemeenten (zijnde aanbestedende diensten) naar de uitvoerende gemeente is geen overheidsopdracht. Daarom valt deze niet onder het toepassingsbereik van de (Europese) aanbestedingsregels.

Overdracht van bevoegdheden – overdragen officiële gezag

Het overdragen van bevoegdheid voor een bepaalde openbare taak van een overheidsinstantie naar een andere betekent wel dat zowel het officiële gezag als de bijbehorende economische activiteiten moeten worden overgedragen. Er moet dus wel sprake zijn van een volledige overdracht van bevoegdheden. De overdragende instantie mag zelf geen enkele verantwoordelijkheid behouden.

Artikel 1 lid 6 Richtlijn 2014/24 en rechtsoverwegingen 5 en 34 gaan nader in op de toepassing van de uitzonderingsgrond van overdracht van bevoegdheden.

Meer informatie

Inbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Alleenrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Sociaal domein en aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, de gemeenten kunnen in deze situatie geen beroep doen op de uitzondering die is neergelegd in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012). Er is namelijk geen sprake van een wettelijk of bekendgemaakt bestuursrechtelijk uitsluitend recht. Bovendien kwalificeert het ICT-bedrijf niet als een aanbestedende dienst. Daarmee wordt niet voldaan aan twee voorwaarden voor een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht. Los daarvan kan men zich afvragen of de uitzonderingsbepaling überhaupt bedoeld is om eigenhandig een uitzonderingspositie op de aanbestedingsplicht te creëren.

Uitzonderingen aanbestedingsplicht voor publiek-publieke samenwerking

Veel gemeenten werken tegenwoordig samen met andere overheidsorganisaties, zoals andere gemeenten in de regio of andere (decentrale) overheden. Het Europees aanbestedingsrecht is in dat verband van toepassing wanneer een gemeente een overheidsopdracht gunt aan een andere overheid. Er bestaan echter wel uitzonderingen op het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht. Zo geldt er onder bepaalde voorwaarden geen Europese aanbestedingsplicht wanneer er sprake is van quasi-inbesteden (ook wel ‘verticale samenwerking’), horizontale samenwerking, een verleend uitsluitend recht (ook wel ‘alleenrecht’) of overdracht van bevoegdheden. Daarover leest u in de handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht van de VNG.

Uitsluitend recht

Wat is nu eigenlijk een uitsluitend recht? Dit wordt in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt gedefinieerd:

“een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.”

De Europese aanbestedingsrichtlijn hanteert daarentegen de term ‘alleenrecht’. Hoewel deze term in de richtlijn niet wordt gedefinieerd, wordt aangenomen dat ‘alleenrecht’ en ‘uitsluitend recht’ als synoniemen te gebruiken zijn.

Uitzonderingsbepaling

Een aanbestedende dienst hoeft, wanneer deze bij de inkoop van diensten wordt geconfronteerd met een andere aanbestedende dienst die binnen een bepaald geografisch gebied het recht heeft om als enige de betreffende diensten te verrichten, geen overheidsopdracht in de markt te zetten. Dat zou bij gebrek aan concurrentie immers slechts tot één resultaat kunnen leiden, namelijk: gunning van de opdracht aan de andere aanbestedende dienst. In dat geval kan de aanbestedende dienst een beroep doen op een uitzondering op de aanbestedingsplicht (vgl. werkdocument PPS Europese Commissie, par. 4.3).

Met betrekking tot het uitsluitend recht is namelijk, specifiek voor dienstenopdrachten, in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) het volgende opgenomen: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.”

In overweging 30 van de considerans bij de richtlijn heeft de Europese wetgever verduidelijkt voor welke situaties deze uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht bedoeld is: “In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.”

Bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 vatte de Nederlandse wetgever de hier besproken uitzondering (destijds in dezelfde bewoordingen opgenomen in artikel 18 Richtlijn 2004/18) in de Memorie van Toelichting als volgt samen: “Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten […] een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden.”

Niet aan voorwaarden voldaan

Uit artikel 11 Richtlijn 2014/24 (zoals geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) en de bijbehorende jurisprudentie kan worden opgemaakt dat er voor een succesvol beroep op de uitzonderingsgrond sprake moet zijn van de volgende cumulatieve voorwaarden:

• Een overheidsopdracht voor diensten
• die door een aanbestedende dienst wordt gegund
• aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten)
• op basis van een uitsluitend recht
• dat die andere aanbestedende dienst (of dat samenwerkingsverband van aanbestedende diensten) geniet uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen
• mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-Werkingsverdrag.

In de hierboven geschetste casus is er in ieder geval aan twee voorwaarden niet voldaan. Ten eerste: de gemeenten willen het uitsluitend recht verlenen aan een onderneming, namelijk het ICT-bedrijf. Hoewel de definitiebepaling in de Aanbestedingswet 2012 stelt dat een uitsluitend recht aan een onderneming verleend kan worden, is het voor een beroep op de uitzondering noodzakelijk dat de overheidsopdracht wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten). Ten tweede: de gemeenten willen het uitsluitend recht vastleggen in een privaatrechtelijke overeenkomst. Voor een beroep op de uitzondering moet er echter sprake zijn van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen. Uit nationale rechtspraak volgt dat het daarbij gaat om “algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening” (ECLI:NL:RBGEL:2015:5490).

Kanttekening bij het gebruik van de uitzonderingsbepaling in de praktijk

In de praktijk lijkt de opvatting dat de hierboven besproken uitzonderingsbepaling kan worden ingezet om publiek-publieke samenwerking vorm te geven gemeengoed te zijn geworden. Men gaat er dan vanuit dat bijvoorbeeld een gemeente door zelf een uitsluitend recht te verlenen aan een andere aanbestedende dienst (en dus niet simpelweg geconfronteerd wordt met een uitsluitend recht dat reeds is verleend door een derde partij, zoals de Rijksoverheid), een overheidsopdracht voor diensten niet Europees hoeft aan te besteden. Er kan echter – gelet op de bewoording van de considerans bij de Aanbestedingsrichtlijn – worden betoogd dat de Europese wetgever de uitzonderingsbepaling daarvoor niet bedoeld heeft en een dergelijke uitleg het nuttig effect van de aanbestedingsregels wegneemt.

Gemeenten en andere (decentrale) overheden moeten dus zelfstandig de afweging maken of zij hun keuze om een overheidsopdracht voor diensten op basis van een uitsluitend recht niet Europees aan te besteden afdoende kunnen onderbouwen. Als de conclusie luidt dat de uitzondering inzake uitsluitend recht niet toepasbaar is, kunnen de bepalingen over quasi-inbesteden, horizontale samenwerking of overdracht van bevoegdheden mogelijk uitkomst bieden.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Alleenrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht, VNG

Ja, wanneer de gemeente met een sociaal werkbedrijf (SW-bedrijf) te maken heeft en overweegt via de toepassing van artikel 20 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012) een opdracht voor jeugdzorgdiensten voor te behouden aan het SW-bedrijf, dan kan zij deze procedure wettelijk gezien toepassen wanneer is voldaan aan de voorwaarden. Hierbij is wel de vraag of het inzetten van een SW-bedrijf voor opdrachten binnen de jeugdzorg ook daadwerkelijk mogelijk is in de praktijk. Dit verschilt per functie. Een alternatief kan bijvoorbeeld zijn dat er een eis wordt opgenomen in de inkoopdocumenten voor de uitvoering van de SROI verplichting.

Wat is een SW-bedrijf?

Gemeenten zijn sinds 1 januari 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Participatiewet. Het doel daarvan is om mensen met arbeidsvermogen die vallen onder doelgroep van de Participatiewet toe te leiden naar werk. In de Participatiewet zijn drie bestaande regelingen voor werk en inkomen samengebracht: de Wet Werk en Bijstand (WWB), de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) en een deel van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong).

Bij de uitvoering van de oude Wsw werden veel SW-bedrijven ingezet. Artikel 20 van Richtlijn 2014/24 spreekt specifiek over sociale werkplaatsen en ondernemers die een maatschappelijke en professionele opdracht tot doel hebben. In de Aanbestedingswet 2012 staat echter geen definitie van sociale werkvoorziening. In het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken wordt een SW-bedrijf gedefinieerd als een “arbeidsomgeving waar gewerkt wordt in een dienstbetrekking onder aangepaste omstandigheden’.

Wat is een voorbehouden opdracht?

De reden voor gemeenten om opdrachten voor te behouden aan dergelijke werkplaatsen, programma’s of ondernemingen ligt in het feit dat dit het makkelijker voor hen maakt om opdrachten te verwerven. De mogelijkheid tot een voorbehouden opdracht draagt door middel van beroep en werk bij aan het vergroten van de werkgelegenheid voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

Artikel 20 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.82 van de Aanbestedingswet 2012) geeft aanbestedende diensten de mogelijkheid om:

• deelname aan aanbestedingsprocedures voor te behouden aan sociale werkplaatsen en ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben;
• de uitvoering van deze opdrachten voor te behouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid.

Belangrijke bijkomende voorwaarde is dat ten minste 30 % van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn. Wanneer de overheidsinstantie bepaalt dat alleen sociale werkplaatsen en integratiebedrijven mogen inschrijven, dan wordt de opdracht als een ‘voorbehouden opdracht’ aanbesteed. In normale mededingingsomstandigheden slagen SW-bedrijven er vaak niet in om opdrachten te verwerven. Daarom geeft overweging 36 van Richtlijn 2014/24 aan dat lidstaten bepaalde opdrachten kunnen voorbehouden aan dergelijke werkplaatsen of programma’s voor beschermde arbeid.

Een gemeente mag een opdracht niet voorbehouden aan één specifiek SW-bedrijf. Uit de Europese richtlijn volgt namelijk dat op het voorbehouden van een opdracht aan een SW-bedrijf, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van toepassing zijn. Dit betekent dat de opdracht moet openstaan voor inschrijvingen van alle SW-bedrijven. De aanbestedende dienst organiseert een procedure tot gunning van een overheidsopdracht door middel van een aanbestedingsprocedure, maar behoudt deelname voor aan enkel SW-bedrijven. De gemeente neemt vervolgens na het beoordelen van de inschrijvingen een gunningsbeslissing.

SW-bedrijf inzetten bij opdrachten in de jeugdzorg

Gemeenten hebben beleidsruimte om de vorm, inhoud en intensiteit van de arbeidsondersteuning zelf te bepalen binnen de wettelijke kaders. Gemeenten kunnen ervoor kiezen om een SW-bedrijf door middel van een voorbehouden opdracht in te zetten bij de inkoop van jeugdzorgdiensten. Er moet dan wel voldaan worden aan alle voorwaarden uit artikel 20 van Richtlijn 2014/24 voor toepassing van deze procedure. De vraag is wel of SW-bedrijven daadwerkelijk geschikt zijn voor deze opdracht.

De jeugdzorg maakt zich sterk voor het creëren van extra banen voor mensen met een arbeidsbeperking. Jeugdzorgorganisaties, zoals gecertificeerde instellingen, Centra voor Jeugd en Gezin, pleegzorgorganisaties en justitiële jeugdinrichtingen, werken binnen kaders van de Jeugdwet. In de jeugdhulp moeten uitvoerende medewerkers voldoen aan een norm voor verantwoorde werktoedeling (artikel 5.1.1 van de Jeugdwet). Met verantwoorde hulp wordt bedoeld: hulp van goed niveau, hulp die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht wordt verleend. Daarom is het belangrijk dat de specifieke functies uitgebreid worden geanalyseerd voordat medewerkers van SW-bedrijven met een voorbehouden opdracht hierin geplaatst worden. In samenwerking met SW-bedrijven hebben jeugdzorgorganisaties hiervoor diverse pilots gedaan. Hieruit bleek dat de inzet van medewerkers van SW-bedrijven in het primaire zorgproces meestal niet mogelijk is, vanwege het hoge niveau in de jeugdhulp. Wel kan gedacht worden aan het inzetten van SW-bedrijven bij enkele ondersteunende taken in de jeugdzorg, zoals bijvoorbeeld werkzaamheden als huismeester, assistent facilitair medewerker, cateringmedewerker en ondersteuner bij wassen / voeding. De diversiteit van hulpvormen in de jeugdzorg is immers groot. Een voorbeeld hiervan is het inzetten van een SW-bedrijf bij de schoonmaak in het pand van de Parnassia Groep, die ook gespecialiseerd is in jeugdzorg.

Daarnaast hebben gemeenten een verplichting op het gebied van social return. Het doel van social return -ook wel SROI (Social Return on Investment) genoemd- is om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt terug te krijgen op de arbeidsmarkt. Met hun social returnbeleid kunnen gemeenten het sociaal ondernemen stimuleren. Dit doen zij door hun opdrachtnemers sociaal te laten inkopen of samen te laten werken met sociale ondernemingen. Als alternatief voor de voorbehouden opdracht kunnen gemeenten dus bijvoorbeeld een SROI clausule opnemen in de inkoopdocumenten. Hierdoor kan een SW-bedrijf ook op die manier worden ingezet voor opdrachten in de jeugdzorg.

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Voorbehouden opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking social return, VNG

Als de gemeente een opdracht zelf uitvoert, is er geen sprake van een overheidsopdracht en gaat het om een zogenoemde inbesteding. Er hoeft dan niet aanbesteed te worden. Geeft de gemeente de opdracht aan een bedrijf dat een aparte rechtspersoon is, dan kan de gemeente zich mogelijk beroepen op quasi-inbesteden. Ook in dat geval bestaat er geen aanbestedingsplicht, maar er moet wel aan een aantal randvoorwaarden worden voldaan.

Inbesteden

Bij inbesteding verleent de gemeente een opdracht om bepaalde taken uit te voeren binnen dezelfde rechtspersoon of aan een dienstonderdeel van de gemeente zelf. In dat geval is er geen sprake van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en is het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Als de gemeentelijke groenvoorziening onderdeel is van dezelfde rechtspersoon, dan hoeft onderhoud van de groenvoorziening dus niet te worden aanbesteed.

Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

Als de gemeente een overheidsopdracht echter verleent aan een andere overheidsorganisatie, dan valt dit binnen de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht. Bepaalde samenwerkingsvormen tussen (decentrale) overheden kennen geen aanbestedingsplicht: quasi-inbesteden (verticale samenwerking), horizontale samenwerking tussen overheden en de verlening van een uitsluitend recht (alleenrecht). In het geval de gemeentelijke groenvoorziening in een afzonderlijke rechtspersoon is ondergebracht, kan de gemeente mogelijk een quasi-inbesteding doen.

Quasi-inbesteden

Bij quasi-inbesteden is er geen sprake van een opdracht binnen dezelfde rechtspersoon -zoals bij inbesteden het geval is-, maar van een situatie waarin de gemeente een opdracht verleent aan een gelieerde instelling die een separate publieke of private rechtspersoon vormt.

In de jurisprudentie is een aantal criteria ontwikkeld waaraan moet worden voldaan bij verticale samenwerking. Deze voorwaarden zijn gecodificeerd in artikel 12 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24 en geïmplementeerd in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Hieruit blijkt dat de gemeente, overigens ook in samenwerking met andere overheden, een overheidsopdracht mag gunnen aan een andere private of publiekrechtelijke rechtspersoon indien:

• de gemeente toezicht uitoefent op de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt gegund zoals op zijn eigen diensten (het toezichtscriterium);
• meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de gecontroleerde gemeente of door andere, door diezelfde gemeente gecontroleerde rechtspersoon (het merendeelcriterium), en;
• er geen directe participatie is in het privékapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon (het deelnamecriterium).

Indien de gemeentelijke groenvoorziening de vorm heeft van een aparte rechtspersoon, kan er dus mogelijk sprake zijn van quasi-inbesteden. In dat geval moet de gemeente wel zelf bepalen of voldaan wordt aan het toezichtscriterium, het merendeelcriterium en het deelnamecriterium. Indien aan alle drie de eisen wordt voldaan, is Richtlijn 2014/24 niet van toepassing.

Meer informatie

Inbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking, VNG

In het open house-model mogen alle partijen die voldoen aan de voorwaarden die een gemeente heeft gesteld een overeenkomst met de gemeente sluiten. De gemeente maakt de opdracht inclusief geschiktheids- en minimumeisen openbaar. Aanbieders kunnen zich daar dan op inschrijven. Het is vervolgens aan de zorgvrager, en niet aan de gemeente, om een individuele zorgaanbieder te kiezen. Anders dan bij een overheidsopdracht is er in dat geval geen sprake van selectie en daarom wordt wel gesteld dat er geen aanbestedingsplicht geldt.

Als gevolg hiervan is het (Europese) aanbestedingsrecht niet van toepassing op een open house-procedure. Desondanks gelden de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht wel, met name de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling van ondernemers, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Ook zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing op overheidshandelen in relatie tot zorgaanbieders. Slechts enkele artikelen uit hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012 zijn van toepassing bij een open house-procedure (artikelen 1.4, 1.5, 1.6, afdelingen 1.2.3 en 1.2.4 en hoofdstuk 1.3).

Voor de voorwaarden van het open house-model kunt u deze pagina van PIANOo bekijken.

Afweging

Er zitten zowel voor- als nadelen aan het open house-model, zeker ten opzichte van aanbesteden.

Voordelen:

• De aanbestedingsregels zijn niet van toepassing, waardoor het inkoopproces minder administratie vraagt dan bij een aanbesteding;
• De gemeente kan sturen op kwaliteit en inhoud;
• De gemeente kan tussentijds een overeenkomst afsluiten met nieuwe zorgaanbieders; en
• De cliënt heeft volop keuzevrijheid.

Nadelen:

• De gemeente heeft geen invloed op het aantal partijen waarmee zij een contract afsluit;
• De gemeente moet tarieven vast stellen; en
• Er is veel contractmanagement nodig.

Jurisprudentie over open house

Het Falk Pharma-arrest is een belangrijke uitspraak voor het open house-model. Deze zaak ging over een aankoopsysteem voor geneesmiddelen waarbij iedere ondernemer die beantwoordde aan vooraf vastgestelde voorwaarden, als leverancier werd toegelaten tot een raamovereenkomst. Toetreding was mogelijk tijdens de gehele looptijd van de raamovereenkomst. Het Hof van Justitie van de Europese Unie boog zich over de vraag of dit een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen betrof en of in dat geval deze richtlijnen van toepassing waren. In een situatie waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben om een bepaalde taak uit te voeren, is er volgens het Hof echter geen sprake van een overheidsopdracht en geldt er daarom geen aanbestedingsplicht. Kortom: de wens van een aanbestedende dienst om exclusiviteit te bieden aan één of meerdere leveranciers (ten koste van andere), bepaalt of er sprake is van een aanbestedingsplicht. Als er geen sprake is van exclusiviteit, zoals bij open house, dan is er dus geen sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht.

In het arrest Tirkkonen heeft het Hof de Falk Pharma-doctrine voortgezet. Het Hof oordeelde dat een Fins landbouwadviseringssysteem, dat qua inrichting veel lijkt op het open house-model, niet kwalificeert als een overheidsopdracht in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn.