Nee, de gemeenten kunnen in deze situatie geen beroep doen op de uitzondering die is neergelegd in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012). Er is namelijk geen sprake van een wettelijk of bekendgemaakt bestuursrechtelijk uitsluitend recht. Bovendien kwalificeert het ICT-bedrijf niet als een aanbestedende dienst. Daarmee wordt niet voldaan aan twee voorwaarden voor een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht. Los daarvan kan men zich afvragen of de uitzonderingsbepaling überhaupt bedoeld is om eigenhandig een uitzonderingspositie op de aanbestedingsplicht te creëren.

Uitzonderingen aanbestedingsplicht voor publiek-publieke samenwerking

Veel gemeenten werken tegenwoordig samen met andere overheidsorganisaties, zoals andere gemeenten in de regio of andere (decentrale) overheden. Het Europees aanbestedingsrecht is in dat verband van toepassing wanneer een gemeente een overheidsopdracht gunt aan een andere overheid. Er bestaan echter wel uitzonderingen op het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht. Zo geldt er onder bepaalde voorwaarden geen Europese aanbestedingsplicht wanneer er sprake is van quasi-inbesteden (ook wel ‘verticale samenwerking’), horizontale samenwerking, een verleend uitsluitend recht (ook wel ‘alleenrecht’) of overdracht van bevoegdheden. Daarover leest u in de handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht van de VNG.

Uitsluitend recht

Wat is nu eigenlijk een uitsluitend recht? Dit wordt in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt gedefinieerd:

“een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.”

De Europese aanbestedingsrichtlijn hanteert daarentegen de term ‘alleenrecht’. Hoewel deze term in de richtlijn niet wordt gedefinieerd, wordt aangenomen dat ‘alleenrecht’ en ‘uitsluitend recht’ als synoniemen te gebruiken zijn.

Uitzonderingsbepaling

Een aanbestedende dienst hoeft, wanneer deze bij de inkoop van diensten wordt geconfronteerd met een andere aanbestedende dienst die binnen een bepaald geografisch gebied het recht heeft om als enige de betreffende diensten te verrichten, geen overheidsopdracht in de markt te zetten. Dat zou bij gebrek aan concurrentie immers slechts tot één resultaat kunnen leiden, namelijk: gunning van de opdracht aan de andere aanbestedende dienst. In dat geval kan de aanbestedende dienst een beroep doen op een uitzondering op de aanbestedingsplicht (vgl. werkdocument PPS Europese Commissie, par. 4.3).

Met betrekking tot het uitsluitend recht is namelijk, specifiek voor dienstenopdrachten, in artikel 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) het volgende opgenomen: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.”

In overweging 30 van de considerans bij de richtlijn heeft de Europese wetgever verduidelijkt voor welke situaties deze uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht bedoeld is: “In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.”

Bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 vatte de Nederlandse wetgever de hier besproken uitzondering (destijds in dezelfde bewoordingen opgenomen in artikel 18 Richtlijn 2004/18) in de Memorie van Toelichting als volgt samen: “Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten […] een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden.”

Niet aan voorwaarden voldaan

Uit artikel 11 Richtlijn 2014/24 (zoals geïmplementeerd in artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012) en de bijbehorende jurisprudentie kan worden opgemaakt dat er voor een succesvol beroep op de uitzonderingsgrond sprake moet zijn van de volgende cumulatieve voorwaarden:

• Een overheidsopdracht voor diensten
• die door een aanbestedende dienst wordt gegund
• aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten)
• op basis van een uitsluitend recht
• dat die andere aanbestedende dienst (of dat samenwerkingsverband van aanbestedende diensten) geniet uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen
• mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-Werkingsverdrag.

In de hierboven geschetste casus is er in ieder geval aan twee voorwaarden niet voldaan. Ten eerste: de gemeenten willen het uitsluitend recht verlenen aan een onderneming, namelijk het ICT-bedrijf. Hoewel de definitiebepaling in de Aanbestedingswet 2012 stelt dat een uitsluitend recht aan een onderneming verleend kan worden, is het voor een beroep op de uitzondering noodzakelijk dat de overheidsopdracht wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst (of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten). Ten tweede: de gemeenten willen het uitsluitend recht vastleggen in een privaatrechtelijke overeenkomst. Voor een beroep op de uitzondering moet er echter sprake zijn van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen. Uit nationale rechtspraak volgt dat het daarbij gaat om “algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening” (ECLI:NL:RBGEL:2015:5490).

Kanttekening bij het gebruik van de uitzonderingsbepaling in de praktijk

In de praktijk lijkt de opvatting dat de hierboven besproken uitzonderingsbepaling kan worden ingezet om publiek-publieke samenwerking vorm te geven gemeengoed te zijn geworden. Men gaat er dan vanuit dat bijvoorbeeld een gemeente door zelf een uitsluitend recht te verlenen aan een andere aanbestedende dienst (en dus niet simpelweg geconfronteerd wordt met een uitsluitend recht dat reeds is verleend door een derde partij, zoals de Rijksoverheid), een overheidsopdracht voor diensten niet Europees hoeft aan te besteden. Er kan echter – gelet op de bewoording van de considerans bij de Aanbestedingsrichtlijn – worden betoogd dat de Europese wetgever de uitzonderingsbepaling daarvoor niet bedoeld heeft en een dergelijke uitleg het nuttig effect van de aanbestedingsregels wegneemt.

Gemeenten en andere (decentrale) overheden moeten dus zelfstandig de afweging maken of zij hun keuze om een overheidsopdracht voor diensten op basis van een uitsluitend recht niet Europees aan te besteden afdoende kunnen onderbouwen. Als de conclusie luidt dat de uitzondering inzake uitsluitend recht niet toepasbaar is, kunnen de bepalingen over quasi-inbesteden, horizontale samenwerking of overdracht van bevoegdheden mogelijk uitkomst bieden.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Alleenrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht, VNG

Er bestaan verschillende mogelijkheden van samenwerking tussen gemeenten. De individuele gemeenten zijn als ‘lokale overheidsinstantie’ in de zin van artikel 2 lid 1 van richtlijn 2014/24 (definitie aanbestedende dienst) zelfstandig aanbestedingsplichtig. De aanbestedingsplicht kan zich echter ook uitstrekken over de samenwerkingsvormen die er bestaan. Zo zijn ook samenwerkingsverbanden tussen bijvoorbeeld lokale overheidsinstanties in de zin van dit artikel een aanbestedende dienst.

Wet Gemeenschappelijke Regelingen

Op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen kunnen gemeenten, provincies en waterschappen gemeenschappelijke regelingen treffen ter behartiging van hun belangen. Dergelijke publiekrechtelijke samenwerkingsvormen vallen eveneens onder het begrip samenwerkingsverbanden van één of meer van de in artikel 2 lid 1 genoemde overheidsinstanties en zijn derhalve aanbestedingsplichtig.

Publiekrechtelijke instelling oprichten

Daarnaast kunnen gemeenten ervoor kiezen om een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen op te richten, bijvoorbeeld een instelling die zich met de ICT en het gebruik en beheer van de gezamenlijke server bezig gaat houden.

Publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24 zijn ook aanbestedingsplichtig.

Een publiekrechtelijke instelling is (zie artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24) een instelling die:

– Is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
– Rechtspersoonlijkheid bezit, én;
– Die:
A. Meerendeels door de Staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen worden gefinancierd;
B. Of hun beheer onder toezicht staat van deze instanties of lichamen;
C. Of zij een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de Staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten

Verder kunnen gemeenten kiezen voor een samenwerkingsvorm die onder het begrip ‘samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten’ valt. Ook deze samenwerkingsvormen kunnen op grond van de Richtlijnen aanbestedingsplichtig zijn. De Aanbestedingsrichtlijnen geven geen verdere definitie van wat als samenwerkingsverband kan worden gezien, maar een samenwerkingsverband van lokale overheidsinstanties of publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 1 en lid 4 en als bedoeld in deze vraagstelling (samenwerkingsverband gemeenten op gebied van ICT) kan in veel praktijkgevallen worden geacht hieronder te vallen.

Ook kan in praktijkvoorbeelden als onderhavige nog worden nagegaan in hoeverre sprake zou kunnen zijn van een aankoopcentrale in de zin van artikel 2 lid 16  en artikel 37 van richtlijn 2014/24.

Welke samenwerkingsvorm?

Voor beantwoording van de vraag wie van de gemeenten binnen de samenwerking uiteindelijk de aanbesteding moet uitvoeren is dan ook van belang van welke samenwerkingsvorm sprake is en wat daarbinnen is afgesproken over directievoering/ opdrachtverlening namens het samenwerkingsverband.

Gemeenschappelijke regeling

Wanneer er, in het kader van de voorgenomen gezamenlijke aanbesteding, sprake is van samenwerking op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, dan kan bij de gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten bijvoorbeeld een openbaar lichaam worden ingesteld. Dit openbaar lichaam betreft dan een rechtspersoon waaraan de verplichtingen betreffende de aanbesteding kunnen worden opgedragen.

Wel of niet halen drempelbedrag

De vraag of een Europese aanbesteding wel verplicht is wanneer de opdrachten van de samenwerkende gemeenten afzonderlijk het Europese drempelbedrag niet zouden halen, maar samengeteld wel, is in deze praktijkvraag niet relevant. Op het moment dat de instantie (leidende gemeente dan wel publiekrechtelijke instelling die de ICT diensten dan wel inkoop van de server in de markt zet) kwalificeert als aanbestedende dienst, en de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde komt, zal voor de aanbestedingsprocedure de Europese richtlijn toegepast dienen te worden. De Europese drempelbedragen betreffen die bedragen vanaf welke de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.

Het drempelbedrag heeft dan ook betrekking op de omvang van de daadwerkelijk te plaatsen opdracht (werk, dienst, levering) en niet op de losse aandelen van elk van de diverse samenwerkende gemeenten in de opdracht. Zou alleen hun aandeel in de waarde van de gezamenlijke aanschaffing van de server worden gebruikt om te bezien of de Europese drempelwaarde wordt benaderd, dan zou dit kunnen leiden tot onrechtmatig splitsen van de opdrachtwaarde teneinde aan de werking van de aanbestedingsrichtlijnen te ontkomen en daarmee een overtreding van artikel 5 lid 3 van richtlijn 2014/24.

Meer informatie:

Samenwerking aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa decentraal
Drempelwaarden aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking gemeenschappelijke regelingen, VNG

In deze Praktijkvraag uit 2016 zette Kenniscentrum Europa decentraal al eerder uiteen hoe de (toen net geïntroduceerde) SAS-procedure in grote lijnen verloopt. Als aanvulling hierop volgt in onderstaande uitwerking van deze Praktijkvraag een beknopt vijfstappenplan.

Opdrachtwaarde sociale en andere specifieke diensten boven de drempel – toepassing verlicht regime?

Als een overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten boven het Europese drempelbedrag van € 750.000,- exclusief btw uitkomt, dient een aanbestedende dienst de opdracht Europees aan te besteden op grond van de voorschriften uit Richtlijn 2014/24. Het Europese drempelbedrag voor SAS-diensten valt hoger uit dan het Europese drempelbedrag voor reguliere diensten, dat €214.000,- bedraagt. Dit verschil is gebaseerd op het uitgangspunt in Richtlijn 2014/24 dat de aard van SAS-diensten met zich meebrengt dat er bij hogere drempelwaarden sprake zal zijn van grensoverschrijdend belang, zoals neergelegd in overweging 114 van Richtlijn 2014/24. In de praktijk kan het echter ook zo zijn dat de SAS-overheidsopdrachten die het drempelbedrag van €750.000,- overschrijden geen grensoverschrijdend belang hebben. Marktpartijen uit andere lidstaten zullen, willen of kunnen niet makkelijk meedingen met dergelijke sociale dienstenopdrachten, omdat de sociale dienstverlening die daarmee gepaard gaat veelal een lokaal karakter heeft.

Dit knelpunt in Richtlijn 2014/24 is opgemerkt door Minister de Jonge van VWS. Daarom pleit de minister ervoor om aanbestedingen in het sociaal domein, voor zover deze geen grensoverschrijdend belang hebben, uit te zonderen van Europese aanbestedingsverplichtingen. In het kader hiervan deed het REFIT-platform al in 2019 een aanbeveling aan de Europese Commissie om het huidige lichtere SAS aanbestedingsregime in Richtlijn 2014/24 te herzien bij de komende evaluatie van de Aanbestedingsrichtlijnen. Daarnaast heeft Minister de Jonge geconstateerd dat de verplichting om bij de aanbesteding van overheidsopdrachten op basis van de Jeugdwet en Wmo 2015 te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), tot veel uitvoeringslasten leidt bij gemeenten. De minister bereidt op dit moment een wetsvoorstel voor dat voorstelt om deze verplichting te schrappen uit de Jeugdwet en de Wmo 2015.

Wanneer een SAS-dienst is opgenomen in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU, is vooralsnog (en ondanks de hiervoor beschreven ontwikkelingen) het verlicht aanbestedingsregime voor SAS-diensten uit Richtlijn 2014/24 behorend bij deze categorie van opdrachten van toepassing. In Richtlijn 2014/24 is dit geregeld in artikel 74 e.v., welke in Nederland is geïmplementeerd in artikel 2.38 van de Aanbestedingswet 2012. Het overzicht van CPV-codes van PIANOo kan van toegevoegde waarde zijn bij het nagaan welke soort opdrachten (op grond van bijlage XIV) gelden als SAS-diensten die via het verlicht regime kunnen worden aanbesteed. De CPV-zoekmachine van Kenniscentrum Europa decentraal helpt u om de juiste CPV-code te vinden bij het aanbesteden van opdrachten.

In tegenstelling tot de andere Europese aanbestedingsprocedures, bestaat er binnen de SAS-procedure, volgens de Europese richtlijnbepalingen, voor de aanbestedende dienst relatief veel ruimte om de procedure zelf vorm te geven. Voor diensten in de gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening is de SAS-procedure verplicht, tenzij een aanbestedende dienst anders beslist (zie artikel 2.38 lid 2 van de Aanbestedingswet).

Stappenplan aanbestedingsprocedure SAS-dienst boven de drempel

Artikel 75 Richtlijn 2014/EU is geïmplementeerd in artikel 2.39 lid 1 Aanbestedingswet 2012, op grond waarvan een aanbestedende dienst de volgende vijf stappen te volgen bij het aanbesteden van een overheidsopdracht voor een SAS-dienst die het Europese drempelbedrag overschrijdt:

1. Maak een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;
   Hierbij dienen aanbestedende diensten de regels omtrent (voor)aankondiging te volgen, zoals neergelegd in artikel 22 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.58 tot en met 2.62 van de Aanbestedingswet. Voor een overzicht van aankondigingsformulieren die aanbestedende diensten kunnen gebruiken, kunt u onze webpagina raadplegen.
2. Toets of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;
   De aanbestedende dienst heeft de vrijheid om deze specificaties, eisen en normen zelf te bepalen. Binnen het verlicht aanbestedingsregime voor SAS-diensten zijn aanbestedende diensten namelijk slechts expliciet gebonden aan enkele bepalingen uit Richtlijn 2014/24 en hoofdstuk 2.3. van de Aanbestedingswet, die hieronder worden opgesomd. Als gevolg hiervan zijn de overige bepalingen uit hoofdstuk 2.3 niet expliciet van toepassing verklaard op het verlicht regime. In hoofdstuk 2.3 Aanbestedingswet zijn de bepalingen van Richtlijn 2014/24 over aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning geïmplementeerd. Zoals hierna verder zal worden toegelicht, wijst de praktijk uit dat deze bepalingen ter navolging van de aanbestedingsbeginselen toch vaak worden toegepast.
3. Maak een proces-verbaal van de opdrachtverlening;
   Hiervoor volgt de aanbestedende dienst de regels uit artikel 75 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.132 tot en met 2.128 Aanbestedingswet 2012 betreffende verslaglegging en bekendmaking.
4. Sluit de overeenkomst; 
5. Maak de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend via TED. 

Toepasselijke bepalingen bij verlicht regime

Zoals eerder opgemerkt kent de SAS-procedure – volgens de Europese aanbestedingsrichtlijn – boven de drempel vrijheid toe aan aanbestedende diensten om de procedure naar eigen believen in te vullen. Dit brengt met zich mee dat artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012 slechts de volgende bepalingen uit hoofdstuk 2.3 van de Aanbestedingswet expliciet van toepassing verklaart op de aanbesteding van SAS-diensten waarvan de waarde de drempel overstijgt:

• Communicatie en inlichtingen (artikel 22 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.52a tot en met 2.75a Aanbestedingswet)
• (Voor)aankondiging (artikel 48 tot en met 50 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.58 tot en met 2.67 Aanbestedingswet)
• Technische specificaties (artikel 42 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.75 tot en met 2.78b Aanbestedingswet)
• Verslaglegging en bekendmaking (artikel 75 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.3.8.9 tot en met 2.138 Aanbestedingswet)

Omdat alleen bovenstaande bepalingen uit hoofdstuk 2.3 van de Aanbestedingswet expliciet van toepassing zijn, betekent dit dat aanbestedende diensten in principe niet gebonden zijn aan de overige regels uit hoofdstuk 2.3, bijvoorbeeld bepalingen inzake de termijnen betreffende (voor)aankondiging. Andere bepalingen uit de Aanbestedingswet, bijvoorbeeld omtrent wezenlijke wijziging, gelden onverminderd voor Europese aanbestedingen van SAS-diensten onder het verlicht regime.

Verplicht naleven van de verdragsbeginselen

Hoewel het verlicht regime volgens de aanbestedingsrichtlijn pretendeert veel ruimte te bieden, zijn aanbestedende diensten verplicht om ook bij de toepassing van dit regime ten allen tijde de aanbestedingsbeginselen in acht te nemen. Dit volgt uit overweging 1 en artikel 18 van Richtlijn 2014/24 en artikel 1.7 tot en met 1.10b van de Aanbestedingswet.

Dit betekent dat zowel de voorwaarden waarop aanbestedende diensten uiteindelijk partijen zullen selecteren als de gehele aanbestedingsprocedure zullen moeten voldoen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit. In de praktijk heeft het transparantie beginsel bijvoorbeeld tot gevolg dat aanbestedende diensten de keuze voor een partij degelijk dienen te motiveren. Op het moment dat een aanbesteding is ontworpen om bepaalde ondernemers te bevoordelen, is er sprake van kunstmatige concurrentiebeperking (zie overweging 74 van Richtlijn 2014/24), hetgeen niet is toegestaan. Dit maakt dat er in de praktijk vaak toch selectie- en gunningscriteria worden toegepast om uiteindelijk transparant, non-discriminatoir en proportioneel tot een winnaar te komen en de keuze hiervoor voldoende te kunnen motiveren. Ook het concept wetsvoorstel inzake Wet maatschappelijk verantwoord inkopen jeugdwet en Wmo 2015 erkent dit: ‘Door het navolgen van de aanbestedingsbeginselen, moeten gemeenten in de praktijk een uitgebreide procedure inrichten’.

Uit de praktijk: voordelen en nadelen verlicht aanbestedingsregime

Een voordeel van de toepassing van het verlichte aanbestedingsregime uit de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 bij overheidsopdrachten voor SAS-diensten boven de Europese drempelwaarde is dat er geen vaste termijnen gelden voor de (voor)aankondiging of opschortende termijn. Dit in tegenstelling tot de reguliere Europese aanbestedingsprocedures boven de bijbehorende drempels. Als gevolg hiervan kunnen procedures onder het verlicht regime snel doorlopen worden. Omdat er doorgaans met minder zorgaanbieders een contract gesloten wordt, wordt het contractmanagement vaak als minder intensief ervaren dan bij een open house-model.

Een nadeel van het verlicht regime is dat daaruit voortvloeiende contracten niet makkelijk tussentijds (wezenlijk) gewijzigd kunnen worden. Aanbestedende diensten kunnen eventueel wel verlengingsclausules of verruimingsclausules opnemen in het initiële contract om zodoende beter in te spelen op toekomstige ontwikkelingen die om wijzingen of verlengingen in het contract zouden vragen.

Actuele ontwikkelingen m.b.t. toepassing van het verlicht regime

Op dit moment is Europees aanbesteden van SAS-dienstenopdrachten die in het kader van de Jeugdwet en de Wmo 2015 worden vergeven nog verplicht (weliswaar volgens het verlicht regime) wanneer de opdrachtwaarde voor SAS-diensten het drempelbedrag van € 750.000,- overschrijdt. In tegenstelling tot Richtlijn 2014/24 en diens implementie in de Aanbestedingswet 2012, verplichten de Jeugdwet en de Wmo 2015 om alle aanbestedingen op grond van de Jeugdwet en Wmo 2015 te gunnen op basis van het emvi-criterium. Deze plicht geldt ook wanneer er een aanbestedingsprocedure met toepassing van het Europese verlicht regime wordt gevolgd. Toepassing van dit emvi-criterium brengt veel uitvoeringslasten voor gemeenten met zich mee. Daarom wil Minister Hugo de Jonge van VWS de aanbestedingsprocedures die moeten worden gevolgd in het kader van overheidsopdrachten op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 vereenvoudigen. Ook onderzoekt VWS de mogelijkheden om op termijn de huidige Europese aanbestedingsverplichtingen die bestaan bij de aanbesteding van overheidsopdrachten op het terrein van jeugdzorg en maatschappelijke ondersteuning af te schaffen. Meer hierover leest u in ons sociaal domein dossier.

Een gemeente mag bij een compatibiliteitseis eisen stellen bij de aanbesteding van een overheidsopdracht voor een nieuwe ICT software module. Artikel 76 lid 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 wordt niet geschonden door te eisen dat een nieuwe module moet kunnen functioneren met een bestaand systeem. Ook bij de aanbesteding van migreer-, onderhoud- en beheerdiensten, mag een gemeente een compatibiliteitseis met een specifiek open source systeem stellen. Hierbij is het wel van belang dat er voldoende ondernemingen zijn die deze diensten aanbieden.

Technische specificaties – artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012)

Omdat u voornemens bent een technische specificatie te vermelden (ofwel met betrekking tot functionaliteit met een bestaand database systeem, ofwel een specifiek toekomstig open source database systeem) moet u artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012) in acht te nemen. Artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24 luidt als volgt:

‘’Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd.’’

Het doel van artikel 42 Richtlijn 2014/24 is om te voorkomen dat aanbestedende diensten een opdracht in de markt zetten die alleen verleend zal worden aan bepaalde ondernemingen In de praktijk mag een aanbestedende dienst echter wel een wens voor een bepaald product of voor een bepaalde werkwijze noemen; het gaat er immers om dat bepaalde ondernemingen niet worden bevoordeeld of geëlimineerd.

Vendor lock-in en open source software

Decentrale overheden zijn soms afhankelijk van één leverancier van ICT-systemen en diensten. Op het moment dat de leverancier koppelingen biedt die niet aansluiten op andere systemen, kwalificeert dit als een vendor lock-in. Aan het overstappen naar een andere leverancier zijn veelal hoge transitiekosten gebonden, wat er vervolgens toe leidt dat de afnemer (in dit geval de gemeente) bij dezelfde leverancier blijft. Ook bij de jaarlijkse gemeentelijke accountantscontroles blijkt (zie hierover ook dit bericht op onze website en pagina 27 van de SDO-notitie) dat de inkoop van ICT-contracten vaak een valkuil vormt. Gemeenten blijken in de praktijk vaak – zonder een verplichte aanbestedingsprocedure te doorlopen – nieuwe ICT-contracten direct te gunnen aan de bestaande leverancier. Om vendor lock-in problematiek te voorkomen, is het aan te raden om over te stappen op een open source software systeem.

Vraag 1: Als wij een aanvullend database module willen aanbesteden, mogen wij dan als technische eis stellen dat de aanvullende module functioneert met ons bestaande systeem?

In dit geval zouden wij u aanraden om advies 520 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) te raadplegen. Dit gaat over een klacht ingediend tegen een aanbestedende dienst, omdat die eiste dat het te leveren product moest functioneren met de bestaande database software van Oracle. De CvAE oordeelde in dit specifieke geval dat de klacht ongegrond was. De CvAE nam een aantal punten mee in de beoordeling:

• De aanbestedende dienst stelde slechts een ‘compatibiliteitseis’, het product moest namelijk kunnen functioneren met de bestaande software. De gevraagde ‘bijzondere werkwijze’ was niet kenmerkend voor diensten van bepaalde ondernemers in de zin van artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet. Meerdere ondernemingen konden aan deze compatibiliteitseis voldoen. Daarom was artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet niet van toepassing, aldus de CvAE.
• Artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet ziet op de specificaties van de te leveren producten, niet op bestaande producten waarmee de te leveren producten in combinatie moeten functioneren. Verwijzen naar een merk in de compatibiliteitseis is daarom niet in strijd met artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.
• De aanbestedende dienst handelde proportioneel (zie onze webpagina over aanbestedingsbeginselen voor meer informatie over proportionaliteit). Omdat er meer beheer en meer risico’s meekomen bij een tweede database, had de aanbestedende dienst voldoende reden om bij hun bestaande Oracle systeem te blijven. De gestelde eis had dus voldoende verband met het voorwerp van de opdracht.
• De mededinging werd niet ongerechtvaardigd belemmerd. Meerdere ondernemingen konden het gevraagde product (namelijk een op Oracle database gebaseerde applicatie) ontwikkelen en leveren.

In dit geval stelt u als gemeente ook slechts een compatibiliteitseis; de nieuwe module moet immers kunnen functioneren met uw bestaande systeem. Daarom handelt u niet in strijd met artikelen 2.76 lid 3 en 4. Het is ook aannemelijk dat de gestelde eis proportioneel geacht wordt, de eis houdt verband met het voorwerp van de opdracht. Uit uw onderzoek blijkt dat er voldoende ondernemingen het gevraagde product kunnen leveren, wat erop duidt dat de mededinging ook niet ongerechtvaardigd belemmerd wordt.

Vraag 2: Om te kunnen overstappen naar een open source database systeem, zouden wij een opdracht voor migreer-, onderhoud- en beheerdiensten moeten aanbesteden. Mogen wij als technische eis voor deze diensten benoemen dat ze uitgevoerd moeten worden voor een specifiek open source data base systeem?

Het bovenstaande advies van de CvAE kan ook in deze situatie nagelopen worden. Uw organisatie vraagt om een dienst die compatibel is met een breed gebruikt (open source software) systeem. Omdat het wel gaat om een specifiek open source systeem, is het van belang goed te motiveren waarom de gevraagde diensten alleen voor dít nieuwe systeem ingezet kunnen worden. Daarom zou het bijvoorbeeld goed zijn om uiteen te zetten wat de minimale eisen zijn waaraan het open source systeem systeem moet voldoen. Om zeker te stellen dat de mededinging niet wordt belemmerd door de specifieke eis, is het aan te raden om te onderzoeken of meer ondernemingen dergelijke diensten aanbieden. Als veel ondernemingen de diensten kunnen leveren die voldoen aan de compatibiliteitseis, wijst dit erop dat niet elke vorm van concurrentie uitgesloten zal worden.

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
ICT en aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA

Bij een beroep van een particuliere grondeigenaar op zelfrealisatie kan een gemeente in eerste instantie proberen haar aanbestedingsplicht ten aanzien van publieke werken ‘door te leggen’. Wanneer het niet lukt hierover afspraken te maken met de grondeigenaar, dan kan de gemeente het instrument van het grondexploitatieplan benutten. Eventueel kan daarna nog overwogen worden om het instrument van onteigening in te zetten.

Meerdere vraagstukken

De vragen van de gemeente raken meerdere kwesties, waaronder het zelfrealisatiebeginsel en de daaruit voortvloeiende vraagstukken zoals doorleggen en onteigening. Hierover is in de loop van de jaren veel gediscussieerd en geschreven. Bij projecten met een grote omvang en complexiteit bevelen wij dan ook meestal aan om een gespecialiseerde adviseur of advocaat te raadplegen.

De beantwoording van deze vragen hangt samen met de grondposities en verschillende keuzes die aan de hand daarvan kunnen of moeten worden gemaakt door gemeenten. Het algemene uitgangspunt is dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan. In de praktijk blijkt de uitvoering van dit uitgangspunt echter niet altijd even probleemloos.

Zelfrealisatiebeginsel

Wanneer private partijen grond bezitten of hebben aangekocht kunnen zij zich beroepen op het zelfrealisatiebeginsel. Een beroep op dat beginsel is aan de orde als de overheid wenst een bepaalde ontwikkeling in een gebied te realiseren en daarvoor in principe de grond zou willen onteigenen. Door het zogenaamde zelfrealisatiebeginsel kan een ontwikkelaar met een beroep op eigendomsbescherming claimen dat hij zelf tevens (aanbestedingsplichtige) werken zou mogen aanleggen en dus de gewenste ontwikkeling kan realiseren.

Europese aanbestedingsplicht

Het spanningsveld tussen het recht op zelfrealisatie en de Europese aanbestedingsplicht is ontstaan na het beroemde ‘Scala’ arrest (C-399/98) van het Europese Hof van Justitie. Deze uitspraak werd ook wel geïnterpreteerd als dat de Europese aanbestedingsplicht altijd nageleefd moet worden, dus ook als een gemeente afhankelijk is van bepaalde eigenaren met grondposities. Het Hof geeft aan dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan. Marktpartijen kunnen niet opvoeren dat zij zonder aanbesteding een opdracht zouden moeten krijgen omdat zij de voor het werk benodigde grond in eigendom hebben.

Na dit arrest ontstond er discussie over de vraag hoe decentrale overheden hier mee moeten omgaan. Inmiddels is duidelijk dat in dergelijke situaties het vraagstuk ontstaat of er een ‘doorlegverplichting’ geldt en of in het kader van de grondexploitatie onteigening aan de orde is.

Doorleggen van de aanbestedingsplicht

Wat betreft het doorleggen van de aanbestedingsplicht (indien aanwezig) is in de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019, op basis van Europese jurisprudentie, het volgende gezegd:

1) ‘Doorleggen’ van de aanbestedingsplicht (van de aanbestedende dienst aan de uitvoerende partij van de openbare werken) is toegestaan indien er een noodzaak is om door te leggen, zie Scala. Hiervan is sprake indien de grond 100% in eigendom is bij een marktpartij en er sprake is van een wettelijk recht op zelfrealisatie (waarvoor artikel 77 en verder van de Onteigeningswet in Nederland de basis vormt). Hierbij past wel de aantekening dat de marktpartij(en) daarbij volledig eigenaar moeten zijn van de grond, naast de andere voorwaarden die worden gesteld aan een beroep op zelfrealisatie: het bereid en in staat zijn om de bestemming te realiseren overeenkomstig de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering;

2) Doorleggen mag niet indien de gemeente de vrije keus heeft om door te leggen, dan wel zelf aan te besteden, zie Commissie/Frankrijk (C-264/03). Dat is het geval als de gemeente 100% eigenaar is. Het Hof heeft in dit arrest namelijk bepaald dat de uitzonderingen op het principe dat de overheid aanbesteedt, restrictief moeten worden uitgelegd. Ook is in Commissie/Frankrijk bepaald dat er zelden sprake is van een noodzaak tot het doorleggen van overheidsopdrachten voor diensten. Doorleggen van overheidsopdrachten voor diensten staat derhalve op gespannen voet met het Europese aanbestedingsrecht.

Versnipperd grondeigendom

Bij versnipperd grondbezit is doorgaans sprake van een praktische noodzaak tot samenwerking tussen de gemeente en de particuliere grondeigenaar. Als partijen in zo’n situatie willen meewerken aan het doorleggen, is onteigening niet nodig. Onteigening is de gedwongen overdracht van het eigendomsrecht van particulieren aan de overheid. Of onteigening mogelijk is hangt af van het de mogelijkheid voor de grondeigenaar om zich met succes te beroepen op zelfrealisatie. Als de grondpositie van de eigenaar niet dominant is, is het lastig te verdedigen dat onteigening niet mag/kan. De uitzondering op het principe dat de overheid aanbesteedt, moet restrictief worden uitgelegd. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 geeft hierover meer informatie op pagina 28.

Grondexploitatie en onteigening

Als de gemeente een stuk grond of een gebouw nodig heeft voor het algemeen belang, zoals voor de aanleg van een weg, probeert zij deze van de particuliere grondeigenaar te kopen. Als de grondeigenaar echter ook na onderhandeling bij zijn standpunt van zelfrealisatie blijft en noch wenst mee te werken aan grondoverdracht aan de gemeente, noch aan doorlegging, is er volgens de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 sprake van een patstelling. Zie voor grondexploitatie de artikelen 6.12 ev. van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Wro).

Gemeenten worden dan aangeraden om in overeenkomsten te verwoorden dat de overheid exclusief verantwoordelijk is voor de naleving van het Europees aanbestedingsrecht. Dit kan bijvoorbeeld volgens artikel 6.13 lid 2 sub c van het Besluit Ruimtelijke Ordening in het exploitatieplan worden geregeld.

Zelfrealisatieverweer

Mochten de Europese aanbestedingsregels niet in acht worden genomen, dan is het van belang dat er tijdens de onteigeningsprocedure geen beroep op het zelfrealisatieverweer gedaan kan worden. Een gemeente die overgaat tot onteigening van gronden, waarop de eigenaar zelf in strijd met Europese aanbestedingsregels openbare werken wil realiseren, kan niet worden tegengehouden door het zelfrealisatierecht.

Overige aandachtspunten

Om te voorkomen dat gemeenten in een situatie zoals hierboven beschreven terechtkomen, wordt aangeraden om beleidskeuzes niet zodanig te formuleren dat “werken” in de zin van de Richtlijn 2014/24 door één bepaalde eigenaar moeten worden aangelegd. Mogelijkheden om nog te kunnen kiezen en dus een succesvolle aanbesteding te organiseren zouden integraal onderdeel moeten zijn van het ruimtelijk- en locatiebeleid van gemeenten. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld alternatieve locaties in de plan- en besluitvorming open houden. Daarnaast wordt ook wel aangeraden om bij een aanbesteding het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ te gebruiken. Dit criterium biedt mogelijkheden om meer locaties onafhankelijk aan te besteden. Niet de locatie wordt dan omschreven, maar er volgt een omschrijving aan wat voor eisen de locatie moet voldoen (als een aanvullende voorwaarde).

MEER INFORMATIE

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Gebiedsontwikkeling, Kenniscentrum Europa decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa decentraal
Reiswijzer Gebiedsontwikkeling, Ministerie van Binnenlandse Zaken

Aanwijzen van een DAEB: een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht?

Het aanwijzen van een DAEB kan onder bepaalde omstandigheden gelden als een overheidsopdracht waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.  Een DAEB – aanwijzingsbesluit voldoet aan de beschrijving van overheidsopdracht voor diensten (welke onder de aanbestedingsregels valt) als er sprake is van ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor een bepaalde dienstverlening door een onderneming aan een aanbestedende dienst’.

De aanbestedingsregels zijn van toepassing als een overheidsinstantie besluit een dienstverrichting tegen betaling te laten uitvoeren door een derde partij. Als er sprake is van een wederkerigheid bij een toewijzingsbesluit is er al snel sprake van een bezwarende titel in de besluitvorming. Een subsidieovereenkomst tussen een overheidsinstantie en een onderneming voor het verrichten van een DAEB, kan in dat geval een aanbestedingsplichtige opdracht opleveren.

Welke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn er bij het toewijzen van een DAEB?

De Europese aanbestedingsregels kennen echter wel diverse uitzonderingssituaties waarin zij niet of beperkt van toepassing zijn. Deze uitzonderingen kunnen zich ook bij het belasten van een onderneming met een DAEB voordoen:

1. Overheidsopdrachten onder de drempelwaarden

Buiten toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen allereerst opdrachten met een waarde onder de Europese drempelwaarden. Afhankelijk van de vraag of de opdracht voor leveringen, diensten of werken het betrokken drempelbedrag van Richtlijn 2014/24 of Richtlijn 2014/25 overschrijdt moet een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd.

2. Inbesteding of publiek-publieke samenwerking

De Europese aanbestedingsregels verplichten de aanbestedende dienst niet  om een opdracht of een DAEB als overheidsopdracht in de markt te zetten. Het staat een overheidsinstantie vrij om opdrachten of een DAEB door een eigen uitvoeringsdienst te laten verrichten, rechtstreeks of via inbesteding. Een andere optie die diverse overheidsinstanties overwegen is of publiek – publieke samenwerking mogelijk is.

Onder meer het arrest Stadtreinigung Hamburg werkt nadere voorwaarden uit waaronder publieke samenwerking zonder verdere aanbestedingsverplichtingen kan plaatsvinden.

3. Alleenrechtvestiging voor DAEB

Artikel 11 van Richtlijn 2014/24 staat aanbestedende diensten toe een alleenrecht te vestigen (ook voor een DAEB)  zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd. Met een alleenrecht wordt een exclusief recht verleend aan een dienstverlenende andere aanbestedende dienst, welke daardoor als enige een specifieke dienstverrichting binnen een bepaald gebied mag uitvoeren. Hiervoor gelden vanuit aanbestedingsjurisprudentie de volgende voorwaarden:

• Het alleenrecht moet een algemeen belang dienen;
• In een overheidsbesluit wordt een duidelijke omschrijving gegeven van het alleenrecht. Het vestigen van een alleenrecht moet zijn grondslag vinden in de wet of een bestuursrechtelijke bepaling, zoals een raads – of collegebesluit of een gemeentelijke verordening. Dit besluit geldt in dat geval dan tevens als DAEB-aanwijzingsbesluit;
• De alleenrechtverlening moet in overeenstemming zijn met de beginselen van transparantie, gelijkheid en mededinging.

Daarnaast is van belang dat er geen marktpartijen zijn die initiatief nemen tot het verrichten van de activiteiten waarvoor het alleenrecht gevestigd zal worden.

Concessierichtlijn & DAEB

Ingevolge artikelen 3 en 4 van de Concessierichtlijn (Richtlijn 2014/23) hebben lidstaten de vrijheid om in overeenstemming met de VWEU-beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrij verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij diensten van algemeen economisch belang (DAEB), hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang (Nedab), hetzij als een combinatie. De Concessierichtlijn laat de vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet om overeenkomstig het Unierecht een DAEB te definiëren om hun beleidsdoelstellingen na te streven. Dit ziet ook op de reikwijdte van de DAEB en de kenmerken van de te verrichten dienst, met inbegrip van alle voorwaarden met betrekking tot de kwaliteit van de dienst.

Ook laat de Concessierichtlijn de bevoegdheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet om volgens artikel 14 VWEU en protocol nr. 26 bij het Verdrag een DAEB te beleggen, te laten verrichten en te financieren. De Concessierichtlijn heeft geen betrekking op de financiering van DAEB of op stelsels van steun die door de lidstaten met name op sociaal gebied worden verleend in overeenstemming met de staatssteunregels van de Unie. Ook is de Concessierichtlijn op grond van artikel 4 lid 1 niet van invloed op de sociale zekerheidswetgeving van lidstaten en brengt de Richtlijn ook geen liberalisering van DAEB met zich die zijn voorbehouden aan openbare of particuliere entiteiten, noch de privatisering van publiekrechtelijke entiteiten die diensten verrichten.

Nedab blijven tenslotte ingevolge artikel 4 lid 2 buiten het toepassingsgebied van de Concessierichtlijn.

Meer informatie over DAEB en aanbesteden?

Meer informatie over de toepassing van de aanbestedingsregels en DAEB vindt u in de Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang (publicatiejaar 2014; let op: in die handreiking genoemde aanbestedingsrichtlijnen zijn inmiddels gewijzigd).

Ook kan de Commissiegids DAEB geraadpleegd worden (publicatiejaar 2013; let op: ook de in deze gids genoemde regels kunnen inmiddels zijn gewijzigd).

Wetgeving sociaal domein

Gemeenten zijn volgens de Wmo 2015 verantwoordelijk om burgers met een beperking de voorzieningen, hulp en ondersteuning te bieden die ze nodig hebben. Lichtere vormen van zorg en ondersteuning uit de voormalige Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), zoals begeleiding, hulpmiddelen, thuiszorg, dagbesteding en verzorging en verpleging thuis, zijn overgegaan naar de Wmo en de Zorgverzekeringswet. Voor langdurige, intensieve zorg is de Wet langdurige zorg (Wlz) in het leven geroepen.

Gemeenten zijn daarnaast op grond van de Jeugdwet verantwoordelijk voor bijna alle zorg en ondersteuning voor kinderen en jongeren. Voorbeelden hiervan zijn ambulante jeugdhulp, pleegzorg, verblijf in een jeugdinstelling, jeugd-GGZ, jeugdbescherming, jeugdreclassering en zorg en ondersteuning voor jongeren met een lichte beperking.

Met de invoering van de Participatiewet zijn de Wet Werk en Bijstand (WBB), de Wet op de sociale werkvoorziening (WSW), de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong) gewijzigd. De term ‘participatie in het sociaal domein’ verwijst naar de taken die erop gericht zijn mensen met een arbeidsbeperking of een afstand tot de arbeidsmarkt naar vermogen aan het werk te krijgen.

De laatste uitbreiding van de taken van gemeenten is de inwerkingtreding van de nieuwe Wet Inburgering. Als onderdeel van de gemeentelijke dienstverlening in het sociaal domein ligt deze verantwoordelijkheid nu bij de gemeente. Daarmee wordt de verantwoordelijkheid om inburgeringscursussen in te kopen dus verlegd van de inburgeraar naar de gemeente.

Subsidies

Decentrale overheden kunnen in het sociaal domein besluiten tot een subsidieverlening aan zorgaanbieders. Bij subsidieverlening is er geen uitvoeringsplicht voor de subsidieontvanger, in dit geval de (zorg)aanbieder. De subsidieontvanger kan eenzijdig aanspraak maken op financiële middelen en de subsidieverlener heeft geen mogelijkheden om de uitvoering van de opdracht af te dwingen. Ook is een subsidieontvanger – in tegenstelling tot de uitvoerder van een overheidsopdracht – in beginsel vrij in de manier waarop hij invulling geeft aan de activiteit waarvoor hij subsidie heeft aangevraagd.

Subsidies vallen daarnaast in beginsel niet onder het aanbestedingsrecht, omdat het om de aanspraak op financiële middelen voor bepaalde activiteiten gaat, anders dan als betaling voor aan de overheid geleverde goederen of diensten. De bezwarende titel bij overheidsopdrachten brengt met zich mee dat er sprake is van wederzijdse verplichtingen en een vergoeding voor het leveren van goederen of diensten. Wanneer een tegenprestatie niet marktconform is, is er sprake van een subsidie, met als gevolg dat deze aan de hand van eigen subsidievoorwaarden van de gemeente mag worden vormgegeven. Het onderscheid is echter niet glashard: er kan een subsidie gehanteerd worden terwijl er in dezelfde situatie ook sprake is van een overheidsopdracht.

Onder subsidie en aanbesteden vindt u meer informatie over het verschil tussen een subsidie en een overheidsopdracht.

Bij het verlenen van een subsidie moet de gemeente tenslotte rekening houden met de staatssteunregels. Er moet voldaan zijn aan alle vijf cumulatieve voorwaarden, alvorens er sprake is van staatsteun.

Open-house model

Behalve een aanbestedingsprocedure kunnen gemeenten kiezen om in te kopen middels het open-house model. In het sociaal domein wordt relatief vaak gekozen voor een open-house constructie, waarin alle partijen die voldoen aan de voorwaarden die een gemeente heeft gesteld een overeenkomst met de gemeente mogen sluiten. Dit houdt in dat de gemeente binnen een open-house systeem geschiktheidseisen of minimumeisen stelt. Aanbieders die voldoen aan deze eisen kunnen worden opgenomen in het systeem en zo hun diensten aanbieden. Vervolgens kunnen gebruikers zelf kiezen uit de aanbieders die zijn opgenomen in het systeem van de gemeente.

In het Tirkkonen-arrest heeft het Hof bepaald dat een open-house model niet als een aanbestedingsprocedure kwalificeert, omdat er, anders dan bij een overheidsopdracht, geen selectie wordt gemaakt tussen inschrijvingen en geen sprake is van gunning. Bij een open-house model kan sprake zijn van een systematiek waarin nieuwe partijen tijdens de looptijd van de al met andere partijen gesloten overeenkomsten kunnen toetreden.

Sociale en andere specifieke diensten

Wanneer de gemeente een dienstverlenings­opdracht in de markt zet kan het, indien mogelijk, gebruik maken van het verlichte regime voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten). Diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening kwalificeren over het algemeen als SAS-diensten.

Als een overheidsopdracht voor SAS-diensten boven het Europese drempelbedrag van 750.000 euro exclusief btw uitkomt, dient een aanbestedende dienst de opdracht Europees aan te besteden. Het Europese drempelbedrag voor SAS-diensten valt hoger uit dan voor overige diensten, omdat de aard van SAS-diensten met zich meebrengt dat er – in de regel – pas bij een hoger bedrag sprake zal zijn van grensoverschrijdend belang. Wanneer een SAS-dienst is opgenomen in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24, is het verlicht aanbestedingsregime voor SAS-diensten behorend bij deze categorie van opdrachten van toepassing. In Richtlijn 2014/24 is dit geregeld in artikel 74 en verder en in de Aanbestedingswet 2012 is dit geregeld in de artikelen 2.38 en 2.58a.

Bij SAS-diensten die onder het drempelbedrag van € 750.000,- blijven gelden de bepalingen van Richtlijn 2014/24 niet. In dat geval heeft de aanbestedende dienst meer ruimte om de procedure zelf vorm te geven. Als gevolg hiervan bestaat er ook geen verplichting om de opdracht aan te kondigen. De aanbestedingsbeginselen blijven echter wel van toepassing en vanwege de Gids Proportionaliteit heeft de aanbestedende dienst ook de plicht om op basis van objectieve gronden een proportionele nationale procedure te kiezen.

In deze praktijkvraag kunt u meer lezen over de SAS-procedure, terwijl deze praktijkvraag voorziet in een handig stappenplan voor de SAS-procedure. Meer informatie over de nationale aanbestedingsregels kunt u vinden op onze pagina nationale aanbestedingsregels.

Vragen van decentrale overheden bij de aanbesteding van verzekeringen

Wat is de aard van de opdracht?

Allereerst is het van belang om te bepalen of het organiseren van een verzekering kwalificeert als een overheidsopdracht. Van een overheidsopdracht is sprake wanneer een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst (de decentrale overheid) en één of meerdere dienstverleners (de verzekeraar of verzekeraars).

Vervolgens moet er sprake zijn van een bezwarende titel. Indien de gemeente een overeenkomst onder bezwarende titel sluit voor het leveren van verzekeringsdiensten aan derden, kwalificeert dit in beginsel als een overheidsopdracht. Van een bezwarende titel is sprake wanneer er voor de overheidsopdracht een op geld waardeerbare afdwingbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Het Hof heeft in het arrest Commissie tegen Duitsland (C-271/08) bepaald dat verzekeringen voor derden een bezwarende titel kunnen opleveren, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf de uiteindelijke begunstigde van de verzekering is.

Kan een verzekering ook een concessie zijn?

Als de gemeente concludeert dat er sprake is van een bezwarende titel, dan zou de gemeente zich ook moeten afvragen of sprake is van een klassieke overheidsopdracht, of van een concessieopdracht voor diensten. Bij een concessieopdracht voor diensten hoort een separaat aanbestedingsregime en een hogere Europese drempel van € 5.350.000. Om te bepalen of er sprake is van een concessieopdracht voor diensten, is de definitie in artikel 5 van de Europese concessierichtlijn 2014/23 van belang.

Een concessieovereenkomst voor diensten is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die van (klassieke) overheidsopdrachten voor diensten. Bij concessies geldt namelijk ook een vereiste van bezwarende titel. Bij een concessie dient de aanbestedende dienst echter een exploitatierecht over te dragen aan de opdrachtnemer, dan wel een exploitatierecht én een betaling (artikel 4 Richtlijn 2014/23). Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit betekent dat het risico voor de uitvoering van de dienst bij de concessiehouder komt te liggen. Het overgedragen exploitatierecht en het bijbehorende exploitatierisico dat op de concessiehouder (in dit geval de verzekeraar) rust, onderscheidt een concessieovereenkomst van een ‘klassieke’ overheidsopdracht of een raamovereenkomst.

Hoe wordt de waarde van de opdracht voor verzekeringen geraamd?

Een verzekeringsdienst of inkoop van een verzekeringsproduct is Europees aanbestedingsplichtig wanneer de overheidsopdracht boven de Europese drempelwaarden uitkomt. Dit betekent dat de totale geraamde verzekeringskosten (premies) over de contractperiode gelijk of hoger zijn dan het drempelbedrag van € 215.000, exclusief btw (artikel 4 Richtlijn 2014/24). Om te kunnen bepalen of het drempelbedrag wordt overschreden moeten alle kosten die een aanbestedende dienst voor een bepaalde verzekering gedurende de contractperiode verschuldigd is, in beschouwing worden genomen, inclusief verlengingen en opties (artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24). Het verzekerde bedrag speelt dus geen rol bij het ramen van de opdrachtwaarde.

Kan er gebruik worden gemaakt van een raamovereenkomst?

Dit kan, maar hangt af van de vorm van de overeenkomst. Het verschil tussen een raamovereenkomst en een reguliere ‘overheidsopdracht’, ligt in het feit dat bij de laatste sprake moet zijn van een bezwarende titel. Indien er in uw geval sprake is van een bezwarende titel ligt de conclusie voor de hand dat het niet gaat om een raamovereenkomst.

Kunnen eerder vergeven opdrachten verlengd of gewijzigd worden?

Hierbij is het van belang of de verlenging of wijziging van de opdracht voor verzekeringen op grond van het Europees aanbestedingsrecht niet als een wezenlijke wijziging dient te worden beschouwd. In artikel 72 van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163a-g Aanbestedingswet 2012) is een specifieke bepaling over wijziging van opdrachten tijdens de uitvoering opgenomen. Indien er sprake is van een wezenlijke wijziging, dan komt het gelijkheidsbeginsel in het gedrang en moet er mogelijk opnieuw worden aanbesteed.

Wanneer het bijvoorbeeld gaat om premieverhogingen in de verlengingsperiode die ervoor zorgen dat de totale opdrachtwaarde met meer dan 10% toeneemt, kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging. Het gevolg hiervan is dat de ‘verlenging’ als een nieuwe opdracht zou moeten worden gekwalificeerd en deze opnieuw zou moeten worden aanbesteed. Het gaat hierbij dus niet om de percentuele toename van de premie in de verlengingsperiode maar om de percentuele toename van de totale opdrachtwaarde.

Overige vraagstukken bij verzekeringen

Daarnaast houden decentrale overheden zich vaak bezig met wat de rol van verzekeringsmakelaars precies is in het proces van aanbesteding. Hierbij kan het nuttig zijn om deze pagina van PIANOo te raadplegen. Ook zijn er raakvlakken met mededingingsrechtelijke vraagstukken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer decentrale aanbestedende diensten de verzekeringsmarkt betreden en te maken krijgen met unieke expertises of verzekeringsproducten die slechts door bepaalde verzekeraars worden aangeboden of wanneer verzekeringsmakelaarsdiensten worden ingeschakeld terwijl aanbestedende diensten ook vanuit eigen behoeftestelling direct zaken zouden kunnen doen met verzekeraars en dus eigenlijk de bemiddeling niet behoeven.

Belangrijke verzekeringen voor decentrale overheden

• brandverzekeringen;
• glas- en inboedelverzekeringen (voor decentraal onroerend goed);
• pensioen- en ziektekostenverzekeringen voor eigen personeel of bijvoorbeeld bijstandsgerechtigden;
• wagenparkverzekeringen, voor bijvoorbeeld vuilniswagens, brandweerauto’s, bestelauto’s voor wegbeheer, veegmachines, maaimachines;
• aansprakelijkheidsverzekeringen en;
• verzekeringen voor minima.

Het kan bij verzekeringen zowel gaan om de aanschaf van een verzekeringsproduct (de verzekeringspolis) als om verzekeringsdiensten (co-assurantie, beheerdiensten, bemiddelingsdiensten en adviesdiensten, makelaarsdiensten).

Financiële diensten

Soms is er bij de inkoop van verzekeringen een relatie met de uitzonderingsgrond betreffende financiële diensten, die niet aanbesteed hoeven te worden (artikel 10 sub e en f Richtlijn 2014/24). Het kan bij verzekeringen zowel gaan om de aanschaf van een verzekeringsproduct (de verzekeringspolis) als om verzekeringsdiensten (co-assurantie, beheerdiensten, bemiddelingsdiensten en adviesdiensten, makelaarsdiensten). Voor een praktische uitleg van bancaire diensten kunt u deze praktijkvragen raadplegen: deel 1 en deel 2.

Direct inkopen of via intermediairs

Ook is het van belang om te beseffen dat in de decentrale praktijk van de aanschaf van verzekeringen, de decentrale overheden als aanbestedende dienst aan kunnen lopen tegen het fenomeen van direct inkopen of inkopen via intermediairs (assurantiemakelaars). De rol van een verzekeringsmakelaar is dat deze niet enkel advies geeft over de aan te schaffen verzekeringen maar dat deze zich ook kan richten op het tot stand brengen van een verzekering. De makelaar heeft een bedrijf dat bemiddelt bij het sluiten van verzekeringen, waarbij kenmerkend is dat deze de voorwaarden van de verzekering in overleg met de decentrale overheid (in de hoedanigheid van verzekeringsnemer) opstelt en deze dan vervolgens voor akkoord voorlegt aan de verzekeraar. De inkoop van een verzekeringsproduct of dienst kan dus ook een aparte opdracht zijn ten opzichte van de opdracht voor advies/bemiddelingsdiensten van een makelaar.

Verplichte sociale verzekeringen

Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24 bevat een overzicht van de opdrachten die als sociale of andere specifieke dienst kunnen worden gekwalificeerd en daarmee onder een verlicht aanbestedingsregime vallen. Diensten voor verplichte sociale verzekeringen (die niet worden georganiseerd als niet-economische diensten van algemeen belang) vallen onder deze kwalificatie en daarmee onder het verlichte aanbestedingsregime voor sociale en andere specifieke diensten. Voor meer informatie over het aanbesteden van sociale en andere specifieke diensten leest u in onze praktijkvragen over de aanbestedingsprocedure en het stappenplan voor Europese aanbestedingen. In onze praktijkvraag over collectieve zorgverzekering leest u meer over de aanbesteding van deze verzekering.

Huisvesting

De rechtspersoon die de onderwijsinstelling in stand houdt is in beginsel de aanbestedingsplichtige organisatie. Het komt ook voor dat de inkoopbevoegdheid belegd is bij een overkoepelende stichting of vereniging, of in het geval van openbare scholen een gemeente.

Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de huisvesting van scholen in het basisonderwijs, voortgezet onderwijs en speciaal onderwijs. Instellingen aan het beroepsonderwijs, de volwasseneneducatie en het hoger onderwijs zijn zelf verantwoordelijk voor hun huisvesting.

Bouwheerschap

Bij nieuwbouw en renovatie van scholen is het uitgangspunt dat het schoolbestuur de bouwheer is, tenzij iets anders is afgesproken. Het is mogelijk dat de gemeente de taak van bouwheer op zich neemt of dat het bouwheerschap gedeeld wordt. Hiervoor dienen het schoolbestuur en de gemeente schriftelijk iets zijn overeengekomen in de vorm van een bouwheerovereenkomst. Zie in dit verband ook artikel 103 Wet op het primair onderwijs, artikel 101 Wet op de expertisecentra en artikel 76n Wet op het voortgezet onderwijs.

Bouwheerschap komt eigenlijk alleen voor bij opdrachten voor werken, zoals de bouw van een schoolgebouw of renovatie van een gebouw. Bij aanbestedingen inzake scholenbouw en renovatie dient de bouwheer rekening te houden met de (Europese) aanbestedingsregels. Als het schoolbestuur zelf de bouwheer is, is zij niet gebonden aan het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente.

Met vragen over de huisvesting van scholen en kinderopvang kunt u terecht bij het landelijk waarborgfonds en kenniscentrum Ruimte-OK.

Leerlingenvervoer

De Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet op het voortgezet onderwijs bevatten regelingen over leerlingenvervoer met als doel elke leerling in staat te stellen de voor hem dichtstbijzijnde toegankelijke school te bezoeken. Op gemeenten rust de taak om leerlingenvervoer aan te besteden. Ouders van leerlingen ontvangen van de desbetreffende gemeente een vergoeding voor de noodzakelijke vervoerskosten. De gemeenteraad stelt daartoe een nadere regeling vast.

Inkoop inburgeringsaanbod

De inkoop van inburgeringsaanbod door gemeenten kan door middel van verschillende aanbestedingsprocedures verlopen. Ook kunnen gemeenten, indien aan de voorwaarden wordt voldaan, gebruik maken van de vereenvoudigde procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten (artikel 74 Richtlijn 2014/24 en 2.38 e.v. Aanbestedingswet 2012). Meerdere gemeenten hebben in de aanloop naar de inwerkingtreding van de nieuwe wet op TenderNed een oproep geplaatst voor een marktconsultatie. Zeker in het geval van inburgering, een dossier dat sinds 2013 niet meer bij gemeenten ligt, kunnen marktconsultaties een waardevol inzicht bieden in de marktsituatie.

Het nieuwe inburgeringsstelsel introduceert drie leerroutes die inburgeringsplichtigen kunnen volgen. Het gaat daarbij in de Wet Inburgering om de B1-route (artikel 7), de onderwijsroute (artikel 8) en de zelfredzaamheidsroute (artikel 9). Gemeenten zijn wettelijk verplicht om voor een tijdig passend inburgeringsaanbod te zorgen voor statushouders. Gezinsmigranten en overige migranten blijven namelijk nog steeds verantwoordelijk voor de inkoop en bekostiging van hun eigen leerroute, maar krijgen nog wel begeleiding van de gemeente. De leerroute die een inburgeraar gaat volgen hangt af van het Persoonlijk Inburgeringsplan (PIP) dat wordt opgesteld door de gemeente na een uitgebreide intake met de inburgeraar. Het opstellen van dit plan is maatwerk en een vertaling van de uitkomsten van de uitgebreide intake naar de persoonlijke doelen van de inburgeraar. Gemeenten dienen daarom voor een gevarieerd inburgeringsaanbod te zorgen.

Open-house model

Gemeenten hebben de mogelijkheid om een open-house model in te richten. In het sociaal domein wordt vaak gekozen voor een open-house constructie, waarin alle partijen die voldoen aan de voorwaarden die een gemeente heeft gesteld een overeenkomst met de gemeente mogen sluiten. Dit houdt in dat de gemeente binnen een open-house systeem geschiktheids- of minimumeisen stelt. Aanbieders die voldoen aan deze eisen kunnen worden opgenomen in het systeem en zo hun diensten aanbieden. Vervolgens kunnen gebruikers, in dat geval inburgeraars, zelf kiezen uit de aanbieders die zijn opgenomen in het systeem van de gemeente.

Een open-house model kwalificeert niet als een aanbestedingsprocedure, omdat er, anders dan bij een overheidsopdracht, geen selectie wordt gemaakt tussen inschrijvingen en geen sprake is van gunning. Dit heeft het Hof in Tirkkonen–arrest bepaald.

Subsidie, overheidsopdracht en staatssteun

Gemeenten kunnen ook kiezen om de aanbieders van een inburgeringsaanbod te subsidiëren. Bij subsidieverlening is er geen uitvoeringsplicht voor de subsidieontvanger, in dit geval de aanbieder van het inburgeringsaanbod. De subsidieontvanger kan eenzijdig aanspraak maken op financiële middelen en de subsidieverlener heeft geen mogelijkheden om de uitvoering van de opdracht af te dwingen. Ook is een subsidieontvanger – in tegenstelling tot de uitvoerder van een overheidsopdracht – in beginsel vrij in de manier waarop hij invulling geeft aan de activiteit waarvoor hij subsidie heeft aangevraagd. Subsidies vallen daarnaast niet onder het aanbestedingsrecht, omdat het om de aanspraak op financiële middelen voor bepaalde activiteiten gaat, anders dan als betaling voor aan de overheid geleverde goederen of diensten. Onder subsidie en aanbesteden vindt u meer informatie over het verschil tussen een subsidie en een overheidsopdracht.

Bij het verlenen van een subsidie moet de gemeente tenslotte rekening houden met de staatssteunregels. Er moet voldaan zijn aan alle vijf cumulatieve voorwaarden, alvorens sprake is van staatsteun.

Financiering vanuit gemeentefonds

Gemeenten moeten de inburgering financieren vanuit het gemeentefonds. Het kabinet heeft extra geld vrijgemaakt zodat gemeenten de nodige ondersteuning kunnen bieden aan inburgeraars. Divosa heeft samen met de VNG en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een vraag en antwoord over onder andere de financiering van de inburgering opgesteld. U kunt de vragen en antwoorden hier vinden.