Tenzij de wet anders bepaalt, moeten aanbestedende diensten overheidsopdrachten gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Meestal is dit de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Voor het beoordelen van de kwaliteit van een inschrijving moeten subgunningscriteria worden geformuleerd. Het uitgangspunt is dat de weging van deze subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt moet worden aan de potentiële inschrijvers. Alleen als de aanbestedende dienst het gewicht van de subgunningscriteria niet kan bepalen kan met een rangorde van de criteria worden volstaan.

Gunningscriteria

Aanbestedende diensten moeten volgens de aanbestedingsregels de gunning van overheidsopdrachten baseren op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit is de overkoepelende term voor drie gunningscriteria (zie artikel 67 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24):

• de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV);
• de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit;
• de laagste prijs.

De keuze voor één van deze gunningscriteria moet in de formele aankondiging van de opdracht of uitnodiging tot het doen van een inschrijving worden vermeld. Gunnen op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt, zo volgt uit de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Als er bij Europese aanbestedingen een keuze gemaakt wordt voor een ander gunningscriterium moet dit altijd in het aanbestedingsdocument worden gemotiveerd (artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet).

Bij het gunnen op basis van de BPKV worden naast prijsaspecten ook kwaliteitsaspecten meegewogen, die door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in de vorm van subgunningscriteria. Deze criteria moeten objectief en eenduidig zijn en daarnaast verband houden met het voorwerp van de opdracht (zie artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24).

Weging van subgunningscriteria

Artikel 18 Richtlijn 2014/24 verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers gelijke kansen te bieden en hen non-discriminatoir te behandelen. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel met zich mee dat de (potentiële) aanbieders vooraf moeten weten wat de (sub)gunningscriteria zijn en op welke manier deze meetellen in de gunning. De vereiste duidelijkheid betekent ook dat de (sub)gunningscriteria zo geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

Hieruit volgt dat bij gunning aan de hand van BPKV de subgunningscriteria, inclusief wegingsfactoren, vooraf bekend moeten worden gemaakt. Dit moet worden opgenomen in de aankondiging, het beschrijvend document (bestek) of in de gunningsleidraad (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012). Als het niet lukt om vooraf het specifieke gewicht van de subgunningscriteria vast te stellen mag dit ook als marge worden uitgedrukt met duidelijke minima en maxima. Alleen als zelfs dit onmogelijk blijkt is het toegestaan om een rangorde van de criteria te geven. (zie TNS Dimarso, rechtsoverweging 20).

Europese en nationale jurisprudentie

Over de toepassing van het transparantiebeginsel ten opzichte van (sub)gunningscriteria is in de loop der jaren jurisprudentie ontwikkeld die enige ruimte creëert voor het op een later moment vaststellen van de subgunningscriteria. Hieronder volgt een beknopte weergave van een aantal relevante uitspraken.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) onderstreepte in de zaak C-470/99 (Universale Bau) uit 2002 dat het gewicht van de subgunningscriteria aan alle potentiële inschrijvers moet worden bekendgemaakt vóór de voorbereiding van hun offertes. Op deze manier waarborgt de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en non-discriminatie.

In de zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) stelde een aanbestedingscomité echter pas na de inschrijvingstermijn vijf subcriteria op bij één gunningscriterium en kende per subcriterium verschillende punten toe. Dit leidde tot prejudiciële vragen over de reikwijdte van het transparantiebeginsel in de gunningsfase. In rechtsoverwegingen 25 en verder gaf het Hof aan dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst het toekennen van punten per inschrijvingeen relatief gewicht toekent aan nieuwe subcriteria bij een vooraf vastgesteld gunningscriterium, zolang een dergelijk besluit:

• geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Het Hof van Justitie bevestigde deze lijn in zaak C-6/15 (TNS Dimarso) uit 2016. Uit deze zaak blijkt namelijk dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om de methode waarop de aanbestedende dienst punten zal toekennen en inschrijvingen zal rangschikken bekend te maken aan de potentiële inschrijvers. Deze methode mag echter niet tot gevolg hebben dat de subgunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd (rechtsoverweging 27 tot 32).

Ook in de nationale jurisprudentie wordt de lijn van het Hof aangehouden. (zie Vzr. Rb. Amsterdam, Tyco Fire and Security tegen Nuon Energy, ECLI:NL:RBAMS:2018:1194, rechtsoverweging 4.5).

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nieuwe handreiking van PIANOo over Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding, Kenniscentrum Europa Decentraal

Het Duitse bedrijf kan, als er in Duitsland geen gelijkwaardig formulier bestaat, in plaats van de Gedrags­verklaring aanbesteden een ander soort verklaring aanleveren. Zo kan er via de online databank e-Certis een relevant bewijsmiddel als equivalent gezocht worden. Indien er geen equivalent te vinden is, kan het Duitse bedrijf ook een verklaring onder ede of een plechtige verklaring ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van Duitsland afleggen.

Gedragsverklaring aanbesteden

Een aanbestedende dienst kan van de inschrijver op een (Europese) overheidsopdracht verlangen dat deze een Gedragsverklaring aanbesteden (GVA) overlegt (zie hoofdstuk 4.1. van de Aanbestedingswet 2012). Dienst Justis verstrekt in Nederland de GVA namens de minister van Veiligheid en Justitie.

Een GVA is een verklaring dat uit een onderzoek is gebleken dat er geen bezwaren zijn dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon inschrijft op een overheidsopdracht. Dienst Justis raadpleegt daartoe het Justitieel Documentatie Systeem en gaat na of sprake is van relevante beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt of de Europese Commissie. Alle toetsingscriteria vindt u in artikel 4.7 Aanbestedingswet 2012. De GVA heeft per 1 april 2013 de Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) bij aanbestedingen vervangen. Dienst Justis kan alleen in Nederland gevestigde bedrijven controleren. Het is daarom niet mogelijk voor een Duits bedrijf om een GVA bij dienst Justis aan te vragen.

e-Certis

In dit geval kunt u een Duits equivalent van de GVA opvragen. Op grond van artikel 2.89 lid 4 Aanbestedingswet 2012 mag een aanbestedende dienst andere relevante bewijsmiddelen opvragen bij buitenlandse inschrijvers, dit artikel luidt namelijk als volgt:

‘’Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat (…) die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.’’

Om een Duits equivalent van de GVA, en ook andere documenten te vinden, kunt u de e-Certis website raadplegen. Artikel 61 van Richtlijn 2014/24 geeft een toelichting op deze onlinedatabank van de Europese commissie. De databank bevat de meest voorkomende bewijsstukken in aanbestedingsprocedures binnen Europa. U kunt hier nagaan welke certificaten en verklaringen er worden verlangd in een aanbestedingsprocedure. Op de e-Certis website kunt u Duitsland selecteren uit een lijst. Vervolgens krijgt u een overzicht van relevante bewijsstukken voor verschillende onderwerpen.

In 2021 heeft de Rechtbank Den Haag in een zaak omtrent een aanbesteding van de Nederlandse Staat voor testen voor SARS-COV-2 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15216) waarin een Belgische inschrijver geen GVA kon overleggen en ook niet met alternatieven kwam bepaald dat het aan deze inschrijver is om zelf, wanneer deze om een GVA wordt verzocht, te komen met alternatieven uit eigen land om alsnog aan deze vereiste te voldoen.

Verklaring onder ede

Mochten er aan de Nederlandse GVA gelijkwaardige documenten ontbreken, dan biedt artikel 60 lid 2 tweede alinea van Richtlijn 2014/24 een oplossing. Daaruit volgt dat een verklaring onder ede of een plechtige verklaring afgelegd kan worden om aan te tonen dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn. Vervolgens kan zo’n verklaring worden voorgelegd aan de aanbestedende dienst:

‘’Wanneer dergelijke documenten of getuigschriften niet door de desbetreffende lidstaat of het betrokken land worden uitgegeven, of indien deze documenten niet alle in artikel 57, leden 1 en 2, en lid 4, onder b), bedoelde gevallen dekken, kunnen zij worden vervangen door een verklaring onder ede of, in lidstaten of landen waar niet voorzien is in verklaringen onder ede, door een plechtige verklaring die door betrokkene wordt afgelegd ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van de lidstaat of het land van herkomst of de lidstaat of het land waar de ondernemer gevestigd is.’’

Meer informatie

Gedragsverklaring aanbesteden, Website Dienst Justis
Uitsluiting, Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
e-Certis, Europese Commissie

Raamovereenkomsten

KED legt uit: Raamovereenkomsten is hier te vinden.

Mocht u vragen hebben over deze publicatie of worstelen met andere aanbestedingsrechtelijke kwesties dan kunt u ons een mail sturen via helpdesk@europadecentraal.nl.

Volgende deel

Het volgende deel van deze serie is KED legt uit: Alleenrechten, bijzondere rechten en uitsluitende rechten. Dit deel zal meegaan met de Ster van 7 maart 2023.

De andere delen van KED legt uit zijn hier te vinden.

Ja, aanbestedende diensten mogen specifieke keurmerken eisen, wanneer zij werken, leveringen of diensten met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken willen aankopen. De eis van een keurmerk mag zowel worden opgenomen in de technische specificaties van de opdracht, als in de gunningscriteria of in de contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de opdracht (art. 43 richtlijn 2014/24).

Definitie Keurmerk

De wet- en regelgeving omtrent het eisen van keurmerken is ingrijpend veranderend met de ingang van richtlijn 2014/24. Voorheen was het omwille van het principe van non-discriminatie verboden voor een aanbestedende dienst om een keurmerk te eisen. In de huidige richtlijn is de definitie van een keurmerk toegevoegd (art. 2). Als keurmerk wordt beschouwd ‘ieder document, certificaat of getuigschrift dat bevestigt dat de werken, producten, diensten, processen of procedures in kwestie aan bepaalde eisen voldoen’.

Voorwaarden voor het stellen van een keurmerk

Indien een aanbestedende dienst een specifiek keurmerk wil opnemen, dient deze wel aan strikte voorwaarden te voldoen (art. 43 lid 1 sub a-e richtlijn 2014/24):

• álle keurmerkeisen dienen verband te houden met het voorwerp van de opdracht;
• de keurmerkeisen zijn geschikt voor de omschrijving van de kenmerken van de werken, diensten of leveringen;
• de keurmerkeisen zijn vastgesteld op basis van objectief controleerbare criteria;
• het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden kunnen deelnemen;
• het keurmerk is beschikbaar en toegankelijk voor alle belanghebbenden;
• de keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij waarover de onderneming die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed heeft.

Andere keurmerken

De aanbestedende dienst is daarnaast gehouden om ook andere keurmerken te aanvaarden die voldoen aan gelijkwaardige eisen. Omwille van het proportionaliteitsbeginsel heeft een onderneming die niet over een keurmerk beschikt en dit niet hem kan worden aangerekend de mogelijkheid om andere geschikte bewijsmiddelen te overleggen. Met deze bewijsmiddelen moet de onderneming kunnen aantonen dat zijn leveringen, werken of diensten dan wel niet het keurmerk hebben, echter wel aan de keurmerkeisen voldoen.

Zoals eerder omschreven onder de voorwaarden is het vragen naar een specifiek keurmerk niet toegestaan indien dit keurmerk eisen stelt die geen verband houden met de opdracht. Het is wel mogelijk om de eisen die wél in verband staan met de opdracht op te nemen in de technische specificaties (art. 43 lid 2).

Technische specificaties

Het is onder andere mogelijk om naar keurmerken te vragen in de technische specificaties. Decentrale overheden zijn verplicht om technische specificaties in de aanbestedingsstukken op te nemen. Hierin omschrijven decentrale overheden de eisen – mogelijk middels kenmerken – waaraan materialen, leveringen of diensten moeten voldoen (art. 42 en bijlage VII richtlijn 2014/24).

milieu- en sociale criteria

Decentrale overheden kunnen daarnaast bijzondere voorwaarden bepalen waaronder een opdracht kan worden uitgevoerd. Deze voorwaarden kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen (art. 18 lid 2 en 67 richtlijn 2014/24). De milieu– en sociale criteria kunnen eveneens in de verschillende fases van het aanbestedingsproces worden meegenomen.

Meer informatie

Jurisprudentie Sociale criteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Technische specificaties, Kenniscentrum Europa Decentraal
Milieucriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Arrest koffieautomaten Noord-Holland, Kenniscentrum Europa Decentraal
Notitie Implementatie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen in Aanbestedingswet (juni 2016), Kenniscentrum Europa Decentraal

Bij een opdracht van € 220.000,- en een nabestelling van € 30.000,- geldt normaal gesproken dat deze bedragen moeten worden opgeteld en er een nieuwe aanbestedingsprocedure in gang moet worden gezet. Nabestellingen met een waarde van 10% of meer van de oorspronkelijke opdracht moeten immers opnieuw aanbesteed worden. Onder die drempel hoeft dat echter niet en als de waarde van de nabestelling tussen 10% en 50% van de eerste opdracht ligt, bestaat er een uitzondering waardoor er, onder omstandigheden, toch geen nieuwe aanbesteding nodig is. Hieronder volgt meer uitleg over die mogelijkheid.

Raming van de opdracht

De hoofdregel voor het ramen van de waarde van een overheidsopdracht staat in artikel 5 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.15 van de Aanbestedingswet 2012). Indien de waarde van een overheidsopdracht boven de Europese aanbestedingsdrempels van artikel 4 Richtlijn 2014/24 komt, dan moet de opdracht Europees worden aanbesteed. Uit artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/24 volgt dat:

“De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.”

De berekening van de geraamde waarde moet dus gebaseerd zijn op het totale bedrag dat de opdrachtwaarde naar verwachting zal inhouden, exclusief btw. Zie voor meer informatie over de waardebepaling deze praktijkvraag. Bij de waardeberekening van een opdracht moet rekening worden gehouden met eventuele verlengingen en opties. Het is ook mogelijk dat een opdracht niet verlengd wordt, maar met regelmaat opnieuw wordt verstrekt. Dit heeft ook gevolgen voor de raming van de waarde. Voor de waardebepaling in die situaties is deze praktijkvraag relevant.

Eén opdracht

Op het moment dat twee of meer opdrachten zeer soortgelijk zijn en moeten worden gezien als een homogeen geheel, dienen de opdrachten als één opdracht in de markt gezet te worden. Als de opdrachten worden uitgevoerd door dezelfde afdeling binnen de opdrachtnemer met dezelfde opdrachtgever (in dit geval de gemeente), dezelfde CPV-code hebben, hetzelfde doel beogen en functioneel samenhangen, wijst dat erop dat het hoogstwaarschijnlijk om een gelijksoortige opdracht gaat.

Dat hier de opdrachtgever en het doel hetzelfde zijn, wijst op een gelijksoortige opdracht. Dat geldt ook voor de verkoper van de meubels, als die dezelfde is. Wat de CPV-codes betreft, hangt het ervan af of dezelfde CPV-code voor beide opdrachten geldt. Bij de aankoop van meubilair kan er worden gekozen tussen meerdere CPV-codes die hier van toepassing kunnen zijn, bijvoorbeeld 39130000-2 (Kantoormeubilair) en 39156000-0 (Meubilair voor hal en receptie). Bij het zoeken naar de toepasselijke CPV-code kan ook onze CPV-zoekmachine worden gebruikt. Uiteindelijk moet de aanbestedende dienst op grond van al deze omstandigheden een inschatting maken, maar het lijkt er in deze praktijkvraag op dat de nabestelling en de oorspronkelijke bestelling als één opdracht gelden.

Wezenlijke wijziging

Ook als er sprake is van één opdracht, betekent dat niet dat deze achteraf eindeloos veranderd mag worden, bijvoorbeeld door nabestellingen, zonder dat opnieuw aanbesteed hoeft te worden. Als een opdracht zodanig verandert dat heraanbesteden nodig is, noemt men dat een wezenlijke wijziging. In dit geval moet worden bepaald of met de nabestelling van stoelen, die dus onderdeel vormt van de eerdere bestelling, deze opdracht in zijn geheel wezenlijk wijzigt. De wijziging van een lopende overeenkomst voor een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als ‘wezenlijk’, wanneer aan één van de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 72 lid 4 Richtlijn 2014/24):

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij onderdeel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure waren geweest, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt;
• de wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht;
• een nieuwe aannemer is in de plaats gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in artikel 72 lid 1, onder d genoemde gevallen.

Is er sprake van een wezenlijke wijziging, dan moet de opdracht opnieuw geplaatst worden in de zin van Richtlijn 2014/24. Bovenstaande is gecodificeerd in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.

Toepasselijkheid wezenlijke wijziging voor verschillende bedragen

In deze praktijkvraag gaat het om een bedrag van € 220.000,- en een nabestelling van € 30.000,-. In artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet kan worden gewijzigd indien:
a. het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:
1. het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en;
2. 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en;
b. de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

Als de nabestelling minder dan 10% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde zou zijn, zou de overeenkomst kunnen worden gewijzigd en mag een nabestelling worden gedaan zonder dat er opnieuw hoeft te worden aanbesteed. In dit geval, met een nabestelling van € 30.000,-, is echter niet aan deze vereisten voldaan en moet de opdracht in beginsel opnieuw worden aanbesteed. Als de gemeente dit wil vermijden, kan deze wellicht gebruik maken van artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (zie artikel 2.163d lid 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012), dat een regeling geeft voor aanvullende werken, leveringen of diensten. Artikel 2.163d lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien:

• door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden,
• deze aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen,
• een verandering van opdrachtnemer:

1°. niet mogelijk is om economische of technische redenen, en

2°. tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, en

• de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Tot slot

De aanbestedende dienst moet zelf beoordelen of er aan de vier cumulatieve eisen van lid 1 is voldaan. Wat de eis onder a betreft, moet bijvoorbeeld afgewogen worden of de nader te leveren stoelen later noodzakelijk zijn geworden en uit de eis onder c volgt dat er afgewogen moet worden of het onmogelijk of aanzienlijk duurder of bezwaarlijk is om deze stoelen van een andere leverancier dan de oorspronkelijke verkoper te kopen. Als aan de voorwaarden voldaan is, zou er een uitzondering gemaakt kunnen worden, en kan de aanvullende levering plaatsvinden zonder dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Deze uitzondering zou niet van toepassing zijn als de waarde van de nabestelling € 110.000,- zou bedragen of meer, omdat dat neerkomt op 50% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht. Voor de nabestelling van € 30.000,- uit het voorbeeld is deze uitzondering, onder omstandigheden, dus wel van toepassing.

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Drempelwaarden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet onze gemeente de waarde van eerder aangeschafte rioolbuizen meetellen voor het bepalen van de waarde van de huidige opdracht voor rioolwerkzaamheden?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet een gemeente de waarde van losse opdrachten voor ingenieursbureaus optellen om de juiste aanbestedingsprocedure te kiezen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, maar dat kan niet zonder meer. In de richtlijn 2014/24 worden verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden voorgeschreven. Deze uitsluitingsgronden zien op de professionele kwaliteit van de inschrijver en zijn limitatief. Uit de Europese jurisprudentie volgt dat het wel is toegestaan om aanvullende uitsluitingsgronden vast te stellen ter waarborging van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Zulke maatregelen moeten dan wel proportioneel zijn.

Uitsluitingsgronden

De verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden zijn opgenomen in art. 57 richtlijn 2014/24. Bij de verplichte uitsluitingsgronden gaat het om ernstige criminele veroordelingen zoals fraude, omkoping, deelname aan een criminele organisatie en het witwassen van gelden (art. 57 lid 1). De facultatieve uitsluitingsgronden betreffen onder meer faillissement, surseance van betaling, niet betalen van fiscale of sociale premies, een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep of een veroordeling wegens een delict in strijd met de beroepsgedragsregels (art. 57 lid 4).

Michaniki

De uitsluitingsgronden in de richtlijn zien op de professionele kwaliteiten van de onderneming en zijn limitatief. Echter, volgens het Europese Hof van Justitie staat de richtlijn er niet aan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsgronden vaststelt die de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen te waarborgen (zaak Michaniki). Voorwaarde is wel dat dit niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Een absoluut verbod is niet toegestaan

In de zaak Assitur het om een Italiaanse regel die een absoluut verbod inhield voor verbonden vennootschappen om gezamenlijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding mee te doen. De regel bood deze vennootschappen niet de mogelijkheid om aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van de aanbesteding niet zou beïnvloeden.

Proportionaliteit

Het Hof concludeerde dat deze maatregel verder ging dan noodzakelijk om het doel van gelijkheid en transparantie te bereiken. In dezelfde lijn concludeerde het Hof in een andere zaak (C-425/14) dat een verplichting voor deelnemers om te verklaren dat er geen sprake is van een afhankelijkheidsverhouding tussen hen eveneens in strijd is het proportionaliteitsbeginsel.

Nederlandse wetgeving

De verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden uit de Europese richtlijn zijn overgenomen in artikel 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet. In Nederland kennen we geen generieke regelgeving waarin aanvullende uitsluitingsmaatregelen zijn opgenomen die de gelijkheid en transparantie waarborgen. We zien dergelijke regels wel in aanbestedingsdocumenten terug.

Meer informatie:

Uitsluiting, Kenniscentrum Europa Decentraal
Jurisprudentie uitsluiting, Kenniscentrum Europa Decentraal
Veelgestelde vragen Aanbesteden, hoofdstuk 7 (Geschiktheidseisen, uitsluitingsgronden, selectiecriteria en gunningscriteria)
Notitie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (juni 2016), Kenniscentrum Europa Decentraal

Wanneer er sprake is van een Europese aanbesteding, mogen ook opdrachtnemers uit het buitenland zich inschrijven. Het opnemen van social-returneisen is hiervoor geen belemmering, zolang opdrachtnemers uit het buitenland ook toegang hebben tot de ‘doelgroepen’ in Nederland en het wordt toegestaan om vergelijkbare doelgroepen uit het buitenland (bijvoorbeeld Duitse werklozen of Belgische arbeidsgehandicapten) in te zetten. Dit is in lijn met het vrije verkeer van werknemers tussen de EU-lidstaten (artikelen 45-48 VwEU).

Toepasbaar

Uit de inkoopvoorbereiding moet blijken of sociale return bij de betreffende aanbesteding proportioneel en toepasbaar is. Zo kan de hoogte van het percentage nog aangepast worden. Daarnaast kan ook besloten worden dat social return niet toepasbaar of realiseerbaar is bij de betreffende aanbesteding.

Praktische invulling

De praktische invulling van social return is de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer, die daartoe waarschijnlijk gemeenten, SW-bedrijven, re-integratiebureaus of UWV zal benaderen. Deze instanties hebben de benodigde deskundigheid over de doelgroepen en het criterium ‘grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt’. Het is dus niet de bedoeling dat de opdrachtgever oordeelt wie wel of niet in aanmerking komt voor social return.

Proportioneel?

Als minimumeis kan de aanbestedende dienst een bepaald percentage (bijvoorbeeld 5% van de loonsom van de overeenkomst) als social return verplicht stellen. Andere varianten dan een bepaald percentage van de loonsom van de overeenkomst zijn: percentage van de aanneemsom of totaal ingezette uren. Gebruik hiervan is afhankelijk van de toepasbaarheid bij de aanbesteding. Vanwege het proportionaliteitsbeginsel, hanteert het Rijk over het algemeen een percentage van een minimale loonsom van € 250.000,-. Richtlijn kan zijn om bij kapitaalintensieve opdrachten een percentage van de loonsom van de overeenkomst te hanteren en bij opdrachten waar een hoge arbeidscomponent aanwezig is, een percentage van de opdrachtsom vast te stellen. Bedenk steeds dat het gaat om extra arbeidsplaatsen bovenop de bestaande formatie van de opdrachtnemer.

Verband met de opdracht

Het Europese en nationale aanbestedingsrecht biedt de mogelijkheid tot het toepassen van social return bij het verstrekken van overheidsopdrachten, maar wel binnen zekere grenzen. Een belangrijke randvoorwaarde voor toepassing van social return is namelijk, afhankelijk van de gekozen toepassingsvorm, dat er sprake moet zijn van een direct verband tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de desbetreffende social return bepaling. De personen met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt dienen bijvoorbeeld daadwerkelijk te worden ingezet bij de uitvoering van de diensten en werken die worden aanbesteed. Het is niet mogelijk om social return toe te passen zonder dat er een verband met het voorwerp van de opdracht is.

Meer informatie

Rapport TNO, Social return bij het Rijk, inkooptechnische haalbaarheid, 2011
Social return, Kenniscentrum Europa Decentraal
Sociale criteria, Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee. De eis dat het leidinggevend personeel de Nederlandse taal machtig moet zijn, zal in beginsel aanvaardbaar zijn. Deze eis zal echter niet voor al het in te zetten personeel mogen worden gesteld. Dat is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

Hanteren taaleis

In de Europese aanbestedingsregels staat niets vermeld over het hanteren van een taaleis. Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven, moeten we kijken naar de regels van het VWEU. Om een taaleis te rechtvaardigen, moet deze in overeenstemming zijn met de regels van het vrij verkeer van diensten, goederen, kapitaal en personen. Deze regels verbieden elke handeling waarbij (in)direct, daadwerkelijk en potentieel het Europese handelsverkeer belemmerd wordt.

In de Verdragsbepalingen staat een niet-discriminatietoets centraal. Maar ook niet discriminerende bepalingen kunnen verboden zijn. In de sfeer van de Verdragsbepalingen zijn in beginsel alle belemmeringen van het vrij verkeer verboden.

Indirecte discriminatie

Bij het stellen van een taaleis is er sprake van indirecte discriminatie. Er wordt niet direct naar nationaliteit gediscrimineerd, omdat er dan had moeten staan dat alleen personeel met de Nederlandse nationaliteit ingezet kan worden. De eis kan indirect toch een discriminerende werking hebben. Nederlands is in andere Europese landen geen gangbare taal. Voor het stellen van een dergelijke eis dient een objectieve rechtvaardiging aanwezig te zijn. Daarnaast moet er sprake zijn van proportionaliteit. Het achterliggende doel van de eis moet niet met minder vergaande middelen te realiseren zijn.

Jurisprudentie

In een zaak die op 14 april 1998 voor de rechtbank Arnhem (BR2000, pagina 442, nr. KG1998/201) is gekomen,  stond een eis ter discussie die stelde dat ‘het verantwoordelijk leidinggevend en verantwoordelijk uitvoerend personeel op het werk de Nederlandse taal in woord en geschrift dient te beheersen’.

In de uitleg bij deze eis werd gezegd dat het daarbij ging om projectdirecteuren, projectleiders, hoofduitvoerders en hoofd werkvoorbereiding. De partij die tegen deze eis in het geweer kwam, stelde dat er geen objectieve rechtvaardiging voor deze eis was. Zij beriep zich daarbij op de Storebaelt-uitspraak (zaak C-243/89).

Storebaelt-zaak

In deze zaak oordeelde het Hof dat een lidstaat die in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, een oproep tot inschrijving doet uitgaan waarbij als voorwaarde gesteld wordt dat zoveel mogelijk nationale (in casu Deense) materialen, verbruiksgoederen, arbeidskrachten en materieel worden gebruikt, niet de op hem rustende Verdragsbeginselen nakomt.

Vergelijking onterecht

De Nederlandse rechter vond echter dat een vergelijking met de Storebaelt-zaak niet opging, omdat het in die zaak om directe discriminatie naar nationaliteit ging en omdat het ging om ‘zoveel mogelijk’ personeel terwijl het in de Nederlandse zaak slechts om de leidinggevenden ging.

Oordeel rechter

De rechter oordeelde vervolgens:

‘Gelet op de aard en omvang van het werk, het maakt onderdeel uit van een miljardenproject op en onder het stationsplein van de gemeente, waarbij afstemming met andere aangenomen en aan te nemen projecten en de daarbij werkzame personen, maar ook met bijvoorbeeld ambtenaren van de gemeente en politiefunctionarissen, mede in het licht van de onoverzichtelijke verkeerssituatie ter plaatse, van bijzonder groot belang is, is er voldoende objectieve rechtvaardiging voor het stellen van de betreffende eis.’

Proportionaliteit

Geconcludeerd kan worden dat een taaleis die aan leidinggevend personeel gesteld wordt in beginsel gerechtvaardigd kan worden wanneer er een objectieve rechtvaardiging aan ten grondslag ligt. Belangrijk daarbij is dat de eis proportioneel is; het beoogde doel van de eis moet niet met minder vergaande maatregelen te realiseren zijn. Een taaleis voor al het in te zetten personeel zal niet snel voldoen aan deze proportionaliteitstoets en zal daarom ook niet mogen worden gesteld.

Meer informatie:

Storebaelt-zaak, Hof van Justitie EU
Vrij verkeer 
Aanbestedingen

Raamovereenkomsten worden anders gedefinieerd dan gewone overheidsopdrachten. Een raamovereenkomst is een schriftelijke overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden voor te plaatsen overheidsopdrachten of speciale sectoropdrachten vast te leggen (artikel 33, lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012).

Aanbestedingsprocedure

Voor een gunning van een raamovereenkomst gelden dezelfde procedurevoorschriften als voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Als de gezamenlijke waarde van de onder de raamovereenkomst te plaatsen opdrachten meer dan de Europese aanbestedingsdrempel bedraagt, moet er een Europese openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure gevolgd worden (artikel 33 Richtlijn 2014/24). In bijzondere gevallen mag er een afwijkende procedure gevolgd worden.

Is een raamovereenkomst eenmaal Europees aanbesteed, dan kunnen onder de daarin gestelde voorwaarden nadere opdrachten geplaatst worden. Deze hoeven niet afzonderlijk Europees te worden aanbesteed. Paragraaf 2.2.3.3 Aanbestedingswet 2012 geeft een uitgewerkte regeling voor de aanbesteding van raamovereenkomsten. De raming van raamovereenkomsten vindt plaats volgens artikel 5 lid 5 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.15 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012. Er moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde (exclusief btw) van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen opdrachten.

Betrokken aanbestedende partijen

In Richtlijn 2014/24 worden de voorwaarden voor het gebruik van een raamovereenkomst door aanbestedende diensten die zelf geen partij zijn bij de overeenkomst verduidelijkt. Dit regime voor raamovereenkomsten is geregeld in artikel 33 en rechtsoverweging 60 t/m 62 van de richtlijn.

Raamovereenkomsten mogen niet worden gebruikt door aanbestedende diensten die daar zelf niet in worden vermeld. Vanaf het begin moet duidelijk worden aangegeven welke aanbestedende diensten partij zijn bij een specifieke raamovereenkomst. Dat kan door vermelding bij naam of met andere middelen, zoals verwijzing naar een bepaalde categorie aanbestedende diensten binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied. Zo zijn de betrokken aanbestedende diensten ondubbelzinnig en makkelijk aan te duiden.

Ook mag een bestaande raamovereenkomst niet openstaan voor nieuwe ondernemers. Dit brengt bijvoorbeeld bij het gebruik van een aankoopcentrale mee dat zowel de identiteit van de betrokken aanbestedende dienst als de datum met ingang waarvan deze recht heeft zich te beroepen op een door de aankoopcentrale gesloten raamovereenkomst, gecontroleerd kunnen worden.

Looptijd

De looptijd van een raamovereenkomst mag niet langer zijn dan vier jaar (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). Alleen in uitzonderingsgevallen mag de looptijd langer zijn. Een raamovereenkomst kan voortgezet worden tot vlak voor het einde, zelfs als de uitvoering van een specifiek contract dat gebaseerd is op de raamovereenkomst na het verloop van de raamovereenkomst zal plaatsvinden. De looptijd van de afzonderlijke opdrachten bij een raamovereenkomst hoeft dus niet samen te vallen met de looptijd van die raamovereenkomst zelf, maar kan korter of langer zijn (zie overweging 62 van de considerans bij de richtlijn).

Soorten raamovereenkomsten

Er zijn twee typen raamovereenkomsten:

1. Een raamovereenkomst met één onderneming;
2. Een raamovereenkomst met meerdere ondernemingen.

Raamovereenkomst met één onderneming

Wanneer er een raamovereenkomst met één ondernemer wordt gesloten (artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.142 Aanbestedingswet 2012) en de voorwaarden zijn vastgelegd, dan hoeft de ondernemer slechts gevraagd te worden of hij kan leveren volgens de voorwaarden in de raamovereenkomst.

Voorafgaand aan het plaatsen van de opdracht kan de opdrachtgever de opdrachtnemer schriftelijk raadplegen en hem verzoeken zijn inschrijving (offerte) aan te vullen. Er mogen geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de voorwaarden. Het kan wel gaan om uitwerking van de voorwaarden of de praktische invulling van bijvoorbeeld leveringstermijn, facturering, et cetera.

Raamovereenkomst met meerdere ondernemingen

Overheden kunnen ook raamovereenkomsten sluiten met meerdere ondernemers (artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.143 Aanbestedingswet 2012). Zij kunnen raamovereenkomsten met meerdere ondernemers waarvan alle voorwaarden zijn ingevuld, op twee wijzen gunnen:

1. Aan één van de ondernemers die is aangewezen volgens objectieve criteria en op grond van de reeds vastgestelde contractvoorwaarden (artikel 33 lid 4 sub a Richtlijn 2014/24 en artikel 2.143 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012);
2. Door een specifiek contract voor de uitvoering van werken, leveringen of diensten na een mini-gunningsprocedure tussen de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst (artikel 33 lid 4 sub b en lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.143 lid 1 sub b en artikel 2.143 lid 3 Aanbestedingswet 2012).

Wanneer aanbestedende diensten raamovereenkomsten aangaan met meer dan één ondernemer, en de voorwaarden zijn niet ingevuld in de raamovereenkomst, dan stellen zij de opdracht opnieuw voor mededinging open. Ze kunnen dan ook de minigunningsprocedure uit artikel 33 lid 5 toepassen (artikel 33 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.143 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012).

KED legt uit

Meer weten over raamovereenkomsten? Raadpleeg dan onze publicatie KED legt uit: Raamovereenkomsten, waarin we antwoord geven op de meest gestelde vragen rondom dit onderwerp. U kunt de publicatie hier vinden.

]]> https://europadecentraal.nl/praktijkvraag/kan-een-gemeente-eisen-stellen-om-lokale-partijen-te-bevoordelen-in-een-europese-aanbesteding/ Mon, 21 Sep 2020 16:16:31 +0000 https://europadecentraal.nl/?post_type=praktijkvraag&p=64685 Antwoord in het kort

In principe mag een aanbestedende dienst niet eisen dat een bepaald percentage van de uitvoering van een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Dat is in strijd met het non-discriminatie beginsel. Het Europese aanbestedingsrecht biedt wel (indirect) mogelijkheden om de toegang van het MKB tot Europese aanbestedingsprocedures te vergroten. Door bijvoorbeeld een overheidsopdracht op te splitsen in percelen, kan een afzonderlijke opdracht aangepast worden zodat specifieke capaciteiten en expertise van het MKB beter aan bod kunnen komen in de inschrijvingsfase.

Europese aanbestedingsrichtlijn en het MKB

Één van de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht is om daadwerkelijke concurrentie op de markt voor overheidsopdrachten te waarborgen. Reeds in de Europa 2020-strategie werden overheidsopdrachten bestempeld als een instrument om enerzijds een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en anderzijds  overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. In het kader van deze bredere beleidsdoelstelling had de Europese Commissie bij de herziening van de Aanbestedingsrichtlijnen in 2014 ook het oogmerk om de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten te bevorderen. Voor een uitgebreide toelichting op de geschiedenis van het MKB en de Aanbestedingsrichtlijnen, zie ons webdossier en onze paragraaf 2.8 van onze Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Sommige bepalingen en overwegingen uit Richtlijn 2014/24 noemen expliciet de bescherming van de markttoegang van het MKB. Artikel 59 Richtlijn 2014/24 raadt bijvoorbeeld het gebruik aan van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) om de administratieve lasten van inschrijvers verlichten. Volgens overweging 84 Richtlijn 2014/24 is administratieve belasting namelijk ‘’niet in de laatste plaats van mkb’s’’ een mogelijke belemmering voor deelname aan aanbestedingsprocedures. Op grond van artikel 46 Richtlijn 2014/24 kunnen opdrachten verdeeld worden in percelen om deze toe te spitsen op de capaciteit en de expertise van het MKB. Tot slot stelt overweging 59 Richtlijn 2014/24 dat de samenvoeging van opdrachten nauwlettend in de gaten moet worden gehouden, onder andere om te garanderen dat kansen op markttoegang voor het MKB behouden blijven.

1. Kunnen wij eisen dat een aannemer een bepaald percentage van de opdracht laat uitvoeren door het MKB?

Aanbestedingsbeginselen

Decentrale overheden moeten altijd de aanbestedingsbeginselen uit artikel 18 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in afdeling 1.2.2. Aanbestedingswet 2012) in acht nemen. Als gevolg hiervan moet een aanbestedende dienst op een transparante, objectieve en proportionele wijze handelen én ondernemingen op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen. Het beginsel van non-discriminatie ziet erop toe dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat een aanbestedende dienst niet aan een overheidsopdracht voorwaarden mag stellen die met zich meebrengen dat alleen het MKB een opdracht zou mogen uitvoeren of dat deze sector direct bevoordeeld wordt in een aanbestedingsprocedure.

Selectiecriteria

In de eerste fase van de aanbestedingsprocedure kan een aanbestedende dienst eisen stellen aan de inschrijvers via selectiecriteria (artikel 58 Richtlijn 2014/24), mede ter minimalisering van de inschrijvingen. Deze selectiecriteria bestaan uit uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en andere criteria die non-discriminatoir en proportioneel ten opzichte van de opdracht moeten zijn.

Het bepalen/opleggen van een minimumpercentage van de opdracht dat inschrijvers/opdrachtnemers zouden moeten laten uitvoeren door het MKB, kan in strijd zijn met aanbestedingsbeginselen. Om aan opgelegde het minimumpercentage te voldoen, kan een inschrijver een beroep doen op en/of gebruik maken van een onderaannemer. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers verzoeken om bij de inschrijving aan te geven wélk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen. Overigens doelt Richtlijn 2014/24 met de term onderaannemers uiteraard op een bredere groep, waar het MKB deel uit van kan maken. Het is de aanbestedende dienst in beginsel echter niet toegestaan de inzet van onderaannemers te beperken. Het is de aanbestedende dienst eveneens niet toegestaan voor te schrijven dat de onderaannemer een MKB’er moet zijn. Ook dat zou namelijk in strijd zijn met het non-discriminatieverbod.

Gunningscriteria

Vervolgens kan nog de vraag worden gesteld of het mogelijk is de gunningscriteria (artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) zo te formuleren, dat eisen worden gesteld aan de opdrachtnemers om een bepaald percentage van de opdracht te laten uitvoeren door het MKB. Waar selectiecriteria bedoeld zijn om de opdrachtnemer zelf te beoordelen, kunnen aanbestedende diensten aan de hand van gunningscriteria de opdracht zelf beoordelen. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Een percentage van de opdracht dat een aannemer/opdrachtnemer zou laten uitvoeren door het MKB, moet goed gemotiveerd worden. Het kan disproportioneel worden geacht en in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel.

2. Biedt het Europese aanbestedingsrecht andere mogelijkheden om de kansen van het MKB te vergroten in een Europese aanbestedingsprocedure?

Het niet mogelijk is om middels selectie- of gunningscriteria direct eisen te stellen dat een bepaald percentage van een opdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Sommige artikelen uit de richtlijn zijn echter wel bedoeld om overheidsopdrachten toegankelijker te maken voor het MKB.

Percelen

Zo biedt het Europese aanbestedingsrecht de mogelijkheid om een opdracht beter af te stemmen op de expertise en capaciteit van het MKB. Artikel 46 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 1.5 lid 3 en 2.10 Aanbestedingswet) stimuleert aanbestedende diensten om  opdrachten zoveel mogelijk op te delen in percelen. Wanneer een aanbestedende dienst ervan afziet om een opdracht te verdelen in percelen, moet hij dit motiveren.

Een aanbestedende dienst kan het MKB directer proberen te betrekken bij een Europese aanbesteding door bijvoorbeeld de opdrachten die onder een raamovereenkomst vallen, op te delen in (geografisch en/of functioneel bepaalde) percelen. Artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012), biedt de mogelijkheid om een gedeelte van de percelen onderhands te gunnen, wat de verlening van een perceel van geringere omvang aan bijvoorbeeld een MKB bedrijf vergemakkelijkt.

NB: verschil splitsingsverbod

Het doel van de percelenregeling is om één opdracht te splitsen in kleinere onderdelen, die op hetzelfde moment in de markt gezet kunnen worden. Dit staat los van het splitsingsverbod uit artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet), dat inhoudt dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.

Clusterverbod

Wanneer een aanbestedende dienst opdrachten samenvoegt, kan dit negatieve gevolgen hebben voor de toegang van het MKB tot een opdracht, zoals overweging 59 van Richtlijn 2014/24 uitlegt. Bij een grotere en complexere overheidsopdracht kunnen de kansen van het MKB verkleind worden, omdat het MKB doorgaans minder capaciteit en diversiteit in expertise heeft om op dergelijke opdrachten in te schrijven dan een groot bedrijf. Daarom heeft de Nederlandse wetgever in artikel 1.5 lid 1 Aw het clusterverbod opgenomen. Op grond hiervan mogen overheidsopdrachten niet onnodig samengevoegd worden, tenzij de samenvoeging gemotiveerd wordt. Wanneer een aanbestedende dienst toch besluit om opdrachten samen te voegen, moet zij op grond van artikel 1.5 lid 1 eerst acht slaan op:

1. a) de samenstelling van relevante markt en invloed van de samenvoeging op de toegang tot de overheidsopdracht voor het MKB;
2. b) organisatorische gevolgen en risico’s voor aanbestedende dienst en de ondernemer;
3. c) de mate van samenhang tussen de opdrachten.

Het clusterverbod draagt er dus aan bij dat overheidsopdrachten toegankelijk blijven voor het MKB.

Meer informatie

MKB en aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten
Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Europese Commissie
Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa decentraal

]]>