Overheidsopdrachten waarbij Richtlijn 2014/24 van toepassing is dienen Europees te worden aanbesteed. In artikel 26 (e.v.) van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.25 (e.v.) van de Aanbestedingswet 2012 worden de te volgen procedures beschreven. De meest voorkomende procedures zijn de openbare en de niet-openbare procedure. Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij op objectieve gronden een procedure kiezen. Op verzoek van een inschrijver is de aanbestedende dienst verplicht om de keuze voor een bepaalde procedure schriftelijk toe te lichten.

Welke procedures mag een aanbestedende dienst altijd toepassen?

De Europese openbare procedure en niet-openbare procedure worden het meest toegepast, wanneer de richtlijn in acht moet worden genomen. Beiden beginnen met een aankondiging in het Europese publicatieblad en op TenderNed. Het verschil tussen deze procedures is dat de niet-openbare procedure een voorselectie kent waarbij de op basis van de selectiecriteria gekozen inschrijvers worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. De selectie vindt derhalve in twee rondes plaats. De openbare procedure kent slechts één ronde waarbij de inschrijving en de offerte tegelijk worden ingediend. De procedures worden in artikel 26 e.v. Richtlijn 2014/24 en artikel 2.25 e.v. Aanbestedingswet 2012 behandeld.

Kent Richtlijn 2014/24 aanbestedingsprocedures die in specifieke gevallen kunnen worden toegepast?

De openbare en niet-openbare procedures worden de Europese standaardprocedures genoemd en mogen in principe altijd worden toegepast. Onderstaande aanbestedingsprocedures kunnen in specifieke gevallen worden toegepast.

• Mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 29 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure bestaat uit meerdere rondes. Hierbij kunnen aanbestedende diensten onderhandelen met inschrijvers om de inhoud van hun inschrijvingen beter aan te laten sluiten op de behoeften van de decentrale overheid.
• Concurrentiegerichte dialoog (artikel 30 Richtlijn 2014/24 en 2.28 artikel Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure biedt de aanbestedende dienst ruimte om in gesprek te gaan met marktpartijen over de beste manier om aan de behoefte van de aanbestedende dienst te voldoen.
• Innovatiepartnerschap (artikel 31 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.31a e.v. Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure kan gebruikt worden voor overheidsopdrachten die gericht zijn op de aanschaf of ontwikkeling van innovatieve producten, werken of diensten die nog niet op de markt beschikbaar zijn.
• Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012)
  Deze procedure kan alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden toegepast worden.

De aanbestedingsrichtlijn kent ook een vereenvoudigde procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten (artikel 74 Richtlijn 2014/24 en 2.38 e.v. Aanbestedingswet 2012). Over deze procedure schreef Europa decentraal een praktijkvraag.

U kunt meer informatie over bovenstaande procedures en wanneer u deze kunt toepassen op de desbetreffende webpagina’s vinden. De procedurele regels voor concessieovereenkomsten voor werken en diensten zijn te vinden in Richtlijn 2014/23.

Wat zijn de bijzondere aanbestedingsprocedures?

Richtlijn 2014/24 benoemt ook een aantal aanbestedingstechnieken. Deze worden in de Aanbestedingswet 2012 deels aangemerkt als bijzondere aanbestedingsprocedures. Van belang hierbij is dat decentrale overheden deze procedures alleen mogen toepassen indien er sprake is van aantoonbare bijzondere omstandigheden. Het onterecht toepassen van een bijzondere aanbestedingsprocedure leidt tot een overtreding van de aanbestedingsregels. Het gaat om de volgende procedures:

• Het uitschrijven van prijsvragen (artikel 78 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.42 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De raamovereenkomst (artikel 33 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.44 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• Het dynamisch aankoopsysteem (artikel 34 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.48 e.v. Aanbestedingswet 2012).

 U kunt meer informatie over bovenstaande bijzondere procedures en wanneer u deze kunt toepassen op de desbetreffende webpagina’s en op pagina 31 e.v. van notitie Implementatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen van 15 juni 2016

Welke instrumenten kent de aanbestedingsrichtlijn?

Richtlijn 2014/24 kent een aantal instrumenten voor gegroepeerd en elektronisch aanbesteden. Het om de volgende instrumenten:

• De elektronische veiling (artikel 35 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.117 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De elektronische catalogus (artikel 36 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.109b e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De aankoopcentrales (artikel 37 e.v. Richtlijn 2014/24 en artikel 2.11 e.v. Aanbestedingswet 2012);
• De gezamenlijke aanbesteding (artikel 38 en 39 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.11a en 2.11b Aanbestedingswet 2012).

Een uitgebreidere beschrijving van de regulering van elektronische veilingen, elektronische catalogi, aankoopcentrales en gezamenlijke aanbesteding, vindt u op pagina 26 e.v. van bovengenoemde notitie.

Kent Nederland een lichter aanbestedingsregime?

Lidstaten kunnen een lichter aanbestedingsregime introduceren voor niet-centrale overheden (artikel 2 en 26 Richtlijn 2014/24). Nederland maakt hier echter geen gebruik van.

Nationale aanbestedingsprocedures

Nationale aanbestedingsprocedures zijn met de komst van de Aanbestedingswet 2012 in Nederlandse regelgeving verankerd. In het zogenaamd flankerend beleid bij de Aanbestedingswet 2012, zoals de Gids Proportionaliteit en het ARW 2016, zijn voorschriften omtrent de nationale aanbestedingsprocedures opgenomen.

Onder de Aanbestedingswet 2012 bestaan er geen nationale aanbestedingsprocedures die wettelijk verplicht zijn. De procedures die kunnen worden toegepast bij aanbestedingen onder de Europese drempel zijn:

• Enkelvoudige onderhandse procedure;
• Meervoudige onderhandse procedure;
• Nationale openbare procedure;
• Nationale niet-openbare procedure.

Meer informatie over nationale aanbestedingsprocedures vindt u op de pagina Aanbestedingswet 2012.

Aanbestedende diensten mogen langdurige overeenkomsten afsluiten met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid, bijvoorbeeld via een optiebeding of een verlengingsclausule in de overeenkomst. De waarde van eventuele verlengingen moet de aanbestedende dienst bij de oorspronkelijke raming van de opdracht inberekenen. Als de overeenkomst geen verlengingsmogelijkheid bevat, moet de aanbestedende dienst inderdaad opnieuw aanbesteden.

Daarentegen mag de looptijd van raamovereenkomsten in beginsel maximaal vier jaar bedragen, uitzonderingsgevallen daargelaten. Dat moet de aanbestedende dienst deugdelijk motiveren.

Contractsvrijheid omtrent duur en verlenging overeenkomst

Allereerst hebben aanbestedende diensten autonomie om de termijn te bepalen waarvoor zij een overeenkomst wensen aan te gaan. Op raamovereenkomsten na, bevatten de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 namelijk geen bepaling die stelt dat aanbestedende diensten een contract voor een beperkte looptijd zouden mogen aangaan. Dit vloeit voort uit het beginsel van de privaatrechtelijke contractsvrijheid.

In het kader van hetzelfde beginsel, hebben aanbestedende diensten in het algemeen de mogelijkheid om contracten te verlengen. De keuze hiervoor mag alsnog geen stilzwijgende verlenging tot in het eindeloze inhouden. Hiermee zou een overheid immers een opdracht te lang van de markt houden, de concurrentie beperken, wat de doelstellingen van het aanbestedingsrecht zou ondermijnen. Met elke aanbestedingsplichtige opdracht dient een aanbestedende dienst voor ogen te houden of zij hiermee het vrij verkeer van goederen en diensten blokkeren, bijvoorbeeld vanwege keuzes ten aanzien van langlopende contracten. Dit hangt onder meer af van de aard van de overeenkomst en bijvoorbeeld de terugverdientijd van de investering. Hoe langer de terugverdientijd, des te meer evenredig is de keus voor een verlengingsmogelijkheid in een contract.

Regulering omtrent duur en verlenging raamovereenkomsten

Voor raamovereenkomsten geldt daarentegen artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012: in de hoofdregel mag een raamovereenkomst hoogstens vier jaar duren. Als een aanbestedende dienst hiervan af wenst te wijken, mag dat alleen in uitzonderingsgevallen en moet de dienst dit expliciet onderbouwen. Verlenging van raamovereenkomsten is mogelijk onder dezelfde voorwaarden als voor algemene overeenkomsten, met inachtneming van de wettelijk maximale duur van vier jaar. In het licht van transparantie moeten aanbestedende diensten dan ook verantwoorden waarom zij een stilzwijgende verlengingsmogelijkheid wensen op te nemen.

Berekeningsmethode voor verlengingen (raam)overeenkomsten

Omwille van het transparantiebeginsel, moet de aanbestedende dienst rekening houden met verlengingsmogelijkheden bij de raming van de waarde van de initiële opdracht. Artikel 5 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012) geeft voorschriften voor de methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht. De dienst moet de berekening van de geraamde waarde van een opdracht baseren op het totale bedrag, exclusief btw (omzetbelasting) inclusief eventuele opties en/of verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken (lid 1). Met deze norm gaat de wetgever tegen dat aanbestedende diensten de aanbestedingsplicht ontduiken met contracten zonder raming van eventuele verlengingen; de langdurige overeenkomst zou namelijk boven de aanbestedingsdrempel uit kunnen komen.

In het geval contracten geen inberekende en opgenomen verlengingsmogelijkheid hebben, moeten aanbestedende diensten die verlenging opnieuw aanbesteden. Oorspronkelijke inschrijvers hebben namelijk gereageerd op een aanbesteding die vermeend een bepaald aantal jaar zou duren. Mogelijke belangstellende partijen die indertijd hadden kunnen weten dat de opdracht door verlenging ook voor langere periode beschikbaar zou zijn en zich niet ingeschreven hebben, zouden achter het net vissen.

Deze transparante berekeningsmethode geldt gelijkelijk voor raamovereenkomsten. Om die redenen moet het waterschap voor contract 1 uit de vraag de mogelijkheid tot verlenging meenemen in de raming van de waarde van het oorspronkelijke contract, daartoe dan ook een aparte clausule in het contract opnemen, of anders na afloop van de duur van het contract deze verlenging opnieuw, apart aanbesteden.

Uitzonderingen langere raamovereenkomsten

Zoals gezegd is het in uitzonderingsgevallen mogelijk om een raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, mits deugdelijk gemotiveerd aan de hand van het voorwerp van de raamovereenkomst (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). De mogelijke verlengingsopties moeten worden meegenomen bij de bepaling van de totale duur van de raamovereenkomst en bij de waardebepaling van de opdracht, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24. Hoe langer de looptijd van de raamovereenkomst, hoe zwaarder de eisen die aan de motivering worden gesteld zijn.

In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom de aanbestedende dienst de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel acht. Een rechtvaardiging voor deze langere looptijd moet de aanbestedende dienst op basis van concrete omstandigheden motiveren. Gerechtshof Den Bosch heeft te dezen opgemerkt dat het sluiten van een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder motivering strijdig is met artikel 2.140 lid 3 van de Aw 2012 (zie uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:GHSHE2016:1080).

In overweging 62 uit de preambule van Richtlijn 2014/24 geeft de Europese wetgever een toelichting op de toelaatbaarheid van raamovereenkomsten met langere looptijden dan vier jaar. Kern hiervan gaat om investeringen die een langere afschrijvingsduur kennen dan vier jaar. Hiertoe moet de aanbestedende dienst expliciet motiveren. Bij gebreke aan motivering vooraf, moet een aanbestedende dienst een raamovereenkomst opnieuw aanbesteden. De aanbestedingsregels kennen geen legitimering met terugwerkende kracht voor looptijden van raamovereenkomst met langere duur dan vier jaar. Dit betekent dat de eventuele langere looptijd van contract 2 in de initiële opdracht moet zijn opgenomen en moet zijn gemotiveerd. Als dit niet het geval is mag de raamovereenkomst niet worden verlengd.

Wijziging overeenkomst bij aanvullende leveringen, diensten of werken

Tot slot biedt artikel 72 lid 1 sub b en c van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d en 2.163e Aanbestedingswet 2012) de mogelijkheid om een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen bij aanvullende leveringen, diensten of werken. De bewijslast voor het voldoen aan de strikte voorwaarden in dit artikel ligt bij de aanbestedende dienst. Gebruik van deze bepaling is in twee situaties mogelijk:

1. Artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d leden 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) stelt dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet nodig is wanneer het niet mogelijk is om economische of technische redenen de opdrachten aan een andere dienstverlener te gunnen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting. Dit zou namelijk leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst. Evenwel geldt de voorwaarde dat de prijsverhogingen niet hoger mogen zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
2. Artikel 72 lid 1 sub c Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012) onderwerpt van wijziging van een eerder aanbestede opdracht of raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure aan drie cumulatieve voorwaarden:
   
   
   1. de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
   1. de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;
   1. de prijsverhogingen mogen niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Als omstandigheden leiden tot een materiële wijziging van de oorspronkelijke opdracht, is sprake van een wezenlijke wijziging en kunnen voorgaande bepalingen geen toepassing vinden (artikel 72 lid 1 onder e en lid 4 Richtlijn 2014/24 en 2.163g Aanbestedingswet 2012). Wezenlijke wijzigingen van oorspronkelijke opdrachten houdt de plicht tot opnieuw aanbesteden in. Lees hier meer over het vraagstuk van de wezenlijke wijziging. Met dat in het achterhoofd, als het waterschap voldoet aan de voorwaarden voor de mogelijkheden voor aanvullende leveringen of diensten dan zouden ze voor de verlengingen van contract 1 en/of contract 2 hiervan gebruik kunnen maken.

Conclusie

Het waterschap heeft onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de langlopende ICT-overeenkomst (contract 1) te verlengen. Mits bij de raming inbegrepen en expliciet onderbouwd, mag de mogelijkheid tot verlenging in het oorspronkelijke contract worden opgenomen. Dan mag het waterschap de overeenkomst verlengen. Indien dit niet het geval is dan dient het waterschap de opdracht als nieuw aan te besteden.

De legitimiteit van een verlenging van contract 2 hangt af van de aard van de raamovereenkomst, met name of de investeringen eruit in langer dan 4 jaar afgeschreven moeten worden. Dit moet het waterschap deugdelijk motiveren, wat op zijn minst een evenredige afweging vereist. Ook hier geldt de voorwaarde dat de raming van de raamovereenkomst de optie tot verlenging meeweegt, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24.

Daarnaast kan het waterschap in uitzonderlijke gevallen wellicht een beroep doen op de mogelijkheid om de opdracht ‘aan te vullen’ als voldaan wordt aan de voorwaarden zoals omschreven in artikel 72 lid 1 sub b of c Richtlijn 2014/24. Bijvoorbeeld omdat verandering van aannemer om technische redenen niet mogelijk is, als het tot een aanzienlijke kostenstijging zou leiden of als sprake is van onvoorziene omstandigheden.

Meer informatie

Raamovereenkomst, Kenniscentrum Europa Decentraal

Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal

KED legt uit: Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Deze vraag heeft betrekking op een samenloop van het publiekrecht en het privaatrecht. De verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een bouwwerk raakt aan het publiekrecht, waarin de gemeente optreedt als vergunningverlener. Het gunnen van een overheidsopdracht voor de realisatie van een werk betreft echter een privaatrechtelijke handeling van de gemeente, waarmee zij een aannemer contracteert voor de bouw van een bouwwerk.

De Europese aanbestedingsrichtlijn voor klassieke sectoren bevat regels die onder meer zien op de verplichtingen van een overheidsopdrachtgever wanneer er een aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven. Aanbestedende diensten dienen rekening te houden met de bepalingen omtrent het gunnen en niet-gunnen van overheidsopdrachten. Mogelijk bestaat er een grond voor schadevergoeding wanneer de overeenkomst niet kan worden nagekomen doordat de benodigde vergunning niet wordt verleend.

Omgevingsvergunning en Europese aanbesteding

Voor het verrichten van een bouwactiviteit is op grond van de Omgevingswet (als opvolger van de Wabo) een omgevingsvergunning verplicht (artikel 5.1 lid 2 sub a). De omgevingsvergunning is één overkoepelende vergunning voor bouwen, wonen, monumenten, ruimte, natuur en milieu. Als de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk wordt afgegeven door een gemeente, dan betekent dit niet automatisch dat de gemeente vervolgens ook de opdracht via een Europese aanbesteding zou moeten gunnen. Een gemeente dient een overheidsopdracht voor een werk immers slechts onder bepaalde voorwaarden Europees aan te besteden en bovendien dient daarbij de raming van de waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag te overschrijden (artikel 4 lid 1 Richtlijn 2014/24). Andersom kan ook niet gesteld worden dat het gunnen van een opdracht de gemeente verplicht een omgevingsvergunning af te geven.

Omgevingsvergunning

Bij het verlenen van vergunningen, in dit geval een omgevingsvergunning, handelt de gemeente vanuit een typische publiekrechtelijke taak, een zogenaamd overheidsprerogatief. Bij het aangaan van een aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en een aannemer voor de bouw van een bouwwerk (al dan niet na een aanbesteding), is er echter sprake van een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de gemeente als opdrachtgever en de aannemer als opdrachtnemer. Het kan lastig zijn een aan te besteden werk concreet genoeg te specificeren in de aanbestedingsstukken, als ten aanzien van de omgevingsvergunning nog niet duidelijk is hoe het bouwwerk gerealiseerd gaat worden. Het is dus ook een uitdrukkelijke keuze en risicoafweging die de gemeente moet maken als zij kiest een aanbestedingsprocedure te starten voordat het publiekrechtelijke vergunningenkader voor het te realiseren bouwwerk rond is.

Ten aanzien van de aanbestedingscomponent in deze situatie, dient er rekening te worden gehouden met het volgende.

Transparantie

Volgens de aanbestedingsbeginselen dienen aanbestedende diensten op een transparante wijze te handelen (artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.9 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit betekent dat een aanbestedende dienst de plicht heeft zoveel mogelijk informatie kenbaar te maken waardoor geïnteresseerden een gedegen afweging kunnen maken of zij willen inschrijven en inschrijvende partijen een goede offerte kunnen indienen. Zo is het feit dat een omgevingsvergunning voor het te realiseren bouwwerk nog niet rond is een relevant punt voor inschrijvers.
Het is raadzaam om partijen hier in een vroeg stadium op te wijzen, zodat zij het risico dat de opdracht uiteindelijk niet (of in enigszins gewijzigde vorm) gegund wordt van tevoren in kunnen calculeren. Om hiermee rekening te houden kan de gemeente in overweging nemen om een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen in de aannemingsovereenkomst. Dit is een keuze van civielrechtelijke orde, die per geval gemaakt en beoordeeld zal moeten worden door betreffende gemeente.

Geen rechtsplicht tot sluiten overeenkomst

Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat er geen rechtsplicht op de aanbestedende dienst rust tot de uiteindelijke sluiting van een overeenkomst. De gemeente kan dus in principe in ieder stadium van opdrachtverlening afzien. Daar zijn geen bijzondere omstandigheden vereist. Er dient echter altijd rekening te worden gehouden met het feit dat de redenen van intrekking van een aanbestedingsprocedure niet willekeurig mogen zijn en dat de rechter deze redenen kan toetsen.

De beslissing om af te zien van de gunning van de opdracht dient te worden medegedeeld aan de gegadigden of inschrijvers (zie ook considerans 82 van Richtlijn 2014/24). Tevens dient de aanbestedende dienst de beslissing te motiveren. Bij niet-gunning rekening moet ook rekening worden gehouden met mogelijk gewekte (rechts)verwachtingen bij de inschrijvende partijen. Gerechtvaardigd vertrouwen van inschrijvers kan namelijk leiden tot schadeplichtigheid. De gemeente dient te allen tijde de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen wanneer zij besluit om niet te gunnen. Pas bij een definitieve gunning zal er sprake zijn van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer.

Afhankelijk van de omstandigheden kan er bij het stopzetten van een aanbestedingsprocedure grond bestaan voor vergoeding van gemaakte kosten door inschrijvende partijen of in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding van een zogenaamd positief contractsbelang. Het op voorhand uitsluiten van een vergoeding voor inschrijfkosten bij de eventuele intrekking van een aanbesteding is niet proportioneel. Dit betekent niet dat het toekennen van een vergoeding verplicht is. Aanbestedende diensten moeten een keuze hierin echter goed kunnen motiveren. Deze overwegingen zijn ook terug te vinden in bepaling 3.8B van de herziene Gids Proportionaliteit.

Kort geding – procedure

Tegen het besluit van een gemeente tot intrekking van een aanbestedingsprocedure of niet-gunning van een opdracht staat een beroepsmogelijkheid open (zie zaak C-92/00 HI/Wien). Wanneer een kort geding wordt aangespannen tegen de beslissing om niet te gunnen, leidt dit tot opschorting van de beslissing van de aanbestedende dienst tot niet-gunning totdat de rechter uitspraak doet (zie ook de webpagina Rechtsbescherming en artikel 2:131 Aanbestedingswet 2012).

Bij het intrekken van een overheidsopdracht of een besluit tot niet-gunning, dient de decentrale overheid rekening te houden met het feit dat er niet zonder meer kan worden overgegaan tot een heraanbesteding. Een opdracht kan alleen opnieuw aanbesteed worden wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Niet nakomen overeenkomst na gunning: mogelijk schadevergoeding

Wanneer een opdracht eenmaal definitief is gegund, is het niet nakomen van die overeenkomst door partijen, en dus ook door de aanbestedende dienst, onrechtmatig. Als na de gunning blijkt dat de noodzakelijke omgevingsvergunning niet verleend is, dan vormt dat geen grond om de overeenkomst te ontbinden, tenzij er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen. De opdrachtnemer kan recht hebben op een schadevergoeding wanneer de aanbestedende dienst wil afzien van de overeenkomst en er wordt voldaan aan de civielrechtelijke eisen voor een schadevergoedingsverplichting (zie ook onrechtmatige daad in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek).

Het starten van een aanbestedingsprocedure, terwijl de omgevingsvergunning nog niet is verleend, brengt dus enige risico’s met zich mee. Wellicht biedt het afwachten van de vergunningverlening meer (rechts)zekerheid voor alle partijen.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal

Onder de oude Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18 bestond een onderscheid tussen zogenoemde IIA-en IIB-diensten. Op IIA-diensten was het volledige richtlijnregime van toepassing en voor IIB-diensten gold een lichter aanbestedingsregime. Dit lichtere aanbestedingsregime hield in dat gebruik moest worden gemaakt van niet-discriminerende technische specificaties en dat achteraf aan de Europese Commissie een resultaat van gunning bekend moest worden gemaakt. Dit onderscheid tussen IIA- en IIB-diensten is in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen afgeschaft.

Sociale en andere specifieke diensten

De nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 creëert een nieuwe categorie diensten, namelijk de ‘sociale en andere specifieke diensten’. Bij deze diensten hoort een verlicht aanbestedingsregime. De categorisering van diensten en de aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke diensten komen niet volledig overeen met de voormalige categorie IIB-diensten. In een overzicht van PIANOo kunt u CPV-codes van diensten in de categorie van voormalige IIB-diensten vergelijken met diensten in de nieuwe categorie van sociale en andere specifieke diensten.

De drempelwaarde voor ‘sociale en andere specifieke diensten’ is in de Europese richtlijn vastgesteld op € 750.000,- exclusief btw. Verder laten de aanbestedingsrichtlijnen het aan de lidstaten om nadere regels te stellen voor gunning van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten. Een nadere invulling hiervan is daarom te vinden in het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012.

Procedure sociale en andere specifieke diensten boven de drempel

Uit de memorie van toelichting (pagina 11 e.v. en pagina 47 e.v.) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 blijkt dat de procedure voor sociale en andere specifieke diensten met een waarde boven € 750.000,- slechts op enkele punten afwijkt van de voormalige procedure voor IIB-diensten. Het voormalige regime wordt uitgebreid met de verplichtingen die uit Richtlijn 2014/24/EU voortvloeien. Die verplichtingen betreffen: het aankondigen van een opdracht voor sociale en andere specifieke diensten met een waarde boven de € 750.000,-, en de aankondiging van de gegunde opdracht (artikel 74 e.v. Richtlijn 2014/24).

Voorheen moest een aanbestedende dienst bij het gunnen van een overheidsopdracht voor IIB-diensten de art. 23 en 35 lid 4 van Richtlijn 2004/18 toepassen (volgens artikel 21 Richtlijn 2004/18). Dat betekende dat geen discriminatoire technische specificaties mochten worden gehanteerd. En achteraf moest een resultaat van de gunning bekend worden gemaakt in de Tenders Electronic Daily (TED) via het Publicatiebureau in Luxemburg. Daarnaast was de aanbestedende dienst natuurlijk ook gehouden aan de aanbestedingsbeginselen uit hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet en de algemene verdragsbeginselen van transparantie, objectiviteit, non-discriminatie en proportionaliteit.

Uit het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 en de memorie van toelichting blijkt dat deze uitgangspunten blijven gelden voor de nieuwe procedure voor sociale en andere specifieke diensten boven de drempel (€ 750.000,-). Met het verschil dat hieraan de verplichting van aankondiging van de opdracht (voor opdrachten boven de € 750.000,-) wordt toegevoegd, ter bevordering van de transparantie en gelijke behandeling van ondernemers.

Dit brengt met zich mee dat de aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten boven de drempel verder vormvrij is. Er moet echter wel rekening worden gehouden met de verplichting van (voor)aankondiging. En de voorwaarden waarop de aanbestedende dienst partijen uiteindelijk selecteert en de daarop volgende procedure moeten transparant, objectief, non-discriminatoir en proportioneel zijn.

Procedure sociale en andere specifieke diensten onder de drempel

Voor sociale en andere specifieke diensten onder de drempel gelden andere regels. Op deze categorie zijn de Europese Aanbestedingsregels (geïmplementeerd in hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012) namelijk niet van toepassing. Onder de drempel geldt dus ook niet de verplichting om de opdracht aan te kondigen en de gunning bekend te maken zoals die boven de drempel wel bestaat. Aanbestedende diensten zijn dus in beginsel vrij in hun keuze voor een aanbestedingsprocedure waarmee zij de opdracht voor sociale en andere specifieke diensten in de markt willen zetten. Uiteraard zijn wel de algemene beginselen transparantie, objectiviteit, non-discriminatie en proportionaliteit op dergelijke opdrachten van toepassing ingevolge hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012.

In de Gids Proportionaliteit wordt ook geen nadere toelichting gegeven op toepasselijke procedures voor sociale en andere specifieke diensten. Op pagina 31 e.v. van de Gids Proportionaliteit zijn de schema’s met richtsnoeren voor ‘nationale drempels’ weergegeven. In noot 7 op pagina 31 wordt wel opgemerkt dat voor sociale en andere specifieke diensten andere grensbedragen gelden in relatie tot voorschrift 3.4A van de Gids. Het Ministerie van Economische Zaken heeft hieromtrent aangegeven dat het niet voor de hand ligt om hogere eisen te stellen aan opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten onder de drempel terwijl de procedure voor opdrachten voor zulke diensten boven de drempel vormvrij is.

Rechtstreekse werking nieuwe sociale en andere specifieke diensten regime

Vanaf 18 april 2016 kan er geen IIB-procedure meer gestart worden. Ingevolge de 4^e Nota van Wijziging (21 maart 2016) kan een aanbestedende dienst met ingang van 18 april 2016 voor sociale en andere specifieke diensten de nieuwe procedure uit de richtlijn 2014/24 al toepassen. Zie hierover ook onze FAQ naar aanleiding van de voorlichtingsbijeenkomsten over de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen.

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Sociale en andere specifieke diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Overzicht CPV-codes, PIANOo

De gemeente mag een inschrijving die abnormaal laag is onder bepaalde voorwaarden afwijzen. Dit is geregeld in artikel 69 richtlijn 2014/24 (art. 2.116 Aanbestedingswet). Deze bepaling biedt de aanbestedende dienst bescherming wanneer deze wordt geconfronteerd met lage of irreële prijzen. Tegelijkertijd raakt dit ook de vraag naar het realisme van de raming van de aanbestedende dienst, waarvoor de aanbestedende dienst zelf verantwoordelijk is. Indien de gemeente geen reden voor twijfel heeft aan haar opdrachtraming en vervolgens met een prijsaanbieding wordt geconfronteerd die als erg laag wordt bevonden, kan zij overwegen de regeling uit artikel 69 toe te passen.

Wat is abnormaal laag?

Van een abnormaal lage inschrijving kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de gemeente geconfronteerd wordt met een zodanige lage inschrijfsom dat de gemeente gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden om zo de opdracht te verkrijgen. Het is niet in zijn algemeenheid aan te geven wanneer een inschrijving abnormaal laag is maar uit bijvoorbeeld jurisprudentie blijkt dat het gaat om inschrijvingen die lager zijn dan gewoon laag. Een inschrijving onder de kostprijs hoeft echter niet automatisch als abnormaal laag te worden aangemerkt.

Door een abnormaal lage inschrijving kan een goede uitvoering van de opdracht in gevaar komen. De gemeente zal een redelijke inschatting moeten maken van het al dan niet door de inschrijver kunnen waarmaken van de inschrijving en kan overgaan tot het afwijzen van de inschrijving. Echter, de gemeente mag een abnormaal lage inschrijving pas afwijzen nadat zij de inschrijver schriftelijk heeft verzocht om zijn inschrijving te verduidelijken.

Voorwaarden voor afwijzing wegens abnormaal lage inschrijving

Zowel uit artikel 69 richtlijn 2014/24 als uit zaak C-599/10 van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) (SAG ELV Slovensko e.a., 29 maart 2012) blijkt dat het verzoek tot verduidelijking verplicht is voordat de aanbestedende dienst een inschrijving wegens een abnormale lage prijs kan afwijzen. De gemeente verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorstelde prijs of kosten nader toe te lichten, als deze abnormaal laag lijkt te zijn. De gemeente beoordeelt vervolgens de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver (lid 3).

Deze toelichten kunnen volgens lid 2 van artikel 69 betrekking hebben op:

• de doelmatigheid van het fabricageproces, van de geleverde diensten of van de bouwmethode;
• de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken gebruik van kan maken;
• de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of diensten;
•  het vervullen van de in artikel 18 lid 2 genoemde verplichtingen (dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften van het Unierecht, met het Unierecht verenigbare voorschriften van nationaal recht, of internationale arbeidsrechtelijke voorschriften);
• het vervullen van de in artikel 71 genoemde verplichtingen (onderaanneming);
• de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

Deze lijst is niet uitputtend maar volgens het HvJ EU (C-292/07, 23 april 2009, Commissie/België) staat het de aanbestedende dienst ook niet vrij om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod kan worden afgewezen. De punten in deze lijst dienen dus wel te worden nagelopen. Aan de hand van de ontvangen informatie moet de aanbesteder vervolgens beoordelen of er gegronde reden bestaat om te vrezen dat de inschrijving daadwerkelijk een fout bevat of dat sprake is van een irreële prijs. Deze beoordeling zal elke keer afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

Nationale jurisprudentie

In nationale jurisprudentie is verduidelijkt dat als de inschrijving al op een andere grond ongeldig is (bijvoorbeeld omdat die te laat of onvolledig is ingediend), de aanbestedende dienst de inschrijving ongeldig kan verklaren, zonder dat zij de inschrijver eerst in de gelegenheid hoeft te stellen om haar inschrijving te verduidelijken (zie Vzngr. RB. Den Haag, 22 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8382). Ook bestaat er een aantal nationale uitspraken waaruit blijkt dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen of nader te onderzoeken.

Staatssteun ontvangen?

Een inschrijving kan abnormaal laag zijn doordat de inschrijver overheidssteun ontvangen heeft (art. 69 lid 2 sub f). Als de aanbestedende dienst constateert dat de steun de reden voor de abnormaal lage inschrijving is, kan de inschrijving op deze grond afgewezen worden. Echter, afwijzen op deze grond kan alleen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen de door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig (en dus niet in strijd met de artikelen 107/108 Verdrag betreffende Werking van de EU) is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Europese Commissie in kennis (zie artikel 69 lid 4 richtlijn 2014/24).

Meer informatie:

Richtlijn 2014/24
Pag. 44 en 52 van de Notitie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen
Zie voor een overzicht van (nationale) jurisprudentie ook de Handboeken aanbestedingsrecht en bijvoorbeeld deze pagina.

Het is zowel mogelijk om een raamovereenkomst met één onderneming als met meerdere ondernemingen te sluiten (artikel 33 Richtlijn 2014/24). Indien er met meerdere ondernemingen een raamovereenkomst is gesloten, zijn er twee mogelijkheden in de afroepfase: of u roept de gekozen inschrijvers of gegadigden nogmaals op in concurrentie, of u gunt de opdracht op basis van de oorspronkelijke voorwaarden opgenomen in de raamovereenkomst.

Raamovereenkomst

Voor beide gevallen (één of meerdere partijen) kunnen vooraf voorwaarden worden vastgesteld inzake de gunning van de opdrachten. Indien een gemeente, of een groep samenwerkende gemeenten, met meerdere ondernemers een raamovereenkomst wil sluiten, dient te worden gegund:

1. Aan één van de ondernemers die is aangewezen volgens objectieve criteria en op grond van de reeds vastgestelde contractvoorwaarden (artikel 33 lid 4a Richtlijn 2014/24);
2. Door een specifiek contract voor de uitvoering van werken, leveringen of diensten na een mini-gunningsprocedure tussen de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst (artikel 33 lid 4b en lid 5 Richtlijn 2014/24).

Voorwaarden raamovereenkomst

Wegens de aanbestedingsbeginselen van transparantie en gelijke behandeling, moeten aanbestedende diensten in de aanbestedingsstukken voor de raamovereenkomst de objectieve criteria voor de keuze tussen deze twee methoden aangeven. Die criteria kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de hoeveelheid, waarde, kenmerken van de werken, leveringen of diensten of op de prijsontwikkelingen.

Indien niet alle voorwaarden vooraf zijn vastgesteld, stelt de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw open voor mededinging. Hiervoor kan ook de mini-gunningsprocedure gebruikt worden uit artikel 33 lid 5 van Richtlijn 2014/24. Als vooraf de voorwaarden in de raamovereenkomst wel zijn vastgelegd, kan de aanbestedende dienst de opdracht direct plaatsen bij de winnende onderneming.

Eén winnaar?

In het geval van directe gunning aan de winnende onderneming, lijkt er in eerste instantie maar één winnaar te zijn. Toch spreekt men in deze situatie nog vaak van meerdere aanbieders. De reden hiervoor is dat opdrachtgevers vaak besluiten om een (raam)overeenkomst in meerdere percelen te verdelen. Voor elk perceel kan uiteraard wel een afzonderlijke winnaar bestaan.

Meerdere partijen?

Het is niet toegestaan nieuwe partijen toe te laten tot een bestaande raamovereenkomst (artikel 33 lid 2 Richtlijn 2014/24). Er kan dan een situatie ontstaan dat er geen partij meer over is of te weinig partijen om een concurrerende aanbieding te verkrijgen. Om dergelijke situaties te ondervangen, kan er voor gekozen worden een raamovereenkomst met meerdere partijen te sluiten. Een andere optie is om in de raamovereenkomst vast te leggen dat deze wordt ontbonden als een bepaald aantal partijen de overeenkomst opzegt of op andere wijze afhaakt.

Meer informatie

Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Deze vraag heeft betrekking op de verhouding tussen samenhangende werken en diensten. Om te bepalen of er sprake is van één opdracht of meerdere afzonderlijke opdrachten, kunnen de definities van werk, levering en dienst in Richtlijn 2014/24 worden geraadpleegd. Hierin wordt bepaald dat een overheidsopdracht voor ‘werken’, naast de uitvoering van een werk, ook mede het ontwerp daarvan kan omvatten (artikel 2 lid 1 sub 6). De aanbestedende dienst kan in beginsel de opdrachten zowel afzonderlijk als gezamenlijk aanbesteden. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat het splitsen van de opdracht met als doel aan het aanbestedingsregime te ontkomen verboden is.

Verduidelijking definitie

Een werk wordt gedefinieerd in de richtlijn als “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen” (artikel 2 lid 7 Richtlijn 2014/24). De definitie is in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU verduidelijkt (namelijk in zaak C-16/98). Er moet op basis van het (gewenste) resultaat worden gekeken of de verschillende elementen van een opdracht  eenzelfde economische en technische functie vervullen. De functionele samenhang van het eindresultaat geeft dus de doorslag.

De richtlijn geeft verder nog een hulpmiddel om te bepalen of een overheidsopdracht een werk is door middel van de NACE-lijst (Bijlage II). In de bijlage vindt u welke werkzaamheden in de bouwnijverheid vallen onder overheidsopdrachten voor werken.

Indien het ontwerp en uitvoering als één overheidsopdracht voor werken wordt aanbesteed, zal de waarde van beide onderdelen moeten worden opgeteld om de waarde van de totale opdracht te bepalen.

Gemengde opdracht of samenloop

Bij een gemengde opdracht moet bepaald worden of alle elementen deel uitmaken van één aanbestedingsplichtige opdracht, of dat er sprake is van meerdere losse opdrachten. Wanneer er sprake is van één opdracht, moet worden gekeken naar wat het hoofdvoorwerp is. Zo kan bepaald worden of een opdracht als werk, levering of dienst moet worden aanbesteed. De intentie en de grootste waarde bepalen het hoofdvoorwerp van de opdracht. Is er sprake van een samenloop van opdrachten, dan moeten deze apart worden aanbesteed.

Afzonderlijke opdrachten

Er kan ook sprake zijn van meerdere afzonderlijke, onsamenhangende overheidsopdrachten. De aanbestedende dienst is dan niet verplicht onder de Europese richtlijnen om deze samen te voegen maar kan ze als zelfstandige losse opdrachten aanbesteden. Het is echter niet toegestaan om bewust opdrachten te splitsen om onder de aanbestedingsplicht uit te komen (artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24).

Percelenregeling

Het is wel mogelijk om beide delen van de opdracht apart aan te besteden, als er gebruik wordt gemaakt van de percelenregeling (artikel 46 lid 1 Richtlijn 2014/24). De ontwerpdiensten kunnen dan als perceel van de opdracht (het werk) worden gezien. Voor de waardebepaling van de opdracht wordt de totale geraamde waarde van de verschillende percelen bij elkaar opgeteld (artikel 5 lid 8 Richtlijn 2014/24). Percelen hoeven niet te worden aanbesteed als ze minder dan € 1 miljoen en niet meer dan 20% van de totale waarde van de opdracht vertegenwoordigen (artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24).

Waarschuwing

Wanneer de gehele opdracht net onder de drempelwaarde blijft, hoeft u formeel niet Europees aan te besteden. Let er in dat geval echter wel op dat de Europese Commissie zeer strenge eisen stelt aan transparantie, openbaarheid en non-discriminatie; zeker bij een opdracht die de drempel van de richtlijn dicht nadert, is het daarom verstandig alsnog Europees aan te besteden.

Meer informatie

Gemengde opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Moet een gemeente de waarde van losse opdrachten voor ingenieursbureaus optellen om de juiste aanbestedingsprocedure te kiezen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Een loting kan niet gebruikt worden als het enige instrument om een winnende inschrijver te bepalen (overweging 93 considerans richtlijn 2014/24). Een loting is een willekeurig proces en biedt onvoldoende waarborgen voor een daadwerkelijke mededinging. Bij een loting wordt er geen relatieve rangorde van de inschrijvingen vastgesteld. Het op voorhand vaststellen van het gebruik van een loting om te bepalen wie voor de gunning in aanmerking komt, zou niet aansluiten op het karakter en doel van aanbestedingsprocedures (zie rechtsoverweging 4.5 zaak C-09/490029, KG ZA 15/810).

Loting mogelijk

Een loting is echter niet verboden als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets. Er moet dan wel een verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria hebben plaatsgevonden. Worden er na een vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen beoordeeld, dan is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden (zie rechtsoverweging 5.4 zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567).

Toelichting

Het Algemeen Reglement Werken 2016 (ARW 2016) schrijft loting voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure in het geval meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld (art. 2.36.3 ARW 2016). In de Aanbestedingswet 2012 is geen vergelijkbare bepaling opgenomen. Ook bij aanbestedingen die niet onder het ARW 2016 plaatsvinden, kan in een dergelijke situatie aan de hand van objectieve methode de winnende inschrijving bepaald worden.

De inschrijvers die in aanmerking komen voor de loting, moeten er tijdig van op de hoogte gesteld worden dat er een loting plaatsvindt en waar, wanneer en door wie de loting wordt gehouden. Zij zijn bevoegd daarbij in persoon of bij gemachtigde vertegenwoordigd te zijn. Zodoende wordt er gehoor gegeven aan de transparantieverplichtingen.

MEER INFORMATIE:

Gunningscriteria, Europa decentraal
ARW, Europa decentraal
Zaak C-09/490029, KG ZA 15/810, Rechtbank Den Haag (zie ook ECLI nr. 10438, 10439, 10440, 10441)
Zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567, Rechtbank Den Haag
Zaak C-09/513964, KG ZA 16-832, Rechtbank Den Haag

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

Artikel 32 lid 2 sub a van Richtlijn 2014/24 maakt het mogelijk een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen, als in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen (geschikte) inschrijvingen of geen (geschikte) verzoeken tot deelname zijn ingediend. Een voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsgrond is dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de daarop volgende onderhandelingsprocedure niet wezenlijk worden gewijzigd. De onderhandelingsprocedure betreft een restrictieve uitzonderingsprocedure. De omstandigheden waaronder deze procedure kan worden toegepast, moeten dan ook strikt worden getoetst aan de voorwaarden gesteld in artikel 32.

Toepassing onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Op grond van artikel 32 Richtlijn 2014/24 kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uitsluitend worden toegepast onder bepaalde, limitatief opgesomde omstandigheden. Dit is bijvoorbeeld het geval als in een eerder opgestarte (Europese) openbare procedure geen (geschikte) verzoeken tot deelneming of in een niet-openbare procedure geen (geschikte) inschrijvingen zijn ontvangen. In deze situaties geldt evenwel het voorbehoud dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet wezenlijk gewijzigd mogen worden als men zou willen doorgaan met de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel 32 lid 2 sub a richtlijn 2014/24).

De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is een gunningsprocedure met een beperktere graad van mededinging. Er vindt immers, zoals de naam al doet vermoeden, geen bekendmaking plaats. Slechts een aantal deelnemers zal uitgenodigd worden om een offerte in te dienen. Deze beperktere mededinging is meteen ook de reden waarom deze procedure slechts in bepaalde toepassingsgevallen mag worden gebruikt. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt dat een aanbestedende dienst de uitzonderingen die een onderhandelingsprocedure rechtvaardigen, restrictief moet interpreteren en motiveren (zie bijvoorbeeld zaak C-250/07).

Verschil ongeschikte verzoeken tot deelname of ongeschikte of anderszins ongeldige inschrijvingen

Voor de toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking dient er, zoals gezegd, sprake te zijn van geen, dan wel ongeschikte, verzoeken tot deelname of inschrijvingen. Een verzoek tot deelname wordt volgens Richtlijn 2014/24 niet geschikt geacht indien de betrokken onderneming overeenkomstig artikel 57 moet of kan worden uitgesloten of niet aan de door de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 58 bepaalde selectiecriteria voldoet. Een inschrijving wordt ongeschikt bevonden wanneer zij niet relevant is voor de opdracht, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst (artikel 32 lid 2 sub a Richtlijn 2014/24).

Daarentegen kunnen de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 29 Richtlijn 2014/24) of de concurrentiegerichte dialoog (artikel 30) worden toegepast in het geval de inschrijvingen als onregelmatig of aanvaardbaar moeten worden bestempeld op grond van artikel 26 lid 4 sub b van Richtlijn 2014/24. Inschrijvingen worden onregelmatig geacht indien de inschrijvingen niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, te laat zijn binnengekomen of door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld. Ook zijn inschrijvingen waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie onregelmatig. Inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Nu er in de door de provincie beschreven situatie sprake is van het geval dat door geen van de partijen aan de selectie-eisen wordt voldaan, is de situatie dat er na een eerder gehouden Europese openbare procedure geen geschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend als bedoeld in artikel 32 lid 2 sub a aan de orde. Om te concluderen of de provincie kan overgaan tot de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking moet dan nog aan de tweede voorwaarde (geen sprake van wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht) worden getoetst.

Wezenlijke wijziging

Bij toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die volgt op een eerdere Europese openbare aanbesteding waarbij geen geschikte inschrijvingen of ongeschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend, mogen volgens artikel 32 de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht door de aanbestedende dienst niet wezenlijk worden gewijzigd. Van een wezenlijke wijziging is sprake wanneer de aldus gewijzigde opdracht een andere kring van potentiële geïnteresseerden zou betreffen de verzoeken tot deelname/inschrijvingen die in de oorspronkelijke procedure werden ingediend geschikt zouden zijn geacht. Of er een wezenlijke wijziging aan de orde is, kan worden bepaald aan de hand van de criteria uit het Pressetext-arrest (zaak C-454/06) die zijn gecodificeerd in artikel 72 van Richtlijn 2014/24. Zie voor meer informatie over het leerstuk van de wezenlijke wijziging ook pagina 45 e.v. van onze Notitie inzake de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen.

Wijziging selectiecriteria

Op het moment dat de aanbestedingsprocedure door de provincie zou worden vervolgd met de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met de in eerste instantie geïnteresseerde partijen die niet aan de selectiecriteria voldoen, is de kans groot dat in de vervolgprocedure de selectiecriteria gewijzigd zullen moeten worden door de provincie om deze partijen wel te laten voldoen. Wanneer de selectiecriteria gewijzigd worden, kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de (oorspronkelijke voorwaarden van de) opdracht. Het is immers goed denkbaar dat potentiële geïnteresseerden die zich in eerste instantie niet hebben aangemeld omdat zij meenden niet te (kunnen) voldoen aan de oorspronkelijk gestelde selectie-eisen, na de wijziging van de selectiecriteria wel een offerte willen indienen. Door wijziging van de selectiecriteria wordt niet langer voldaan aan de voorwaarde uit artikel 32 lid 2 sub a om gelegitimeerd over te mogen gaan tot de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Daarnaast kan een wijziging van de selectiecriteria door de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging van de (uiteindelijke) opdracht in de zin van artikel 72 Richtlijn 2014/24 opleveren.

Reden voor het niet voldoen aan eisen

Het is van belang om de reden waarom niet wordt voldaan aan de selectiecriteria in ogenschouw te nemen. In deze casus wordt aangegeven dat de gestelde selectiecriteria niet als disproportioneel kunnen worden bestempeld. Ligt de reden voor het niet voldoen aan de selectiecriteria dan bijvoorbeeld aan het feit dat niet aan de eisen worden voldaan vanwege de aard van de opdracht of is er geen interesse voor de opdracht vanwege de concrete marktsituatie? In dergelijke gevallen is er mogelijk in een vervolgprocedure toch een wijziging van de selectie-eisen vereist om alsnog de markt ‘aan te kunnen boren’ voor deze specifieke opdracht. Een dergelijke wijziging zou kunnen leiden tot overtreding van de voorwaarde uit artikel 32 lid 2 sub a dat er voor het voeren van een vervolgprocedure van onderhandeling zonder bekendmaking geen sprake mag zijn van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden.

Conclusie

Indien er na een eerder gevoerde Europese openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ontvangen of geen (geschikte) verzoeken tot deelname zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid voor de provincie om over te gaan op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Wanneer er bij de provincie twijfel over bestaat of er wel aan de voorwaarden voor het toepassen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uit artikel 32 van Richtlijn 2014/24 wordt voldaan, is een heraanbesteding onder formulering van nieuwe selectie-eisen (en dus het in de markt zetten van een nieuwe opdracht via een bijpassende aanbestedingsprocedure) wellicht de meest veilige benadering.

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Selectiecriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal

De termijnen die het waterschap als aanbestedende dienst voor de niet-openbare procedure moet hanteren, zijn de termijnen zoals die zijn opgenomen in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Deze implementatiewetgeving is het in Nederland geldende recht. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de verkorting van de minimumtermijnen die door Richtlijn 2014/24 wordt voorgesteld niet over te nemen, zodat de eerder wettelijk vastgelegde (ruimere) termijnen zijn behouden. Er is echter geen sprake van strijd met de richtlijn, omdat met de ruimere termijnen die de Aanbestedingswet stelt door de Nederlandse wetgever wel gewoon wordt voldaan aan de implementatieverplichting. De richtlijn stelt namelijk dat er bepaalde minimuminschrijvingstermijnen moeten worden geboden aan gegadigden en inschrijvers. De Nederlandse wetgever heeft dit in acht genomen en heeft deze termijnen in sommige gevallen zelfs nog iets ruimer gemaakt.

Europese niet-openbare procedure

Een decentrale overheid kan bij een Europese aanbesteding kiezen voor de niet-openbare aanbestedingsprocedure. Deze procedure bestaat uit twee rondes. In de eerste ronde plaatst de aanbestedende dienst een oproep tot mededinging, waarop iedere ondernemer een verzoek tot deelname kan indienen. Vervolgens nodigt de aanbestedende dienst in de tweede ronde minimaal vijf gegadigden uit om een inschrijving in te dienen (art. 28 lid 2 en 65 lid 2 Richtlijn 2014/24). Alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte ondernemers kunnen zich inschrijven (art. 28 lid 2 Richtlijn 2014/24). De richtlijn en de Aanbestedingswet 2012 schrijven daartoe minimumtermijnen voor.

Wetshistorische achtergrond

In de meest recente aanbestedingsrichtlijnen zijn de minimumtermijnen in Europese aanbestedingsprocedures verkort in vergelijking met de minimumtermijnen die werden voorgeschreven in de voormalige aanbestedingsrichtlijnen 2004/18 en 2004/17. De Nederlandse wetgever koos er uiteindelijk voor om de verkorte minimumtermijnen, zoals die zijn opgenomen in de richtlijn, niet te implementeren. Hoewel aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voorstander waren van de verkorting, waren ondernemersorganisaties bezorgd dat de – in hun ogen – te korte minimumtermijnen als standaardtermijn gehanteerd zouden gaan worden. De inschrijftermijnen die reeds waren opgenomen in de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012 werden gehandhaafd (zie MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 18).

Wettelijke minimumtermijnen

Hieronder worden de minimumtermijnen voor de Europese niet-openbare procedure toegelicht. Daarbij wordt aangegeven op welke wijze de bepalingen uit Richtlijn 2014/24 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet en op welke punten de daarin vervatte termijnen verschillen van de richtlijn.

Verzoeken tot deelneming (minimaal 30 dagen)

De termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelneming in de eerste ronde (zie uitleg hierboven) bedraagt volgens art. 28 lid 1 Richtlijn 2014/24 ten minste 30 dagen. Deze wordt gerekend vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht of, indien een vooraankondiging als oproep tot mededinging wordt gebruikt, vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. Ook art. 2.71 lid 2 Aanbestedingswet 2012, dat deze bepaling implementeert, schrijft een minimumtermijn van 30 dagen voor en verschilt daarmee dus niet van de richtlijn.

Inschrijvingen (minimaal 40 of 45 dagen)

Zoals hierboven al is aangegeven, kunnen alleen ondernemers die daarvoor een uitnodiging hebben ontvangen van de aanbestedende dienst in de tweede ronde een inschrijving doen. De termijn voor ontvangst van deze inschrijvingen bedraagt volgens art. 28 lid 2 Richtlijn 2014/24 ten minste 30 dagen. De Aanbestedingswet verschilt op dit punt. In art. 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012 staat namelijk dat de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste 40 dagen bedraagt, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving. Er moet dus worden uitgegaan van minimaal 40 dagen.

Soms mag een aanbestedende dienst afwijken van de verplichting om de aanbestedingsstukken op elektronische wijze kosteloos en volledig ter beschikking te stellen. In dat geval moet de inschrijftermijn (in de tweede ronde) met vijf dagen worden verlengd naar ten minste 45 dagen (zie art. 53 lid 1 Richtlijn 2014/24 en art. 2.72 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit geldt overigens niet in het geval van een urgente situatie – zie daarover hieronder meer.

Vooraankondiging (inkorten tot 29 dagen)

Als de aanbestedende dienst een vooraankondiging heeft bekendgemaakt die niet als oproep tot mededinging geldt, kan de minimumtermijn voor ontvangst van de inschrijvingen volgens art. 28 lid 3 Richtlijn 2014/24 tot 10 dagen worden verkort. De Aanbestedingswet houdt ook in dit geval ruimere termijnen aan dan de richtlijn. In art. 2.71 lid 5 Aanbestedingswet 2012 staat dat de aanbestedende dienst de termijn voor het indienen van de inschrijvingen in dit geval kan inkorten tot 29 dagen (maar in geen geval tot minder dan 22 dagen). De ruimere minimumtermijn uit de Aanbestedingswet moet door de aanbestedende dienst worden aangehouden. Zie voor de twee voorwaarden voor het inkorten art. 2.71 lid 6 Aanbestedingswet 2012.

Elektronische inschrijving (inkorten met 5 dagen)

Als de aanbestedende dienst elektronische inschrijvingen toestaat, dan kan de minimumtermijn worden ingekort. In art. 28 lid 5 Richtlijn 2014/24 staat dat in dat geval de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen met 5 dagen kan worden verkort. Deze bepaling is door de Nederlandse wetgever overgenomen in art. 2.74b Aanbestedingswet 2012. Dit betekent dat de termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen van 40 dagen uit art. 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012 (en art. 2.74a lid  2 Aanbestedingswet 2012 – zie hieronder) dus kan worden verkort tot minimaal 35 dagen of met vooraankondiging tot minimaal 24 dagen.

Urgente situatie (15 of 10 dagen)

Blijkt het in het geval van een urgente situatie niet haalbaar om de bovengenoemde termijnen – zowel met betrekking tot de verzoeken tot deelname (30 dagen) als de inschrijvingen (40 of 45 dagen) – in acht te nemen, dan kan de aanbestedende dienst:

• een termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelname vaststellen van ten minste 15 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht (art. 28 lid 6 aanhef en sub a Richtlijn 2014/24 en art. 2.74 aanhef en sub b Aanbestedingswet 2012);
• een termijn voor ontvangst van de inschrijvingen vaststellen van ten minste 10 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving (art. 28 lid 6 aanhef en sub b Richtlijn 2014/24 en art. 2.74 aanhef en sub c Aanbestedingswet 2012).

De omstandigheid van een urgente situatie moet door de aanbestedende dienst naar behoren worden onderbouwd.

Bepaling termijn in onderlinge overeenstemming

Lidstaten kunnen er volgens art. 28 lid 4 Richtlijn 2014/24 voor kiezen om decentrale aanbestedende diensten de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen in onderlinge overeenstemming met de geselecteerde gegadigden te laten bepalen. Deze bepaling heeft de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in art. 2.74a lid 1 Aanbestedingswet 2012. Voorwaarde is dat alle gegadigden evenveel tijd krijgen om hun inschrijving voor te bereiden en in te dienen. Als er geen overeenstemming kan worden bereikt over de termijn met de geselecteerde gegadigden, dan bedraagt de termijn volgens art. 2.74a lid 2 Aanbestedingswet 2012 – anders dan de richtlijn vermeldt – ten minste 40 dagen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

Toelichting: minimumharmonisatie

De wetgeving van EU-lidstaten wordt op het gebied van de interne markt geharmoniseerd met behulp van Europese richtlijnen. Een richtlijn verplicht lidstaten tot het behalen van bepaalde doelstellingen, maar laat het aan de nationale instanties om daartoe de vorm en middelen te kiezen. Lidstaten moeten richtlijnen dus omzetten naar nationaal recht door middel van implementatiewetgeving. Lidstaten kunnen zelf bepalen hoe ze dat doen. Als er sprake is van minimumharmonisatie kan een lidstaat ervoor kiezen om normen te stellen die verdergaande (rechts)bescherming bieden dan de richtlijn voorschrijft. In het hierboven besproken geval wordt gegadigden en inschrijvers bijvoorbeeld meer tijd gegund om stukken aan te leveren in een aanbestedingsprocedure. Deze keuze van de Nederlandse wetgever pakt echter ongunstig uit voor decentrale overheden die met kortere termijnen de aanbestedingsprocedure willen bespoedigen.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Niet-openbare procedure, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dwingende spoed, Kenniscentrum Europa Decentraal