Nee, een aanvraag voor een PGB voor hulp of zorg mag niet zomaar door een gemeente worden afgewezen omdat er diensten in een ander EU-land worden afgenomen. Maar ook niet als daarmee diensten van een aanbieder uit een ander EU-land worden ingekocht. Er zijn echter wel rechtvaardigingsgronden op grond waarvan, onder omstandigheden en met de juiste argumenten, een aanvraag voor een PGB mag worden geweigerd in deze omstandigheden. Een eerste reden is dat er overcapaciteit kan ontstaan in het Nederlandse zorgstelsel, een tweede is dat de financierbaarheid van de zorg in het gedrang kan komen. Ook als die argumenten gelden, dan mag de belemmering niet discriminatoir zijn en moet die noodzakelijk en proportioneel zijn. In het algemeen is het geen goede reden voor weigering dat er geen toezicht kan worden gehouden op de juiste besteding van het PGB. Daarvoor kunnen EU-lidstaten namelijk onderling afspraken maken.

De Patiëntenrichtlijn en Verordening 883/2004

Het is mogelijk dat op het jeugdzorgtraject uit het voorbeeld de Patiëntenrichtlijn van toepassing is. Die Richtlijn (Richtlijn 2011/24) is namelijk van toepassing op alle vormen van gezondheidszorg, zo blijkt uit artikel 1 lid 2 daarvan. Daarin wordt de Richtlijn van toepassing verklaard op “[…] de verlening van gezondheidszorg aan patiënten, ongeacht de wijze van organisatie, verstrekking of financiering.” Op huishoudelijke hulp die veel wordt aangevraagd op grond van de WMO, is de Richtlijn echter niet van toepassing. Artikel 1 lid 3 daarvan bepaalt dat diensten op het gebied van langdurige zorg die “[…] tot doel hebben om hulpbehoevenden te ondersteunen bij de uitvoering van dagelijkse routinetaken […]” buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen.

De Richtlijn verplicht het de lidstaten, dus ook gemeenten, om de kosten van mensen die rechten kunnen ontlenen aan socialezekerheidsstelsels volgens Verordening 883/2004, en die grensoverschrijdende gezondheidszorg ontvangen, te vergoeden. Maar dat geldt alleen als de betrokken zorg deel uitmaakt van de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting (Nederland in ons voorbeeld) recht heeft. Zorg op grond van de Jeugdwet valt daar dus in ieder geval onder; de vraag is dus wel of de zorg die de Vlaamse aanbieder kan verzorgen, vergelijkbaar is met de zorg waarop de betrokken jongere recht zou hebben in Nederland.

Artikel 56 VWEU

Maar wat geldt nu met betrekking tot het PGB op grond van de WMO, op basis waarvan huishoudelijke hulp en ondersteuning zou moeten worden ingeschakeld? Daarvoor geldt alsnog het vrije verkeer van diensten, ongeacht de vraag of het PGB voor hulp of zorg wordt gebruikt. De Centrale Raad van Beroep zei er in zijn uitspraak van 16 april 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:970) het volgende over:

In het midden kan worden gelaten of de Patiëntenrichtlijn op de aan de orde zijnde zorg van toepassing is. Deze zorg moet immers, zelfs als het zwaartepunt ervan niet op intensieve zorg en begeleiding […] maar op medische behandeling zou liggen, in ieder geval worden beschouwd als een dienst in de zin van artikel 56 van het VWEU.

Dat betekent dus dat artikel 56 VWEU, dat belemmeringen op het vrije verkeer van diensten tussen EU-lidstaten verbiedt, zowel kan worden toepast op diensten met een medisch karakter, zorg dus, als op diensten met een hulpkarakter, zoals ondersteuning in het huishouden. Een verbod om in het buitenland hulp of zorg in te kopen schrikt degene die behoefte heeft aan hulp of zorg af om zich te wenden tot dienstverrichters die gevestigd zijn in andere EU-lidstaten of die hun diensten aanbieden in of vanuit een andere lidstaat dan Nederland. Daarmee vormt een beperking op de toekenning van PGB’s zowel voor aanvragers als voor de dienstverrichters een belemmering van het vrij verrichten van diensten. In principe is de weigering om een PGB te verlenen voor hulp of zorg in of uit het buitenland dus een belemmering die verboden is, maar gerechtvaardigd kan worden.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een nationale maatregel die het verrichten van diensten belemmert of minder aantrekkelijk maakt, alleen worden gerechtvaardigd als die maatregel zonder discriminatie wordt toegepast. Verder moet die beantwoorden aan een of meer dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag die niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken. Kan de gemeente een rechtvaardigingsgrond inroepen en zo ja, welke?

Rechtvaardigingsgronden: kosten van hulp en zorg, beschikbaarheid en controleerbaarheid

Kosten van hulp en zorg

Kan de gemeente in het voorbeeld zich dan beroepen op de rechtvaardigingsgrond dat de kosten van een intensief psychiatrisch traject in België te hoog zijn en dat zij daarom het PGB mag weigeren? Het feit dat het kostbare, langdurige zorg zou betreffen is op zich niet voldoende omdat er mogelijk ook hoge kosten zouden worden gemaakt als de zorg zou worden ontvangen in de vorm van zorg in natura in Nederland of als het PGB in Nederland zou worden gebruikt voor het inkopen van zorg. Specifiek zou moeten worden beargumenteerd dat de kosten van de begeleiding disproportioneel hoog zijn en een gevaar zouden vormen voor het financiële evenwicht van het aanwezige zorgstelsel. Bij het andere voorbeeld, de WMO-ondersteuning geldt dit ook: is de Vlaamse hulp in de huishouding goedkoper of even duur als die in Nederland, bekostigd met een PGB of op basis van zorg in natura, dan is er geen reden om een PGB te weigeren. Maar zelfs als de zorg of hulp over de grens duurder is, dan is een weigering om een PGB toe te kennen mogelijk ook niet gerechtvaardigd: een inwoner kan immers genoegen nemen met het bedrag waarvoor in Nederland dezelfde diensten zouden kunnen worden ingekocht en het verschil in kosten kunnen willen bijpassen. In dat geval is een weigering waarschijnlijk disproportioneel.

Beschikbaarheid

Er kan ook sprake zijn van een andere rechtvaardigingsgrond. Als er een redelijk compleet zorgaanbod is in Nederland, dan is het wellicht een verspilling om aanvullend ook nog zorg in het buitenland in te kopen met een PGB, waardoor de instandhouding van het zorgaanbod in Nederland in gevaar komt. Ook de planbaarheid kan in het geding komen als mensen steeds naar eigen inzicht kunnen uitwijken naar aanbieders over de grens. Voor ons voorbeeld is ten eerste van belang dat Nederlandse regelgeving voor de aanvrager die beschikt over een indicatie voor WMO-hulp of -zorg of Jeugdzorg al de mogelijkheid bevat om binnen Nederland te kiezen voor zorg in natura of voor het inkopen van zorg met een PGB. Artikel 2.3.6 van de WMO en artikel 8.1.1 van de Jeugdwet regelen dat.

Daardoor is het al mogelijk voor behoevenden om naar eigen inzicht zelf zorg of hulp in te kopen en te betalen uit een PGB. Voor een geslaagd beroep op de rechtvaardiginggrond moet men gegevens hebben waaruit kan worden afgeleid dat de belangen van planning en financierbaarheid van hulp of zorg wezenlijk worden aangetast. Bijvoorbeeld door de mogelijkheid dat de besteding van het PGB zal worden uitgebreid met vormen van hulp of zorg die in een andere lidstaat aanvullend worden ingekocht en daar worden ontvangen. Dat ligt in ons voorbeeld minder voor de hand bij de WMO-hulp, maar is niet uitgesloten bij de intensieve psychiatrische begeleiding in Vlaanderen. Sowieso is het lastig om deze rechtvaardigingsgrond in te roepen als in Nederland sprake is van (onredelijk) lange wachttijden. Dat kan juist een reden zijn voor mensen om een PGB aan te vragen en sneller hulp of zorg te ontvangen in het buitenland of van een buitenlandse aanbieder.

Controleerbaarheid

De derde eventuele rechtvaardigingsgrond voor een weigering kan luiden dat besteding of gebruik van een PGB buiten Nederland zou leiden tot problemen van administratieve aard. Te denken is dan aan de mogelijkheid dat controle op rechtmatige besteding niet of minder goed mogelijk is. Dat moet dan wel blijken. In principe zijn de lidstaten elkaar ondersteuning verschuldigd bij het uitvoeren van controles op het gebied van sociale zekerheid en kunnen zij daarover op grond van Verordening 987/2009 nadere afspraken maken. Er zou dan moeten blijken dat dergelijke afspraken er niet zijn en ook niet voorzienbaar of mogelijk zijn.

Conclusie

Een gemeente mag niet zonder meer weigeren om een PGB op grond van de Jeugdwet of de WMO toe te kennen, op de enkele grond dat hulp of zorg in het buitenland wordt afgenomen. Dat kan alleen als er voldoende rechtvaardiging is voor die weigering. De rechtvaardiging kan bestaan uit de hoogte van de kosten die voor de te betrekken hulp of zorg moet worden gemaakt of uit de mogelijkheid dat de planbaarheid of het vaste aanbod van hulp en zorg in Nederland in gevaar komt. In dat geval moet de ingreep van de gemeente geschikt, noodzakelijk en proportioneel zijn en moeten er concrete aanwijzingen zijn dat de belangen waarvan de gemeente meent dat die worden geschaad naar waarschijnlijkheid zullen worden aangetast.

Meer informatie

Vrij verkeer van diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Is de Patiëntenrichtlijn van invloed op gemeentelijke zorgtaken en zorg over de grens?, praktijkvraag, Kenniscentrum Europa Decentraal

Met pgb zorg inkopen in EU-landen toegestaan, Expertisecentrum Europees Recht

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, Wettenbank

Jeugdwet, Wettenbank

Op een combinatie van een horecavergunning en een gedoogverklaring is de Dienstenwet gewoon van toepassing. Bij de beoordeling van de vergunningverlening kan een burgemeester rekening houden met het karakter van de straat en buurt waarin de horecagelegenheid zich bevindt of zal bevinden, de aard van de horecagelegenheid, etc. Zo wordt ook rekening gehouden met het feit dat een horecavergunning een coffeeshop betreft. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen zoals horecavergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring. Een gedoogverklaring op zich is immers geen vergunning in de zin van de Dienstenwet.

Inleiding

Onze gemeente heeft momenteel twee coffeeshops. De gemeente wil haar beleid voor coffeeshops als volgt vormgeven. Voor het exploiteren van een coffeeshop zijn zowel een horecavergunning als een gedoogverklaring benodigd. In onze Horecaverordening wordt het aantal horecavergunningen beperkt tot maximaal 45. Daarnaast hebben wij een beleidsregel op basis van artikel 13b van de Opiumwet, een lokaal gedoog- en handhavingsarrangement. Daarin hebben wij vastgelegd dat er, onder voorwaarden, maximaal twee gedoogverklaringen door onze gemeente worden afgegeven. Op die basis wordt, onder voorwaarden, gedoogd wordt dat een exploitant van een coffeeshop een handelsvoorraad van 500 gram cannabis voorhanden mag hebben.

Dienstenwet

Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, dat de rechtsgronden bevat op grond waarvan het aantal en de geldigheidsduur van vergunningen beperkt kan worden, is in Nederland omgezet in de Dienstenwet. Volgens artikel 33 eerste lid, sub b van die Wet kan een bevoegd bestuursorgaan het aantal vergunningen beperken door een dwingende reden van algemeen belang. Met betrekking tot de vraag of een bestuursorgaan verplicht is de geldigheidsduur van een vergunning te beperken als dit schaars is gemaakt door het aantal vergunningen te beperken door dwingende reden van algemeen belang, heeft het Europese Hof het volgende geantwoord in de zaak Trijber (C-340/14):

‘’Hieruit volgt dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen om een dergelijke dwingende reden van algemeen belang beperkt is, deze vergunningen evenwel een beperkte geldigheidsduur moeten hebben.’’

Verder kan uit artikel 33 eerste lid, sub c van de Dienstenwet worden afgeleid dat de geldigheidsduur van vergunningen kan worden beperkt door een dwingende reden van algemeen belang zoals woon-en leefklimaat, bescherming van de openbare orde en de openbare veiligheid. Ook aan horecavergunningen kunnen om deze redenen dus beperkingen worden  verbonden door gemeenten. Denk aan vrees voor parkeeroverlast, maar ook aan geluidshinder en vrees voor teveel of een eenzijdig winkelaanbod.

Opiumwet en gedoogverklaring

Artikel 3 van de Opiumwet verbiedt de verkoop van softdrugs. Op grond van artikel 13b van de Opiumwet zijn burgemeesters bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen, met name om bijvoorbeeld een pand te sluiten, als daar verdovende middelen in de zin van de Opiumwet worden verhandeld. Gedoogverklaringen voor coffeeshops zijn gebaseerd op deze bepaling: onder voorwaarden kan een burgemeester afzien van de bevoegdheid om op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Veel gemeenten hebben een beleidsregel waarin zij die voorwaarden vorm geven In die beleidsregel wordt het hebben van een gedoogverklaring verplicht gesteld: coffeeshophouders moet die dan aanvragen bij de gemeente en voldoen aan de voorwaarden die in de beleidsregel en de verklaring worden gesteld.

Is de Dienstenwet van toepassing?

Op de horecavergunning is de Dienstenwet hoe dan ook van toepassing. Op de gedoogverklaring in principe niet, sinds het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (in de zaak-Josemans (HvJ EU 16 december 2010, ECLI:EU:C:2010:774). Daarin bepaalde het Hof dat de verkoop van softdrugs als zodanig verboden is en het vrij verkeer van diensten daarop niet van toepassing is. Maar volgens een recente uitspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2023:3482)houdt dat echter niet direct in dat een gemeente bij toekenning van een horecavergunning niet mag kijken naar de aard van diensten die er zullen worden verricht. Als de gedoogverklaring en de horecavergunning alleen samen en in één procedure te verkrijgen zijn, dan mag in de horecavergunning rekening worden gehouden met het feit die vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop wordt verstrekt. Aangezien de Dienstenwet van toepassing is op schaarse vergunningen, is die ook van toepassing op deze situatie, maar wellicht niet op alle aspecten van de gedoogverklaring.

De Raad van State liet zich nog niet over de vraag in hoeverre de Dienstenwet van toepassing is en op welke onderdelen, maar de volgende zaken zijn al wel duidelijk. Met een horecavergunning verkrijgt een exploitant het recht om een horecabedrijf uit te baten. Op grond van overwegingen van openbare orde of het lokale woon- en leefklimaat kan een gemeente daarbij rekening houden met de aard van de activiteiten die zullen plaatsvinden, dus ook als er sprake is van verkoop van cannabis. Om zulke redenen mogen dan ook beperkingen worden opgelegd ten aanzien van openingstijden, wie toegang heeft tot de voorziening (geen minderjarigen bijvoorbeeld) en een maximum aantal mensen dat aanwezig mag zijn. In lokale regelgeving, een APV of mag invulling worden gegeven aan de specifieke eisen, waarbij mag worden meegewogen dat een horecavergunning wordt verstrek voor exploitatie van een coffeeshop.

Het opleggen van beperkingen op zowel het aantal als de geldigheidsduur van vergunningen kan, maar in principe moeten zulke beperkingen dan voldoen aan artikel 33 van de Dienstenwet. Een beperking moet geschikt, noodzakelijk en evenredig zijn om een publiek belang te dienen. De gemeente moet een dergelijke beslissing om beperkingen op te leggen motiveren en de vergunningen moeten worden verstrekt op basis van een transparante procedure. Als het aantal horecavergunningen voor coffeeshops wordt beperkt door een maximum aantal vergunningen in te stellen, moet de geldigheidsduur van de vergunningen ook beperkt worden, zo is bepaald in artikel 33 lid 1 onder b van de Dienstenwet. Dat betekent ook dat een gemeente moet bij de verdeling van vergunningen en andere schaarse rechten ook toegang moet bieden aan andere aanvragers. Doel van artikel 33 van de Dienstenwet is immers om, als er beperkingen worden opgelegd aan markttoetreders, ook nieuwkomers op enig moment een kans te geven om hun diensten aan te gaan bieden.

Conclusie

Schaarse vergunningen dienen als een effectief mechanisme voor gemeenten om hun beleid na een bepaalde tijd opnieuw te evalueren in het belang van de openbare orde en veiligheid. Hoewel de Opiumwet de regulering van de verkoop van softdrugs verbiedt, staat dit niet in de weg dat gemeenten hun beleid met betrekking tot horecavergunningen, ook die van coffeeshops, reguleren. Als een gemeente op grond van bijvoorbeeld de openbare orde of het lokale leefklimaat een beperking oplegt aan het maximum aantal coffeeshops binnen haar gebied en daarbij het aantal vergunningen en hun geldigheidsduur beperkt, moet ze dat transparant doen. Nieuwkomers moet de kans worden gegeven om de markt te betreden in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.

Meer informatie

Raad van State 13-09-2023, 202102871/1/A3, Gst. 2024/13 (met noot A. Drahmann, D.K. Jongkind)

Geldigheidsduur vergunning, Kenniscentrum Europa Decentraal

Mag een gemeente een schaarse vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Valt het coffeeshopbeleid onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Het uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is de vrijheid van commerciële dienstverrichting door aanbieders van diensten. De toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit mag niet zonder meer aan een vergunningstelsel worden onderworpen. Als een vergunningstelsel wél in het leven wordt geroepen, dan moet dat voldoen aan een aantal criteria. Eisen die daaraan gesteld worden zijn, onder meer, dat de tekst van het vergunningstelsel vooraf openbaar bekend wordt gemaakt en dat het duidelijk, ondubbelzinnig en objectief is. Dat is bepaald in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dat schrijft voor dat bevoegdheden ter beperking van de vrije dienstverrichting niet op willekeurige wijze mogen worden uitgeoefend.

Die regels gelden ook voor de verstrekking van horecavergunningen op grond van de Drank- en Horecawet. Veel gemeenten hebben in hun lokale horecabeleid opgenomen dat een uitbater van een horecavoorziening niet van ‘slecht levensgedrag’ mag zijn. Bij een vergunningaanvraag wordt aan dat criterium getoetst. De vraag is daarbij: hoe duidelijk moeten de lokale regels zijn en hoe duidelijk moet de motivering van een weigering zijn om niet als ‘willekeurig’ te worden bestempeld in de zin van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn? De Raad van State deed daar de afgelopen jaren meerdere uitspraken over, die echter vaak op hun beurt vragen open lieten. Vragen over de mate van gedetailleerdheid van de motivering van de afwijzing van een aanvraag voor een horecavergunning, of de motivering bij het intrekken van een horecavergunning. Hieronder een samenvatting van de huidige stand van zaken.

De Dienstenrichtlijn

Op vergunningstelsels die de uitoefening van het vrije verkeer van diensten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten de daarbij te hanteren toetscriteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt.

De verstrekker van een horecavergunning, volgens de Drank- en Horecawet is dat de burgemeester, heeft beoordelingsruimte bij de toetsing. Dit betekent echter niet automatisch dat er een risico bestaat op willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd zou komen met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Daarvan zou pas sprake zijn als van die ruimte gebruik wordt gemaakt op inconsistente of niet inzichtelijke manier, of als die wordt gebruikt in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus niet tegen het hanteren van vergunningscriteria, ook niet als bij de toepassing daarvan aan de burgmeester een bepaalde mate van beoordelingsruimte toekomt.

Teleurgestelde aanvragers van een horecavergunning beroepen zich vaak op artikel 10 van de Dienstenrichtlijn om de afwijzing van de aanvraag aan te vechten voor de rechter. Standpunt is dan dat de invulling van de term ‘slecht levensgedrag’ willekeurig is geweest en daardoor in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Wat is ‘slecht levensgedrag’ en hoe goed moet dat zijn omschreven en gemotiveerd?

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn vereist dat vooraf duidelijk is wanneer aan de lokale toetscriteria wordt voldaan. De specificatie van de normen bij verstrekking van vergunningen kan dus worden vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar ook op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. Deze documenten moeten uiteraard openbaar, inzichtelijk en transparant zijn.

De logische vervolgvraag is hoe een oordeel of een (potentiële) horeca-exploitant van slecht levensgedrag is er dan uit moet zien en wat daarin meegewogen kan worden. Dat oordeel is natuurlijk van belang bij aanvraag, verlenging of intrekking van een horecavergunning. Daarvoor geldt het volgende: wanneer aan de term ‘slecht levensgedrag’ geen nadere specificatie is gegeven in een wettelijke regeling, beleidsregel, of een ander beleidsstuk, moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel ten grondslag liggen, in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Vervolgens moet de burgemeester motiveren hoe de exploitant vooraf had kunnen weten dat hij gezien de feiten en omstandigheden die zijn geconstateerd, niet aan die voorwaarde voldoet. Het is daarbij belangrijk dat de huidige Drank- en Horecawet op nationaal niveau geen nadere invulling geeft aan het begrip ‘slecht levensgedrag’. Veel gemeenten kiezen ervoor om in hun lokale regelgeving, meestal een horecaverordening of een beleidsregel, nadere criteria op te nemen. Dat is overigens niet verplicht. Wel geldt een verzwaarde motiveringsplicht als er geen lokale specificatie is van wat ter plaatse wordt verstaan onder ‘slecht levensgedrag’. Duidelijk moet dan zijn waarom een criterium ter zake doet, waarom het wordt gehanteerd, welke gedraging daaronder valt en hoe zwaar bepaald gedrag meetelt bij het stellen van een voorwaarde of het niet verlenen van een aanvraag.

Bij iedere individuele toepassing van de criteria (bij een vergunningaanvraag dus) moeten allereerst feiten en omstandigheden worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de exploitant die relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten vervolgens ook verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een manier die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Ook andere gedragingen tellen mee, zij het soms wat minder zwaar. In principe geldt immers ook meer in het algemeen dat iemand die het niet nauw neemt met navolging van wet- en regelgeving, wellicht ook niet de verantwoordelijkheid kan dragen voor het uitbaten van een horecagelegenheid. Daarvoor is immers ook verantwoordelijkheidsbesef nodig.

Gedragingen die meewegen

Wat voor gedragingen wegen mee bij de afweging of een exploitant van ‘slecht levensgedrag’ is of niet? In algemene zin gaat het om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende van een horecagelegenheid. Dan gaat het over gedragingen die de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de leefkwaliteit in de buurt van het horecabedrijf. Verder geldt dat de gedragingen in enige mate verband moeten houden met het uitbaten van een horecavergunning. Ook mogen de gedragingen niet van ‘geringe aard’ zijn of te ver in het verleden liggen. Er kunnen ook extra voorwaarden worden gesteld aan de vergunning; de aanvraag hoeft niet direct te worden afgewezen.

Ten eerste geldt dat niet alleen strafrechtelijke overtredingen mogen worden betrokken in de afweging, maar ook andere, zoals bestuursrechtelijke. Denk daarbij ook aan simpele overtredingen van de voorwaarden van een terrasvergunning. Verder hoeven overtredingen niet concreet te hebben geleid tot de oplegging van een sanctie. Er kan dus ook belang worden toegekend aan gedragingen die niet hebben geleid tot oplegging van een boete, of die alleen hebben geleid tot een waarschuwing. Als er wel een sanctie of straf is opgelegd, betekent dat niet automatisch dat de overtreding niet meer mag worden meegewogen.

Het kan verder gaan om een breed scala aan gedragingen. Een greep uit rechterlijke uitspraken levert een beeld dat de volgende soorten feiten kunnen worden betrokken. Hoewel die individueel gezien wellicht niet direct kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van ‘slecht levensgedrag’, hebben de volgende feiten en gedragingen in de rechtspraak meegewogen, vaak als afzonderlijk onderdeel van een aantal overtredingen:

• strafrechtelijke overtredingen zoals wapenbezit in de horecagelegenheid, opstandigheid tegen autoriteit of gezag, geweldpleging (ook buiten de horecagelegenheid) en mishandeling (ook in huiselijke sfeer) maar ook overtredingen van de Opiumwet, zeker als die in de horecagelegenheid hebben plaatsgevonden;
• verkeersmisdrijven en verkeersovertredingen zoals te hard rijden en rijden onder invloed;
• aan de horecavoorziening verbonden overtredingen, zoals overtredingen van openingstijden, sluitingstijden, het schenken van alcohol aan minderjarigen en het organiseren van evenementen zonder evenementenvergunning;
• overtreding van de Wet op de Kansspelen;
• overtredingen van sociale aard, zoals het in dienst hebben van minderjarigen, illegalen, of overtredingen van de Arbeidstijdenwet;
• bedreiging en fysiek handelen of gebruik van geweld tegen medewerkers van politie en andere toezichthouders;
• een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag.

Daarbij geldt wel dat, hoe verder een gedraging af staat van de exploitatie van een horecavoorziening (zowel letterlijk als figuurlijk) en hoe lichter het vergrijp of hoe verder in het verleden, hoe minder gewicht de betrokken gedraging in de schaal legt. Wat wel belangrijk is, is of de exploitant er uitdrukkelijk op is gewezen dat een vergrijp zou kunnen leiden tot intrekking van de vergunning of weigering van een nieuwe (of verlenging). Dan telt de regel: een gewaarschuwd mens telt voor twee. Als er aanvullend lokaal beleid is en daarin worden bepaalde soorten overtredingen genoemd dan komt daaraan meer betekenis toe.

Slot

Hoewel artikel 10 van de Dienstenrichtlijn eisen stelt aan de wijze waarop een aanvraag voor een horecavergunning moet worden beoordeeld, wordt in Nederland niet snel aangenomen dat die beoordeling van het levensgedrag van een horeca-exploitant willekeurig, niet transparant of onbegrijpelijk is. Om dat te borgen zijn er duidelijke praktische handvatten voor gemeenten. Een lokale regeling aanvullend op de Drank- en Horecawet en verwante regelgeving helpt daarbij. Ook zonder zulke regelgeving is het in de praktijk prima mogelijk om de verstrekking van een vergunning te weigeren op grond van het feit dat een (potentiële) exploitant van slecht levensgedrag is, of om extra voorwaarden aan de vergunning te verbinden.

Verdere informatie

• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2024:1499
• Uitspraak ABRvS, ECLI:RVS:2022:3620
• Uitspraak ABRvS, ECLI RVS: 2022:1493
• Uitspraak ABRvS, ECLI:NL:RVS:2021:217
• Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:RBMNE:2022:2124

Wij spraken met Annemarie Drahmann en Demy Jongkind, beiden verbonden aan de afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Rechtenfaculteit van de Universiteit Leiden. Annemarie is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht en schreef op verzoek van de burgemeester van de gemeente Roermond een expertopinie in de procedure voor de Raad van State. Demy is promovenda bij de afdeling staats- en bestuursrecht en doet onderzoek naar netwerksubsidies, waarvan de verdeling van schaarse rechten (subsidies) een onderdeel is. Samen schreven zij een annotatie bij de uitspraak van de Raad van State in de Gemeentestem, een juridisch vakblad.

Kunnen jullie omschrijven wat de feiten waren waarover de Raad van State uitspraak deed?

Demy Jongkind geeft een samenvatting: “Er wordt al sinds jaar en dag door de burgemeester van Roermond een exploitatievergunning en gedoog-verklaring aan de exploitant van de coffeeshops Sky en Skunk verleend. Dit zijn twee coffeeshops in de binnenstad van Roermond. Zij moeten beschikken over enerzijds een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening en anderzijds een gedoogverklaring die ziet op het verbod in de Opiumwet om softdrugs te verkopen. In 2020 besloot de burgemeester van de gemeente Roermond tot een vernieuwing van het gemeentelijke coffeeshopbeleid. De burgemeester was inmiddels bekend met de Vlaardingen-uitspraak uit 2016 waarin de Raad van State oordeelde dat bij het verdelen van schaarse vergunningen mededingingsruimte moet worden geboden aan partijen die in aanmerking willen komen voor een dergelijke schaarse vergunning. Omdat er in Roermond maar twee coffeeshops zijn toegestaan, was de burgemeester voornemens om op termijn ook andere exploitanten een kans te geven op een exploitatievergunning voor een van de coffeeshops.

Om het nieuwe beleid zorgvuldig uit te voeren zijn de exploitatievergunningen nog één keer aan Sky en Skunk verleend, maar slechts voor de duur van vijf jaar. De exploitanten van de coffeeshops meenden echter dat de vergunningen en verklaringen voor onbepaalde tijd geldig zouden moeten zijn en dienden bezwaar in, dat werd afgewezen. Vervolgens stapten ze naar de rechtbank, die hen gelijk gaf. De burgemeester ging vervolgens in hoger beroep bij de Raad van State.”

Hoe zijn jullie betrokken geraakt bij deze procedure?

Annemarie Drahmann legt uit: “Ambtenaren van de gemeente Roermond namen contact met mij op. De rechtbank Limburg had hen in het ongelijk gesteld. Ik had in 2019 een artikel in het NJB geschreven waarin ik betoogde dat een gedoogverklaring voor een coffeeshop een schaars recht is, maar dat het transparant verdelen van dat recht lastig was geworden omdat diezelfde Raad van State in 2019 had geoordeeld dat gedoogverklaringen geen appellabele besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn. Hierdoor kon tegen een gedoogverklaring in beginsel niet meer bij de bestuursrechter worden opgekomen. De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was en dat ook de exploitatievergunningen niet schaars waren en daarom op grond van de Dienstenwet voor onbepaalde tijd verleend hadden moeten worden.

De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was […]

De gemeente Roermond nam naar aanleiding van mijn publicatie contact met mij op met de vraag of ik een onafhankelijke expert opinie zou willen schrijven waarin ik mijn visie op deze rechtsontwikkeling uiteen zette. Na het schrijven van deze opinie ben ik niet verder bij de zaak betrokken geweest. Na de uitspraak heb ik samen met mijn promovenda Demy Jongkind de bijdrage in de Gemeentestem geschreven. Die bijdrage gaat voor een belangrijk deel over de vraag waar de Raad van State nog geen antwoord op geeft, namelijk moeten vergunningen voor coffeeshops nu transparant verdeeld worden?”

Is het niet een vreemde constructie, een horecavergunning met een gedoogverklaring? Geeft dat geen verwarring?

Demy vertelt: “Eén van de hamvragen voor de Raad van State was inderdaad: wat is de onderlinge relatie tussen een horecavergunning en een gedoogverklaring? De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning. Volgens de rechtbank had de exploitatievergunning daarom voor onbepaalde tijd moeten worden verleend. Als er geen dwingende reden van algemeen belang is op grond waarvan een beperkte duur gerechtvaardigd is of het aantal vergunningen beperkt is, dan moet je in principe vergunningen voor onbepaalde tijd verstrekken. Nu de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn zijn gebaseerd op Unierechtelijke vrijheden, kunnen coffeeshophouders zich volgens de rechtbank ten aanzien van de verkoop van softdrugs niet beroepen op Unierechtelijke vrijheden en dus ook niet op daarop gebaseerde regelingen. De regelingen zijn slechts van toepassing op schaarse vergunningen en een gedoogverklaring is geen vergunning, aldus de rechtbank.”

De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning.

Annemarie vult aan: “De rechtbank verwees daarbij onder meer naar de uitspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State in de zaak-Josemans. Volgens mij is het echter niet goed mogelijk en ook niet wenselijk om dat strikte onderscheid te maken. Ook bij het verlenen van een exploitatievergunning wordt rekenschap gegeven van het feit dat het een coffeeshop betreft. In de praktijk worden de horecavergunning en de gedoogverklaring soms zelfs in één document samengevoegd waarbij niet duidelijk is welk voorschrift op welke toestemming ziet. Dit was ook in Roermond het geval. De uitspraak uit 2019 over de appellabiliteit van gedoogverklaringen, zou tot gevolg kunnen hebben dat als je als exploitant van een coffeeshop de horecavergunning zou willen betwisten je naar de bestuursrechter zou moeten gaan, maar voor de gedoogverklaring zou je een handhavingsprocedure moeten uitlokken of naar de civiele rechter moeten gaan.

De rechtbankuitspraak was koren op de molen van de twee Roermondse coffeeshops dus?

Annemarie en Demy vullen elkaar aan: “ja, dat klopt. De horecavergunning gaat alleen over het horecadeel van de activiteiten. Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet. De rechtbank oordeelt daarbij dat exploitatievergunningen voor legale horeca-activiteiten niet zijn gelimiteerd, zodat zij niet schaars zijn. De duur van de vergunningen mocht daarom gelet op de Dienstenwet niet worden beperkt.

Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet.

De gedoogverklaring had volgens de rechtbank geen bestuursrechtelijke relevantie in die zin dat gedoogverklaringen niet onderworpen kunnen worden aan de regels die gelden voor schaarse vergunningen. De rechtbank behandelde de exploitatievergunning en de gedoogverklaring dus echt als twee gescheiden werelden.”

Maar daar dacht de Raad van State dus uiteindelijk anders over?

Annemarie: “Ja, maar daar was wel wat voor nodig, zelfs meer dan deze uitspraak van de Raad van State: op dezelfde dag deed de Raad van State nog een uitspraak, waarin de Raad van State terugkwam op de eerdere jurisprudentielijn waaruit volgde dat een gedoogverklaring geen appellabel besluit is waartegen bezwaar en beroep open staat. De Raad van State oordeelde in de andere uitspraak dat tegen een gedoogverklaring voor een coffeeshop toch bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld, omdat het moeten afwachten van een handhavingsprocedure onevenredig bezwarend voor de exploitant is. Daarmee is de rechtsbescherming voor coffeeshophouders dus verbeterd en dat is een goede stap. Door dit oordeel kon de Raad van State in de Roermondse casus vervolgens een inhoudelijk oordeel geven.

Demy: “De Raad van State oordeelt dat bij het verlenen van een horecavergunning relevant is om wat voor soort horeca het gaat. Een nachtclub is immers ook niet hetzelfde als een theehuis. En het was duidelijk dat het hier om een coffeeshop ging en wat voor effecten op de leefomgeving dat met zich mee kan brengen. De Raad van State oordeelde daarom dat zowel het aantal als de duur van de exploitatievergunningen beperkt mocht worden. De Raad van State relateert dit aan het feit dat de handhaving van de openbare orde een legitiem belang is op grond waarvan je als gemeente beperkingen mag opleggen op grond van de Dienstenwet: het is een dwingende reden van algemeen belang.”

Annemarie: “Ja, daaruit volgt dus al dat je in principe de vergunning voor bepaalde tijd kan verstrekken. Die bepaalde tijd maakt het mogelijk dat een gemeente na het verlopen van de geldigheidstermijn denkt: dit valt tegen qua overlast, dus ik ga helemaal geen vergunningen meer verstrekken als ik het op deze manier vijf jaar heb geprobeerd en daarna blijkt dat de openbare orde wordt verstoord. Een zogenoemd nulbeleid. Of dat je de coffeeshop op een andere locatie wil. Of met strengere regels. Op deze manier hebben gemeenten beleidsruimte om te schaven: wat wil ik wel en niet?”

En de Dienstenwet, is die horde ook genomen?

Annemarie: “Ja en nee. Het is duidelijk dat de Dienstenwet van toepassing is op exploitatievergunningen en ook voor exploitatievergunningen voor coffeeshops. Het is ook duidelijk dat deze beperkt mogen worden vanwege een dwingende reden van algemeen belang. De gemeente Roermond had duidelijk in beleid uiteen gezet waarom het maximumaantal coffeeshops op twee was gesteld: minimalisering van de straathandel in cannabis en daarmee gepaard gaande criminaliteit, maar ook in breder verband: handhaving van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid. Dat zijn in principe legitieme redenen om beperkingen op te leggen of specifieke eisen te stellen. Uit de beleidsregel bleek dus dat de vergunningplicht voor horecabedrijven waarin cannabisproducten worden verkocht in het bijzonder gericht was op het voorkomen van overlast die coffeeshops plegen te veroorzaken. Ook niet onbelangrijk: de Raad van State stelde ook vast dat de maatregelen, de beperking van het aantal vergunningen is toegestaan. De Raad van State heeft echter ook geoordeeld dat er ook nog een tweede grondslag in de Dienstenwet is om de geldigheidsduur van de vergunning te beperken, namelijk dat het aantal vergunningen beperkt is. En die overweging roept nog wel wat vragen op, want betekent dat dan ook dat er mededingingsruimte moet worden geboden? Daar geeft de uitspraak nog geen definitief antwoord op.”

En wat denken jullie: moet er vanaf nu mededingingsruimte geboden gaan worden?

Annemarie: “Dat blijkt niet uit deze uitspraak en het is moeilijk hierop antwoord te geven. Aan de ene kant kan worden gesteld dat de hoofdregel is dat op grond van de Dienstenwet- en richtlijn bij schaarse vergunningen gelijke kansen en dus mededingingsruimte moet worden geboden. Dat pleit ervoor om dat ook bij coffeeshops te gaan doen, zoals Roermond van plan is.

Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.

Aan de andere kant heb ik ook begrepen dat sommige gemeenten vrezen voor openbare orde risico’s als de exploitant iedere paar jaar wijzigt. Zeker nu er nog sprake is van de achterdeurproblematiek. Ook is de vraag wat de effecten op het inmiddels gestarte experiment gesloten coffeeshopketen zijn als daarin nu wijzigingen in de sector worden aangebracht. Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.”

Tot slot: wat raden jullie gemeenten aan die hetzelfde willen als de gemeente Roermond?

Demy: “Een belangrijke juridische horde is nu genomen door de Raad van State: uit de uitspraak volgt dat er een legitieme mogelijkheid voor gemeenten is om zowel het aantal vergunningen voor coffeeshops te beperken en ook de geldigheidsduur van de vergunningen.”

Annemarie: “Maar het is niet vrijblijvend. Het succes valt of staat met proactief beleid, dus met een goede voorbereiding. Je moet lokale regelgeving hebben voor je horecabeleid en voor je cannabisbeleid en dat moet op elkaar afgestemd zijn, maar op grond van beide is het stellen van beperkingen aan coffeeshops mogelijk. Ook moet er een goede motivering zijn, bijvoorbeeld handhaving van de openbare orde of de volksgezondheid. Het maximaal aantal vergunningen moet in het beleid staan, net als de periode waarvoor vergunningen worden verstrekt, de eisen die aan de vergunninghouder worden opgelegd en bijvoorbeeld ook de procedure voor vernieuwing van de vergunning en de gedoogverklaring. Vergeet ook het afwegingskader voor verstrekking van vergunningen niet. Je moet bij het bepalen van de vergunningstermijn bijvoorbeeld afwegen wat de terugverdientijd van de investering is. Maar ook nadenken over bijzondere voorwaarden: wat voor overlast verwacht ik als gemeente van dit type horeca en vind ik dat nog acceptabel?”

Demy: “Het lijkt daarnaast wel beter om de horecavergunning en de gedoogverklaring uit elkaar te trekken, door er twee separate besluiten van te maken, die door coffeeshophouders alleen in combinatie kunnen worden aangevraagd, met een afgestemde procedure en die bij voorkeur een gelijke geldigheidstermijn bevatten.”

Annemarie: “Zo is dan in een keer duidelijk voor de ondernemer welke voorschriften zijn gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening en welke op de Opiumwet. Beide wetten hebben immers een andere achtergrond: de een ziet op de effecten op de leefomgeving van de inrichting en de ander op de regulering van de verkoop van de softdrugs.”

Meer informatie

De belangen die in deze bepalingen worden genoemd zijn:

– Openbare orde;
– Openbare veiligheid;
– Volksgezondheid;
– Betrekkingen in overheidsdienst;
– Werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Rule of reason

Buiten de hierboven genoemde verdragsuitzonderingen kunnen er nationale regels zijn die op grond van ‘dwingende reden van algemeen belang’ die voor kunnen gaan op de bepalingen van het vrije verkeer. Dit is bepaald in het arrest Cassis de Dijon.

Deze bepalingen moeten ‘redelijk’ zijn en staan daarom bekend als de ‘rule of reason’. Gebruik van de rule of reason is door het Hof ook erkend in het kader van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vesting.

Gebhard

Uit de zaak Gebhard bleek dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen:

– Ze moeten zonder discriminatie worden toegepast;
– Ze moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;
– Ze moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen;
– Ze mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

Algemene norm

Hoewel de zaak Gebhard speelde op het terrein van het vrij verkeer van diensten/de vrijheid van vestiging is deze rechtvaardiging tot algemene norm verheven. Als lidstaten één van de vier vrijheden willen beperken, moeten zij zich aan de bovengenoemde regels houden. Nationale maatregelen die beperkend werken op een van de vier vrijheden, moeten aan de vier eisen van Gebhard voldoen.

Binnen de Europese Unie geldt dat burgers van lidstaten vrij zijn om in andere lidstaten diensten te verrichten. Deze vrijheid is verankerd in artikel 56 tot en met 62 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en is nader uitgewerkt in de Dienstenrichtlijn. Op deze pagina kunt u meer informatie vinden over het vrij verkeer van diensten.

Wat valt onder het begrip ‘diensten’?

Artikel 57 VWEU bepaalt dat als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De dienstencategorie kan dus beschouwd worden als een soort ‘restcategorie’.

Diensten omvatten met name de volgende werkzaamheden:

• van industriële aard (zoals bouw);
• van commerciële aard (zoals banken en verzekeringen);
• van het ambacht;
• van de vrije beroepen.

Volgens artikel 4 lid 1 van de Dienstenrichtlijn is een dienst “elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt”. Bij een dienst gaat het dus in beginsel om een activiteit, waarvoor een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen. Deze tegenprestatie wordt door de wederpartij, dan wel voor hem door een derde, verstrekt. Een activiteit die hier niet onder valt is dus geen dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De richtlijn is in dat geval dus ook niet van toepassing.

Onder het begrip dienstverrichter vallen volgens overweging 36 van de dienstenrichtlijn zowel natuurlijke personen als rechtspersonen die een dienstactiviteit uitoefent. Volgens artikel 56 VWEU zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie in principe verboden.

Afbakening diensten en vestiging

Decentrale overheden mogen onderdanen van een andere lidstaat niet beperken in hun vrijheid om diensten te verrichten of deze te ontvangen. Hiernaast zijn beperkingen op de vrijheid van vestiging in de eigen lidstaat verboden (artikel 49 VWEU). Om te bepalen of er sprake is van het vrij verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging kan worden gekeken naar de duur van de diensten in de lidstaat van ontvangst. In het geval van vestiging worden economische activiteiten voor onbepaalde tijd verricht. Kenmerkend voor diensten is daarentegen een tijdelijk karakter. Dit tijdelijk karakter moet niet enkel aan de hand van de duur van de activiteiten worden beoordeeld, maar ook aan de hand van frequentie, de periodiciteit en de continuïteit daarvan.

De Dienstenrichtlijn

Het vrij verkeer van diensten van dienstverleners is nader uitgewerkt in artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. Artikel 56 VWEU is van belang op het moment dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is.

De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing als er sprake is van een geval van een uitzondering neergelegd in artikel 2 van de Dienstenrichtlijn. Bij diensten die expliciet van de Dienstenrichtlijn zijn uitgesloten kunnen we denken aan diensten zoals:

• Diensten op het gebied van vervoer;
• Sociale diensten;
• Diensten van de gezondheidszorg;
• Diensten van uitzendbedrijven;
• Particuliere beveiliging.

De verdragsregels voor het vrij verkeer van diensten zijn voor decentrale overheden van belang wanneer zij:

• Te maken hebben met dienstverlening die expliciet van de Dienstenrichtlijn is uitgezonderd;
• Er sprake is van een casus over dienstverlening waarin de regels van de Dienstenrichtlijn niet voorzien;
• Wanneer er een geschil is over de uitleg of reikwijdte van de Dienstenrichtlijn die in conflict lijkt te zijn met de uitleg of reikwijdte van de primaire verdragsregels.

Het verbod

Artikel 56 VWEU verbiedt beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan de ontvanger van de dienst. Zowel natuurlijke personen die burger van de Europese Unie zijn als EU-vennootschappen kunnen gebruik maken van het vrij verkeer van diensten. Ook maatregelen die geen onderscheid naar nationaliteit maken (zonder onderscheidsmaatregelen) zijn verboden.

Uitzonderingen op het verbod

Artikel 52 VWEU (in samenhang met artikel 62) bevat rechtvaardigingsgronden voor beperkingen op het vrij verkeer van personen en diensten. Decentrale overheden kunnen hier een beroep op doen.

De belangen die in deze bepalingen worden genoemd zijn:

• Openbare orde;
• Openbare veiligheid;
• Volksgezondheid;
• Betrekkingen in overheidsdienst;
• Werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Rule of reason: Gebhard

Buiten de hierboven genoemde verdragsuitzonderingen kunnen er nationale regels zijn die op grond van ‘dwingende reden van algemeen belang’ voor kunnen gaan op de bepalingen van het vrije verkeer. Dit is voor het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging door het Hof van Justitie van de Europese Unie erkend in de zaak Gebhard. Hoewel de zaak Gebhard speelde op het terrein van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging is deze rechtvaardiging tot algemene norm verheven. Als lidstaten één van de vier vrijheden willen beperken, moeten zij zich aan de hieronder genoemde regels houden. Nationale maatregelen die beperkend werken op een van de vier vrijheden, moeten aan de vier eisen van Gebhard voldoen.

Deze bepalingen moeten ‘redelijk’ zijn en staan daarom bekend als de rule of reason.

Voorwaarden

Uit de zaak Gebhard bleek dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen:

• Ze moeten zonder discriminatie worden toegepast;
• Ze moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;
• Ze moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen;
• Ze mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

Uitzonderingen onder de Dienstenrichtlijn

De rechtvaardigingen in artikel 52 VWEU komen ook in de Dienstenrichtlijn weer terug (artikel 16, lid 3). Wanneer een dergelijke rechtvaardiging wordt ingeroepen door een decentrale overheid, moet dit wel voldoen aan de eisen in artikel 16, lid 1 Dienstenrichtlijn. Dit artikel bepaalt dat de maatregel niet mag discrimineren, wat inhoudt dat de gestelde eisen geen direct of indirect onderscheid maken naar nationaliteit, of, voor rechtspersonen geen onderscheid mogen maken op basis van de lidstaat van vestiging. Daarnaast moet de maatregel noodzakelijk en proportioneel zijn, wat betekent dat de eisen geschikt moeten zijn om het nagestreefde doel te bereiken, en niet verder mogen gaan dan nodig om dat doel te bereiken.

Wat zijn voorbeelden van diensten?

De overwegingen 33 en 34 Dienstenrichtlijn geven voorbeelden van diensten waarop de richtlijn van toepassing is. Het gaat daarbij om zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten. Enkele voorbeelden voor decentrale overheden zijn:

• straatartiesten die in een stadscentrum willen optreden;
• een circus dat door het land trekt;
• een horecaonderneming die zich wil vestigen;
• een organisatie die een snuffelmarkt wil organiseren.

Checklist

Met de volgende checklist kunt u bepalen of de Dienstenrichtlijn van toepassing is:

Zie voor de toelichting hoofdstuk 3 van de ICER-Handleiding notificatie onder de Dienstenrichtlijn.

De Winkeltijdenwet valt volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) onder de Dienstenrichtlijn, dus de brancheringsregeling in de gemeentelijke Verordening Winkeltijden op basis van de Winkeltijdenwet naar alle waarschijnlijkheid ook. Het stellen van afwijkende regels met betrekking tot de openingstijden voor verschillende winkelbranches moet in dat geval worden gerechtvaardigd op grond van de Dienstenrichtlijn en moet op een consistente wijze gebeuren.

Vrij verkeer van goederen of van diensten?

Het Hof van Justitie oordeelde in 2018 in het arrest Visser Vastgoed (zaken C-360/15 en C-31/16), naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat detailhandel in goederen kwalificeert als een ‘dienst’ en daarmee onder de regels van de Dienstenrichtlijn valt. Diensten zijn alle economische activiteiten, anders dan in loondienst, waar tegen in de regel een vergoeding plaats vindt. Alhoewel detailhandel de handel in stoffelijke in geld waardeerbare zaken betreft, en daarmee een raakvlak heeft met het vrije verkeer van goederen, zien winkelsluitingstijden duidelijk op het uitoefenen van de dienst, de verkoop van die goeden, en niet op de goederen die worden verkocht. Artikel 2 van de Dienstenrichtlijn legt uit in welke gevallen de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Voor de Dienstenrichtlijn is deze zogenaamde werkingssfeer erg breed, alle diensten van dienstenverrichters in een lidstaat kunnen namelijk hieronder vallen. Zoals dat artikel al doet vermoeden, en uit de bewoording van de overige artikelen in de Dienstenrichtlijn blijkt, heeft deze Richtlijn volgens het Hof niet enkel een effect wanneer het een grensoverschrijdende situatie betreft. Het doel is immers een hoog competitieve dienstenmarkt waar dienstverrichters makkelijk en snel, zonder onnodige administratieve hinder hun diensten aan kunnen bieden. Het zou tegen het nuttig effect van deze Richtlijn in gaan, als de regels om dit mogelijk te maken alleen zouden gelden voor dienstverrichters uit andere lidstaten. In datzelfde arrest oordeelde het Hof tenslotte dat bestemmingsplannen die een brancheringsregeling bevatten aan de regels van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen.

Uitspraak van het CBb van 26 januari 2021

Het Hof van Justitie heeft zich nog niet specifiek uitgesproken over de vraag of een lokale Winkeltijdenwet onder de Dienstenrichtlijn valt, maar het CBb, deed dat al wel in 2021 (19/623). Uit de uitspraak van het CBb blijkt dat zij aanleiding ziet om zijn jurisprudentie over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn bij ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet te wijzigen. Aanleiding hiervoor is het arrest Visser Vastgoed. De uitspraak van het CBb maakt duidelijk dat ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet – anders dan in het verleden – aan de Dienstenrichtlijn moeten worden getoetst.

De Dienstenrichtlijn stelt regels ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrij verkeer van diensten. In Nederland is de Dienstenrichtlijn omgezet in de Dienstenwet. De uitspraak van het CBb, geeft aan dat de gemeentelijke Verordening Winkeltijden hoogstwaarschijnlijk onder de Dienstenrichtlijn vallen. Dit is echter nog niet bevestigd door het Hof van Justitie.

Winkeltijden en branchering, zijn de regels te rechtvaardigen?

Het is al erg lang geleden vastgesteld door het Hof van Justitie dat winkelsluitingstijden geen strijdigheid met het VWEU hoeven op te leveren. De regel is, zoals onder andere in de zaak Punto Casa is gesteld, dat wanneer deze regels voor iedere marktdeelnemer, ongeacht zijn of haar afkomst of die van de verhandelde waar, de facto en de jure op dezelfde wijze gelden, er geen sprake is van strijdigheid. Winkeltijden zijn daarmee een verkoopmodaliteit zoals in het Keck-arrest is uitgelegd. Er vindt dan immers geen verstoring van de interne markt plaats, iedereen speelt volgens dezelfde regels. Zo hebben lidstaten de ruimte om een eigen invulling te geven aan cultureel belangrijke zaken zoals feestdagen of arbeidsuren. De Dienstenrichtlijn is een verdere uitwerking, een lex specialis, op het vrije verkeer van diensten in het VWEU. Als deze richtlijn van toepassing is op winkeltijden, omdat hiermee het dienstverlenende aspect van een goederentransactie wordt geregeld, dan zijn de specifieke regels die daarin vastliggen van toepassing.

Als is vastgesteld dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is, dient aan de hand van deze richtlijn te worden beoordeeld of de brancheringsregeling mag worden opgenomen in de gemeentelijke Verordening Winkeltijden. De Dienstenrichtlijn volgt de rechtspraak van het Hof en stelt dat beperkingen van het dienstenverkeer alleen mogelijk zijn wanneer zij non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig moeten zijn. Dit is vastgelegd in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn:

• Non-discriminatie: de nationale (lokale) eisen maken geen (in)direct onderscheid naar nationaliteit van de dienstverrichter.

• Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Denk hierbij onder andere aan: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, maar ook consumentenbescherming en bescherming van het stedelijk milieu.
• Evenredigheid: de eisen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken. De gemeente moet uitgebreid motiveren waarom de branchering 1) coherent en systematisch de dwingende redenen van algemeen belang nastreeft en effectief is en 2) niet verder gaat dan nodig.

Bij winkelsluitingstijden is het van belang om stil te staan bij twee van deze punten. De noodzakelijkheid wordt door het Hof snel geaccepteerd met betrekking tot winkelsluitingstijden. Culturele redenen, zoals een sluiting op zondag vanwege een religieuze traditie, wordt geaccepteerd. Echter, het is goed om bij het instellen van winkeltijden na te gaan of er geen onverwacht onderscheidend effect kan plaats vinden. Zo gaf het Hof in het arrest Semeraro Casa Uno en anderen al aan dat onderscheid tussen tijden voor winkelcentra buiten de stad, en (kleine) winkels binnen de stad, een ongeoorloofd indirect onderscheidend effect te weeg brengen.

Bovendien en misschien belangrijker, de gemeente moet duidelijk maken waarom er een onderscheid wordt gemaakt tussen de branches en motiveren waarom deze op een andere manier behandeld worden. Hier is het van belang dat dit op coherente wijze gebeurt. Het is te verdedigen dat alle winkels gesloten zijn op zondag vanwege de zondagsrust. Het is al moeilijker om te verdedigen dat er een uitzondering op kan worden gemaakt voor supermarkten. Welk belang vertegenwoordigd het open zijn van een supermarkt dat zwaarder weegt dan de rust, die alleen kan worden behaald met een algehele sluiting? Hoe verder vertakt de winkelsluitingstijden, hoe moeilijker het zal zijn om te onderbouwen welke dwingende redenen van algemeen belang ermee worden gediend, en dat deze belangen op een consistente en coherente reden worden beschermd.

Meer informatie

Dienstenrichtlijn: procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Voorschriften ruimtelijke ordening, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wat betekent de einduitspraak in de Appingedam-zaak voor andere gemeenten?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Gedetacheerde werknemers hebben recht op alle elementen van bezoldiging die gelden in het gastland, namelijk het minimumloon aldaar, het (algemeen verbindend verklaarde) cao-loon en alle andere loonbestanddelen zoals bonussen en loonsverhogingen. Na 12 maanden hebben gedetacheerde werknemers bovendien recht op bijna alle Nederlandse aanvullende arbeidsvoorwaarden – en omstandigheden die voortvloeien uit de geldende Nederlandse arbeidswetgeving en uit algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.

Detacheringsrichtlijn en reden voor actualisatie

Medio juli 2018 is de nieuwe Detacheringsrichtlijn in werking getreden, ter herziening van de oude richtlijn uit 1996. De herziene richtlijn heeft tot doel om het principe van ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plaats’ vast te leggen en oneerlijke concurrentie op het gebied van personeel tegen te gaan. De vernieuwde Detacheringsrichtlijn is in Nederland op 31 juli 2020 omgezet in het nationale recht (zie de Implementatiewet herziene detacheringsrichtlijn voor een overzicht van gewijzigde wetten). De belangrijkste bepalingen zijn vastgelegd in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU).

Sinds 1996 zijn de economische situatie en de arbeidsmarkt in de Europese Unie sterk van karakter veranderd. Terwijl de eengemaakte interne markt groeide zijn de loonverschillen toegenomen, waardoor detachering een aantrekkelijk middel werd om van deze verschillen misbruik te maken. Onder de oude wetgeving hadden detacherende ondernemingen alleen de verplichting om zich te houden aan de minimumlonen van het gastland. Vaak leidde dit tot loonverschillen tussen lokale en gedetacheerde werknemers. Volgens de Europese Commissie verdienden gedetacheerde werknemers in bepaalde sectoren en lidstaten tot 50% minder dan lokale werknemers. De herziene Detacheringsrichtlijn heeft dan ook met name als doel om sociale dumping tegen te gaan.

Detachering en regels van vrij verkeer

Bij (grensoverschrijdende) detachering zijn onder meer de Europese vrij-verkeersregels van toepassing. Vanwege de tijdelijkheid van de werkzaamheden in het geval van detachering en uitzendwerk bij detachering zijn vooral de Europese regels met betrekking tot het vrij verkeer van diensten van toepassing en niet zozeer de regels met betrekking tot het vrij verkeer van werknemers. Gedetacheerde werknemers treden namelijk in de regel niet officieel toe tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. De Detacheringsrichtlijn geeft meer uitleg over rechten en plichten van betrokken partijen en hoe de regels over het vrije verkeer van diensten correct kunnen worden toegepast in het geval van grensoverschrijdende detachering. Zo vallen gedetacheerde werknemers niet tussen wal en schip.

Wat zijn de belangrijkste elementen in de Detacheringsrichtlijn?

De herziene Detacheringsrichtlijn zorgt ervoor dat alle werknemers (dus ook gedetacheerde werknemers) recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden en eventuele voordelen. Onder de oude Richtlijn hadden gedetacheerde werknemers alleen recht op het minimumloon van de ontvangende lidstaat. Volgens de nieuwe richtlijn hebben gedetacheerde werknemers vanaf de eerste dag niet alleen recht op een aantal basisrechten, waaronder recht op het minimumloon ter plaatse (zoals onder de oude richtlijn), maar gaan voor hen ook alle andere regels voor bezoldiging van het gastland gelden. Dit houdt in dat alle gedetacheerde werknemers bovenop het minimumloon ook recht hebben op andere looncomponenten zoals (algemeen verbindend verklaard) cao-loon en op alle andere elementen van beloning zoals loonsverhogingen, bonussen en andere vergoedingen. 

Wanneer werknemers langer dan 12 maanden gedetacheerd worden in een andere EU-lidstaat (overigens met een eenmalige optie tot verlenging met 6 maanden), gaat ook de wetgeving op het gebied van arbeidsrecht van het gastland gelden. Gedetacheerde werknemers hebben dan recht op alle Nederlandse arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden uit de geldende Nederlandse arbeidswetgeving en algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Bepalingen, procedures, formaliteiten en voorwaarden van het sluiten en beëindigen van de arbeidsovereenkomst, concurrentiebedingen en aanvullende bedrijfspensioenregelingen zijn daarvan uitgezonderd. Werknemers hebben dus in principe na twaalf maanden dezelfde bescherming als werknemers in het gastland. Wanneer de wetgeving in het gastland bijvoorbeeld voorziet in bescherming tegen onrechtmatig ontslag, dan geldt deze bescherming ook voor gedetacheerde werknemers, zelfs als er in het thuisland geen gelijkwaardige bescherming bestaat.

Ook mogen werkgevers mogen reis- of verblijfskosten niet inhouden op het salaris. Voor alle werknemers moeten verder dezelfde toeslagen worden uitgekeerd.

Onder de herziene richtlijn moeten alle voorschriften die zijn vastgesteld bij algemeen verbindende collectieve overeenkomsten (CAO’s) verplicht worden toegepast op gedetacheerde werknemers in alle economische sectoren. Voorheen gold dit alleen voor de bouwsector.

Een andere noemenswaardige wijziging is dat het beginsel van gelijke behandeling met lokale uitzendkrachten nu ook wordt toegepast op gedetacheerde uitzendkrachten. Europese wetgeving verplichtte eerder al tot gelijke behandeling van lokale uitzendkrachten met werknemers in de onderneming waarvoor zij werken. Dit principe geldt nu ook voor werknemers die vanuit een andere lidstaat zijn gedetacheerd. De herziene Detacheringsrichtlijn zorgt er dus voor dat gedetacheerde werknemers hetzelfde moeten worden behandeld als lokale werknemers, zoals vastgelegd in de wet of in collectieve afspraken.

Decentrale relevantie

In Nederland heeft de implementatie van de Detacheringsrichtlijn per 31 juli 2020 geresulteerd in een aantal wetswijzigingen (zie de Implementatiewet herziene detacheringsrichtlijn voor een overzicht). De belangrijkste wijzigingen zijn vastgelegd in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie. Niet alleen decentrale overheden dienen zich aan deze regels te houden, maar ook overheidsbedrijven die gebruik maken van gedetacheerde werknemers.

Meer informatie

Dossier grensoverschrijdende samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Grensoverschrijdende arbeid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Detacheringsrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nieuwsbericht “Gelijk loon voor alle Europese gedetacheerde werknemers”, Kenniscentrum Europa Decentraal
Herziening detacheringsrichtlijn – veel gestelde vragen, informatieblad Europese Commissie

De Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123; hierna: Drl) zorgt ervoor dat dienstverleners in de EU zich onbelemmerd in een andere lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. Decentrale overheden kunnen als gevolg van deze richtlijn niet zomaar belemmerende eisen stellen aan dienstverleners. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt in eisen die worden opgelegd aan dienstverleners die zich permanent vestigen (artikel 14 en 15 Drl) en aan dienstverleners die tijdelijk diensten in een andere lidstaat aanbieden (artikel 16 Drl). Voor beide situaties worden voorwaarden gesteld aan het hanteren van bepaalde eisen: deze dienen non-discriminatoir te zijn, noodzakelijk en evenredig.

Evenementenvergunning

Voor de organisatie van een evenement in een gemeente, zoals een expositie, beurs, kermis, buurtfeest of festival, is – vaak ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) – een evenementenvergunning nodig. De burgemeester is bevoegd om te oordelen over de intrekking of verlening van een dergelijke evenementenvergunning. Volgens artikel 174 lid 1 van de Gemeentewet is de burgemeester namelijk belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, en op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Uit lid 2 van dat artikel volgt dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.

Voor wat betreft de huidige situatie van de COVID-19-crisis is daarnaast relevant het volgende op te merken. Op grond van een noodverordening, uitgevaardigd door een burgemeester of voorzitter van een veiligheidsregio, kunnen er aanvullende eisen gesteld worden aan evenementen in het belang van de volksgezondheid en de openbare orde en veiligheid. Volgens artikel 174 lid 3 Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen, voor zover die betrekking hebben op het toezicht van de burgemeester, zoals genoemd in lid 1.Dat betekent dat de burgemeester bij zijn toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden (in de zin van lid 1) dus ook (ingevolge lid 3) de noodverordening dient uit te voeren.

Vrij verkeer van diensten

Beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie ten aanzien van onderdanen gevestigd in een andere EU- lidstaat zijn verboden. De regels omtrent het vrij verkeer van vestiging zijn te vinden in artikel 49 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) en de regels omtrent vrij verkeer van diensten in artikel 56 tot en met 62 VWEU. De vrijheid van vestiging van dienstverleners en het vrij verkeer van diensten zijn nader uitgewerkt in de Dienstenrichtlijn.

Dienstenrichtlijn

De Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) zorgt ervoor dat dienstverleners in de EU zich onbelemmerd in een andere lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. De Richtlijn is in Nederland omgezet in de Dienstenwet.

Reikwijdte Dienstenrichtlijn

Voor deze Praktijkvraag zal er slechts kort worden ingegaan op de vragen die gesteld dienen te worden om vast te stellen of een bepaald voorschrift, in dit geval de onderliggende APV-bepaling die de evenementenvergunningen reguleert (met inachtname van de noodverordening), onder de reikwijdte van de Drl valt.

Allereerst dient er te worden gekeken of het een voorschrift –  in dit geval APV-voorschrift – betreft dat van toepassing is op een economische activiteit die kwalificeert als een dienst, in dit geval een evenement zoals een kermis of festival. Het voorschrift dient daarbij toe te zien op de toegang tot, of de uitoefening van deze dienst. Vervolgens dient te worden gekeken of het voorschrift onder de reikwijdte van de Richtlijn valt, gelet op de uitzonderingen uit artikel 2, lid 2 van de Drl.

De APV-bepaling, waarin gereguleerd is dat voor evenementen een vergunning vereist is, valt hiermee te kwalificeren als een voorschrift dat een dienst reguleert in de zin van de Richtlijn. Dit betekent dat de regels van de Drl van toepassing zijn. De Dienstenrichtlijn stelt regels aan het hanteren van vergunningstelsels en het stellen van bepaalde (vergunning)eisen. Voor deze Praktijkvraag is het vooral interessant welke regels er worden gesteld aan het hanteren van bepaalde “eisen”.

Hanteren van bepaalde voorwaarden bij een vergunning

Het begrip “eis” wordt in artikel 2 punt 7 Drl gedefinieerd als: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd.

Decentrale overheden kunnen niet zomaar eisen stellen aan dienstverleners. De Dienstenrichtlijn maakt hierin onderscheid tussen:

• eisen die worden opgelegd aan dienstverleners die zich permanent vestigen en dus een economische activiteit uitoefenen vanuit een duurzame vestiging (artikel 9 tot en met 15) en
• eisen die worden opgelegd aan dienstverleners die tijdelijk diensten in een andere lidstaat aanbieden (artikel 16 en verder).

Om de grensoverschrijdende dienstverlening niet onnodig te belemmeren kunnen er doorgaans meer restricties opgelegd worden aan permanente vestiging, dan aan tijdelijke dienstverlening. Ook maakt de Drl onderscheid tussen eisen die zonder meer verboden zijn (artikel 14 Drl) en eisen die eerst onderzocht dienen te worden (artikel 15 en artikel 16 lid 2 Drl).

Voorwaarden in de zin van artikel 15 lid 3 Drl: vestiging

De lidstaat dient erop toe te zien dat wanneer er eisen gesteld worden, zoals genoemd in artikel 15 lid 2 Drl (uitoefening van diensten vanuit duurzame vestiging), dat deze eisen verenigbaar zijn met de voorwaarden uit lid 3. Dit betekent dat – wanneer er een territoriale beperking gesteld wordt (lid 2 sub a), doordat er bijvoorbeeld voor bepaalde locaties geen vergunning vergeven wordt – deze beperking moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Non-discriminatie: de eisen maken geen (in)direct onderscheid naar nationaliteit;
• Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang;
• Evenredigheid: de eisen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan nodig is om het doel te bereiken.

In de huidige situatie waarin er extra (en mogelijk dienstenbelemmerende) vereisten gesteld worden en voorwaarden gelden voor het verlenen van vergunningen voor evenementen, kan er beargumenteerd worden dat er aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan. Zo gelden deze vereisten voor eenieder die een vergunning aanvraagt (non-discriminatoir). Tevens kan in dit geval de bescherming van volksgezondheid worden aangemerkt als de dwingende reden van algemeen belang die het hanteren van dit soort voorwaarden mogelijk rechtvaardigt (zie considerans Drl, overweging 40). In de huidige corona-situatie valt verder te beargumenteren dat het hanteren van dergelijke aanvullende vereisten of voorwaarden een geschikte manier is om de volksgezondheid te waarborgen, waarmee de eisen ook niet verder gaan dan nodig is (derhalve: evenredig).

Voorwaarden in de zin van artikel 16 lid 1 Drl: vrij verrichten van diensten

Bij het organiseren van grote(re) internationaalgeoriënteerde evenementen of evenementen met een grensoverschrijdend karakter, zoals een kermis of festival in een (grens)regio, kan de interesse van buitenlandse dienstverleners gewerkt worden en kan zich de situatie voordoen dat deze dienstverlener een (evenementen)vergunning dient aan te vragen.
In dit kader is relevant dat artikel 16 lid 1 Drl bepaalt dat lidstaten (lees hier: burgemeester) de toegang tot, en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk maakt van de naleving van eisen die niet aan de volgende beginselen voldoen:

• Non-discriminatie: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar de lidstaat waar zij gevestigd zijn;
• Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu;
• Evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.

In lid 2 is tevens vermeld dat de lidstaat (lees ook: burgemeester) geen beperkingen mag stellen door het hanteren van de eisen genoemd in die bepaling. Uit lid 3 volgt ook dat dat de lidstaat waarnaar de dienstverrichter zich begeeft, niet verhinderd wordt om, in overeenstemming met lid 1, eisen aan het verrichten van een dienstenactiviteit te stellen als deze gerechtvaardigd zijn om redenen in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu.

In de huidige situatie kan op grond artikel 16 lid 3 om redenen van volksgezondheid dus ook gerechtvaardigd worden dat er bepaalde eisen worden gesteld aan het verrichten van een dienstenactiviteit door dienstverrichters uit een andere lidstaat.

Meer informatie:

Vrij verkeer van diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Model Marktverordening

VNG modelverordeningen zijn bedoeld om gemeenten te voorzien van handvatten voor plaatselijke regelgeving op basis van een consistente juridische systematiek. Zodoende zijn die modellen op lokaal niveau goed toepasbaar en naar lokaal inzicht aan te passen of aan te vullen. De laatste VNG Model Marktverordening werd in 2013 geïntroduceerd. Naar aanleiding van de jurisprudentie over schaarse vergunningen die er inmiddels is bijgekomen, achtte de VNG het tijd om de Model Marktverordening te herzien. Inmiddels is namelijk duidelijk dat ook vergunningen voor het drijven van handel op dagmarkten als een schaarse vergunning worden gezien. Dergelijke vergunningen mogen niet voor onbepaalde tijd worden verleend, zoals ook in deze praktijkvraag uiteen wordt gezet. Dit was wel mogelijk op grond van de vorige Model Marktverordening.

De meest relevante wijziging in de Model Marktverordening is dan ook de duur van de vaste-standplaatsvergunning. De vergunning geldt niet meer voor onbepaalde tijd, maar alleen voor bepaalde tijd. Dit is opgenomen in artikel 14 lid 1. Om de concrete duur van de vaste-standplaatsvergunning te kunnen vaststellen, is het nodig om te weten wat de zogenaamde terugverdientijd van deze vergunning is. Dit kunnen gemeenten zelf onderzoeken, maar er kan ook gebruik worden gemaakt van het SEO Economisch Onderzoek. Artikel 14 lid 2 geeft burgemeesters en wethouders de mogelijkheid om in bijzondere gevallen tijdelijk een andere standplaats kunnen aanwijzen.

Andere wijzigingen van de Model Marktverordening zijn te vinden in artikel 8, die de mogelijkheid van verlenging van de vaste-standplaatsvergunning benoemt en in artikel 9 en 10, waarin de verdeelprocedures voor de vaste-standplaatsvergunningen worden behandeld. Ook artikel 15 over het overschrijven van een vaste-standplaatsvergunning is een belangrijke toevoeging. Europa decentraal schreef hier eerder al een praktijkvraag over, maar doordat hierover nu een regeling is opgenomen in de Model Marktverordening, kunnen gemeenten hierin een consistent beleid hanteren. In geval van vakantie of bijzondere omstandigheden kan op grond van artikel 17 bovendien een vervanger de standplaats innemen.

Gemeenten

Gemeenten mogen zelf bepalen wanneer de nieuwe Marktverordening in werking treedt. Wanneer dit gebeurt wordt de oude Marktverordening ingetrokken. De bestaande vergunningen blijven dan gelden tot ze worden ingetrokken of gewijzigd. De precieze duur van de overgangstermijn is afhankelijk van (lokale) feiten en omstandigheden. Standplaatshouders moeten immers wel de tijd krijgen om zich voor te bereiden op de nieuwe situatie van vergunningen voor bepaalde tijd.

De Model Marktverordening is wel facultatief; gemeenten zijn, uiteraard met inachtneming van de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet, vrij om te bepalen of ze het model gebruiken en welke invulling ze hier aan geven.

Meer informatie

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ledenbrief Model Marktverordening, Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Voor hoe lang mag onze gemeente een schaarse vergunning verlenen?, Kenniscentrum Europa Decentraal