1. Introductie
Een overheid kan bij een aanbesteding gebruik maken van een zogenaamde ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’. Hierdoor ervaren zij momenteel in de praktijk als aanbestedende dienst vanuit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bezien een bepaalde mate van rechtszekerheid wanneer zij uiteindelijk onderhands een overeenkomst wil sluiten. Door het arrest Ministero dell’Interno tegen Fastweb SpA lijkt deze rechtszekerheid echter, ook voor decentrale overheden, te kunnen worden aangetast.
2. HVJ EU, 11 september 2014, Ministero dell’Interno tegen Fastweb SpA
3. Beleidsdossiers en thematiek
Aanbestedingen
Rechtsbescherming
Aankondigen en bekendmaken
4. Samenvatting feiten & rechtsvraag
Het Italiaanse ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in 2003 een overeenkomst gesloten met Telecom Italia voor het beheer en de ontwikkeling van telecommunicatiediensten, met een looptijd tot eind december 2011. Vervolgens besluit het ministerie dat een vervolgopdracht ‘om technische redenen’ (zie artikel 31 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18) alleen (en dus onderhands) aan Telecom Italia kan worden gegund. Het ministerie meende dat deze vervolgopdracht vanwege technische redenen slechts door deze ene ondernemer goed kon worden volbracht, en dat het afzien van een openbare aanbestedingsprocedure daarom gerechtvaardigd was. Voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst voor de vervolgopdracht heeft het ministerie een ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ in het Publicatieblad van de EU geplaatst. In de opschortende termijn van 10 dagen, die in samenhang met deze procedure in acht moest worden genomen, is vervolgens geen bezwaar gemaakt tegen het voornemen van het ministerie om aan Telecom Italia te gunnen. Fastweb SpA, een andere Italiaanse aanbieder van telecommunicatiediensten, heeft na de definitieve gunning aan Telecom Italia beroep ingesteld tot nietigverklaring van het gunningsbesluit en gevraagd om onverbindendverklaring van de overeenkomst tussen het ministerie en Telecom Italia. In eerste aanleg werd het gunningsbesluit door de Italiaanse rechter vernietigd, maar de overeenkomst werd niet onverbindend verklaard. In hoger beroep wordt de vernietiging van het gunningsbesluit bevestigd, maar twijfelt de Italiaanse rechter of de overeenkomst ook onverbindend verklaard kon en moest worden.
Prejudiciële vragen
De Italiaanse rechter stelde de daarom volgende vragen aan het Europees Hof:
1) Dient artikel 2 quinquies, lid 4, van Rechtsbeschermingsrichtlijn [89/665] aldus te worden uitgelegd dat in een situatie waarin een aanbestedende dienst, alvorens de opdracht onderhands te gunnen aan een bepaalde ondernemer die is geselecteerd zonder dat eerst een aankondiging van de opdracht is bekendgemaakt, een aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gepubliceerd en ten minste tien kalenderdagen heeft gewacht vooraleer de overeenkomst te sluiten, het de nationale rechter automatisch – altijd en hoe dan ook – verboden is die overeenkomst onverbindend te verklaren, ook al stelt hij vast dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?
2) Is artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid van partijen, van non-discriminatie en van bescherming van de mededinging en waarborgt het het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie[…] neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, wanneer het aldus wordt uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de overeenkomst onverbindend wordt verklaard naar nationaal recht (artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht), ook al heeft de rechter vastgesteld dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?
5. Toepasselijk Unierecht
Het gaat in deze zaak om Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, over beroepsprocedures bij het plaatsen van overheidsopdrachten. In deze zaak draait het om een bepaling uit deze Rechtsbeschermingsrichtlijn (hierna: de richtlijn). Deze Rechtsbeschermingsrichtlijn is inmiddels ook geïmplementeerd in de Aanbestedingswet, en wordt daarmee dus ook door decentrale overheden toegepast.
Het gaat met name om de gevolgen voor de gesloten overeenkomst na het volgen van deze vrijwillige aankondigingsprocedure, en of en hoe de rechter die moet en kan toetsen op vernietigbaarheid en onverbindendheid. De Italiaanse rechter die de prejudiciële vragen aan het Hof stelt vraagt zich dus met name af hoe de verhouding tussen de in artikel 2 quinquies, lid 1 van de richtlijn bedoelde onverbindendverklaring en de uitzonderingen bedoeld in lid 4 moet worden gezien.
6. Samenvatting uitspraak
Het Hof beantwoordt de eerste en tweede vraag als volgt:
1) Rechtsoverweging 54: Op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18, onverbindend wordt verklaard wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
2) Rechtsoverweging 66: Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat bij het onderzoek ervan niet is gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.
Toelichting ten aanzien van rechtszekerheid
Het Hof bevestigt dus dat de uitzonderingsvoorwaarden, genoemd in artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn, zijn bedoeld om rechtszekerheid te scheppen voor de aanbestedende dienst en de contractpartij. Alleen indien aan alle drie de voorwaarden uit lid 4 is voldaan, is lid 1 van artikel 2 quinquies, dat bepaalt dat een onafhankelijke instantie de overeenkomst onverbindend verklaart wanneer een aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht in het Publicatieblad (zonder dat dit is toegestaan volgens richtlijn 2004/18) niet van toepassing. De drie voorwaarden die lid 4 noemt voor niet toepasselijkheid van lid 1 betreffen het geval indien:
– de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan,
– de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en
– de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.
Rechtsbescherming
Het Hof bevestigt vervolgens dat artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn niet in strijd is met het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op effectieve rechterlijke bescherming. Volgens vaste rechtspraak biedt het stellen van redelijke beroepstermijnen voldoende rechtszekerheid voor zowel de particulier als de aanbestedende dienst. De genoemde uitzonderingsvoorwaarden uit de richtlijn beschermen inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst, en deze bescherming is alleen doeltreffend indien de inschrijver de mogelijkheid heeft zich tegenover de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen.
Rechterlijke toets op zorgvuldig handelen aanbestedende dienst
Volgens sommige experts wordt de bestaande rechtszekerheid met deze uitspraak wel getroffen doordat het Hof aan de nationale rechter opdraagt te beoordelen of de aanbestedende dienst tijdens de gunningsprocedure zorgvuldig heeft gehandeld. Het gevolg van deze uitspraak zou kunnen zijn dat de rechter kennelijk vanaf nu kan gaan beoordelen of een aanbestedende dienst wel van mening kan zijn dat er sprake is van een gerechtvaardigde uitzondering op de aanbestedingsprocedures, en daarmee of dus is voldaan aan de drie uitzonderingsvoorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn.
In de praktijk zou dit kunnen gaan betekenen dat, ook als een aanbestedende dienst weloverwogen van mening is dat een onderhandse gunning in het specifieke geval was toegestaan en daarmee dus welbewust heeft afgewogen niet van mening te zijn de aanbestedingsregels te schenden (bijvoorbeeld omdat een uitzonderingsgrond voor onderhandse gunning als bijvoorbeeld bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2004/18 van toepassing is), de nationale rechter vervolgens bij rechterlijke toetsing tot een ander oordeel zou kunnen komen. Het risico voor vernietiging en onverbindendverklaring van een overeenkomst is hiermee voor de aanbestedende dienst min of meer aan de rechtelijke toetsing overgeleverd, en dus moeilijk vooraf in te schatten. Het gebruik van de procedure van vrijwillige transparantie vooraf om redenen van rechtszekerheid lijkt hierdoor minder aantrekkelijk te worden.
7. Decentrale relevantie
Deze uitspraak is van belang wanneer decentrale overheden gebruik maken van de procedure van vrijwillige transparantie vooraf bij aanbestedingen. Wanneer er door een belanghebbende marktpartij een beroepsprocedure wordt aangespannen, zal de nationale rechter moeten toetsen of de aanbestedende dienst gerechtvaardigd van mening kon zijn dat er een uitzondering op de reguliere verplichting tot het voeren van een openbare aanbestedingsprocedure mogelijk was. Hoe de nationale rechter in de praktijk met deze toets omgaat is casuïstisch en moet per geval worden bezien en afgewacht.
Aanbestedingswet: andere opschortende termijn
Voor de Nederlandse situatie is nog van belang dat in artikel 4.16 van de Aanbestedingswet overigens is bepaald dat de opschortende termijn – ook bij het gebruik van een ‘Aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ – twintig kalenderdagen bedraagt, in tegenstelling tot de 10 dagen genoemd in de Rechtsbeschermingsrichtlijn. In Nederland is bij de implementatie van de richtlijn dus gekozen voor een langere opschortingstermijn dan die in de Rechtsbeschermingsrichtlijn genoemd. Deze langere termijn doet verder niets af aan de mogelijke gevolgen van deze uitspraak.
8. Meer informatie
Nieuwe Hofzaken, fiche van ECER Ministerie van Buitenlandse Zaken
Richtlijn 89/665/EEG
Rechtsbeschermingsrichtlijn, Europa decentraal
Aankondigingen en bekendmakingen, Europa decentraal
Veelgestelde vragen rechtsbescherming bij aanbesteden, Europa decentraal (par. 5.2)
