Onze provincie vraagt zich af of het mogelijk is, gelet op de staatssteun- en mededingingsregels, om een lening aan een gemeente te verstrekken tegen een lagere rente dan marktconform is, ten behoeve van grondaankopen?
Versie april 2010
Antwoord
Er is mogelijk sprake van staatssteun tussen de provincie en de gemeente, wanneer de gemeente als onderneming handelt. Gekeken moet worden naar het doel en het effect van het overheidshandelen. Gaat het om het verrichten van een publiek belang of om puur economische activiteiten? Wanneer de gemeente een overheidsprerogatief (een typische overheidstaak) uitvoert, is er geen sprake van het verrichten van economische activiteiten.
Als onderneming handelen
Wanneer de gemeente wel degelijk als onderneming kan worden gezien omdat deze geen overheidsprerogatief uitvoert, kan de niet-marktconforme lening er aan bijdragen dat de gemeente de concurrentie op de vastgoedmarkt vervalst, waardoor de gemeente mogelijk in strijd met de staatssteun- en de mededingingsregels handelt.
Markt en overheid
Het Europese mededingingsrecht en de Mededingingswet zijn van toepassing op het gedrag van ondernemingen. Als overheden handelen als onderneming, kunnen zij onder de mededingingsregels vallen. Een algemeen hanteerbare omschrijving van overheid als onderneming ontbreekt. Volgens het staatssteunrecht en de Wet markt en overheid is een onderneming elke eenheid die goederen of diensten op een markt aanbiedt. Op het moment dat een overheid dus goederen of diensten op een markt aanbiedt, kan zij vanuit die optiek als onderneming worden gezien.
Economische activiteit
De (ver)koop en exploitatie van grond moet als een economische activiteit worden gezien. Overheden handelen als onderneming bij grondexploitatie. Wanneer een decentrale overheid grond koopt of verkoopt, verricht zij een economische activiteit en handelt zij in beginsel als onderneming. Wanneer een decentrale overheid handelingen verricht op het gebied van ruimtelijke ordening is er doorgaans geen sprake van economische activiteiten, omdat het hier gaat om overheidsprerogatieven.
Niet-marktconforme lening
Wanneer de provincie een niet-marktconforme lening wil verstrekken aan een gemeente, is er mogelijk sprake van staatssteun. Of dit werkelijk zo is, hangt van de vraag af of deze lening bestemd is voor het uitoefenen van een publiekrechtelijke taak van de gemeente. In dat geval treedt de gemeente niet als onderneming op, maar verricht zij overheidsprerogatieven. Voor zover dit leidt tot concurrentievervalsing kan dit worden gerechtvaardigd door het publiek belang dat met het verrichten en financieren van deze activiteiten is gemoeid. Daarom worden in de gedragsregels uitzonderingen gemaakt voor gevallen waarin het publiek belang noopt tot de financiering van de desbetreffende activiteiten (par.2.1.4. Memorie van Toelichting Wetsvoorstel markt en overheid).
Deels overheid en deels overheidsorgaan
Soms kan een gemeente deels als onderneming en deels als overheidsorgaan optreden. In de zaak Amsterdamse Bloemenmarkt (Besluit NMa, zaak 101) heeft de NMa geoordeeld dat de gemeente Amsterdam met betrekking tot de uitgifte van grond in erfpacht handelt in de hoedanigheid van ondernemer. Echter, voor wat betreft het assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst is geoordeeld dat de gemeente Amsterdam dit deed ter uitvoering van haar publieke taak.
Prijsdifferentiatie bij grondexploitatie
Verder heeft de NMa besloten dat het inzetten van prijsdifferentiatie bij grondexploitatie als instrument voor sociale huisvestiging als overheidsprerogatief gekenschetst kan worden (Besluit NMa, Vereniging eigen Huis, zaak 2493/30). Er moet dus gekeken worden naar het doel en het effect van het overheidshandelen. Gaat het om het verrichten van een publiek belang of om puur economische activiteiten?
Mededingingsregels
Wanneer de gemeente als onderneming kan worden gezien omdat deze geen overheidsprerogatief uitvoert, kan de niet-marktconforme lening er aan bijdragen dat de gemeente de concurrentie op de vastgoedmarkt vervalst. In dat geval zijn de mededingingsregels van toepassing (zie uitspraak CBB 15-01-2008) omdat er sprake kan zijn van een schending van art. 102 VWEU en art. 24 Mededingingswet. De niet-marktconforme lening van de provincie aan de gemeente kan de machtspositie van de gemeente, handelend als onderneming, op de vastgoedmarkt namelijk versterken.
Niet-marktconforme lening en staatssteun
Wanneer de gemeente de niet-marktconforme lening van de provincie inzet voor economische activiteiten, die buiten de publieke taak van de gemeente vallen, kan er sprake zijn van een niet-marktconform voordeel dat aan de gemeente als onderneming wordt verleend. Art. 25g t/m 25m Wet markt en overheid bieden hier een leidraad. Dit voordeel kan naast het creëren van een machtspositie voor de gemeente op (regionale) markt leiden tot een vervalsing van de mededinging en het handelsverkeer. In dat geval zou er zeer goed sprake kunnen zijn van staatssteun.
Aankoop gronden
Ongeacht de vraag of de gemeente als onderneming handelt, dient deze rekening te houden met de mededeling inzake grondtransacties. Wanneer een decentrale overheid transacties met grond of gebouwen met een onderneming aangaat voor een prijs die afwijkt van de marktprijs, kan er al gauw sprake zijn van staatssteun. De voorwaarden, waaronder de koop van gronden en gebouwen door ondernemingen als marktconform wordt gezien, worden uitgelegd in deze Mededeling.
Procedures
De twee procedures voor overheidstransacties zijn:
– Verkoop aan de hoogste bieder na een voldoende openbaar gemaakte en onvoorwaardelijke biedprocedure;
– Verkoop volgens de marktwaarde zoals vastgesteld door een onafhankelijke deskundige (taxateur).
De taxatie dient te worden uitgebracht vóór de verkooponderhandelingen. Wordt er een van de twee procedures gevolgd, dan gaat de Commissie ervan uit dat er met de transactie geen staatssteun is gemoeid.
Melding Commissie
Decentrale overheden dienen transacties waarbij deze procedures niet zijn gevolgd bij de Commissie aan te melden, zodat deze kan vaststellen of er sprake is van staatssteun en, indien dat het geval is, de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan verklaren.
Meer informatie:
Europees Mededingingsrecht
Grondtransacties, Staatssteun
De strijd tegen oneerlijke concurrentie door overheidsondernemingen, N. Neij in NTER, maart 2010
Mededingingsrecht voor decentrale overheden, A. Gerbrandy en B. Hessel. Kluwer, 2004
