Decentrale overheden die na privatisering van publieke taken met overheidsingrijpen publieke belangen willen waarborgen, moeten rekening blijven houden met de mededingingsregels. Dit kan geconcludeerd worden uit zaak C-518/11 UPC Nederland BV tegen de gemeente Hilversum. Advocaat-Generaal (AG) Villalón heeft hierover eind april 2013 het Hof van Justitie EU geadviseerd.
Gemeente Hilversum heeft een beding opgenomen bij de verkoop van het (voorheen) gemeentelijke netwerk aan UPC over het doorvoeren van tariefwijzingen. De gemeente wil zo zorgen dat het basispakket van radio en televisie beschikbaar blijft tegen maatschappelijk aanvaardbare tarieven. Over dit beding is tussen beide partijen een geschil ontstaan.
De AG heeft het Hof van Justitie geadviseerd te oordelen dat het beding in strijd is met de EU-richtlijnen over telecommunicatie. De uitspraak van het Hof van Justitie wordt binnen enkele maanden verwacht.
1. UPC Nederland BV vs. Gemeente Hilversum. Conclusie AG Villalón, Hof van Justitie EU, 30 april 2013.
2. Beleidsdossier(s) en thematiek
Kartelverbod
Mededinging en diensten van algemeen belang
3. Samenvatting feiten, verloop rechtsgang en rechtsvraag
In 1996 heeft UPC het kabelnetwerk voor radio- en tv van de gemeente Hilversum gekocht. Daarbij heeft UPC de aanleg, instandhouding en exploitatie van het kabelnetwerk overgenomen van het gemeentelijke kabelnetwerkbedrijf. Bij de verkoop van het gemeentelijke kabelnetbedrijf heeft de gemeente een tariefbeperking opgenomen. Het doel hiervan is te waarborgen dat het basispakket van tv- en radioprogramma’s naar een maatschappelijk aanvaardbare vergoeding wordt aangeboden.
Prijsstijging
In 2003 heeft UPC een prijsstijging voor het basispakket doorgevoerd. De gemeente Hilversum heeft door de rechtbank Amsterdam een verbod laten vaststellen op de uitvoering hiervan (LJN: AO0796). Dit verbod is door het Gerechtshof in stand gelaten (LJN: AQ6844), maar door de Hoge Raad verworpen (LJN: AT6839). Vervolgens heeft de NMa vastgesteld dat er geen sprake was van misbruik van machtspositie door UPC. De OPTA heeft wel vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijk marktmacht en heeft verplichtingen opgelegd ten aanzien van de berekening van de tarieven.
In 2005 heeft de Europese Commissie aangegeven twijfel te hebben over de overeenkomst ten aanzien van art. 15 lid 3 van de Telecommunicatiekaderrichtlijn. Hierop heeft in 2006 UPC de gemeente Hilversum voor de rechter gedaagd om het tariefbeperkende beding nietig te laten verklaren en de tariefverhoging toe te staan. De rechtbank Amsterdam (LJN: BA9495) heeft dit verzoek in 2007 afgewezen. In beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam in 2010 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU (LJN: BO1050).
Prejudiciële vragen
De volgende prejudiciële vragen staan centraal:
– Vallen de exploitatiediensten van UPC onder de richtlijnen voor elektronische telecommunicatiediensten (2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG; de Telecommunicatierichtlijnen)?
– Is de gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de telecommunicatierichtlijnen en het beginsel van loyale samenwerking, bevoegd om door middel van een tariefbeperking in te grijpen in de eindgebruikerstarieven om zo de publieke belangen van haar inwoners te behartigen?
– Vormt het tariefbeperkende beding een schending van het kartelverbod van art. 101 VWEU en heeft de gemeente Hilversum als onderneming gehandeld?
4. Samenvatting uitspraak
Ten aanzien van de eerste prejudiciële vragen hebben de gemeente Hilversum en de Nederlandse regering aangeven dat het tariefbeperkende beding tussen de gemeente en UPC niet in strijd is met de Telecommunicatierichtlijnen en de mededingingsregels. De reden daarvan is dat UPC slechts inhoud via het kabelnet ter beschikking brengt en geen elektronische communicatiediensten in het kader van de Telecommunicatierichtlijnen verricht.
Deze richtlijnen hebben tot doel een echte interne markt voor elektronische communicatie te creëren die door eerlijke mededinging beheerst wordt.
Nederland heeft aangegeven dat in het kader van deze regels het beding niet strijdig is, omdat de OPTA op basis van art. 17 van de universele Dienstrichtlijn als toezichthouder kan ingrijpen in het kader van de mededinging. UPC en de Commissie hebben hierop aangegeven dat het beding wel in strijd is met de Telecommunicatierichtlijnen omdat de doorgifte van signalen ook onder het begrip ‘elektronische communicatiediensten’ valt.
De AG geeft UPC en de Commissie hierin gelijk. Hij adviseert het Hof om de telecommunicatierichtlijnen zo uit te leggen dat het ‘leveren van radio- en tv-diensten’ en ‘het overbrengen van signalen’ via een kabelnetwerk onder de definities van de telecommunicatierichtlijnen vallen.
DAEB
Ten aanzien van de prejudiciële vragen heeft de Commissie in de procedure opgemerkt dat de gemeente Hilversum niet als een onafhankelijke toezichthouder geldt onder de Telecommunicatierichtlijnen. De Commissie sluit echter niet uit dat de tariefbeperking in het kader van een openbare dienstverlichting als dienst van algemeen economisch belang (DAEB) uitgezonderd kan worden van mededingingsregels op basis van art. 106 lid 2 VWEU.
De AG volgt deze benadering van de Commissie. Hij stelt dat onderzocht moet worden door de verwijzende rechter (het Gerechtshof Amsterdam) of de tariefbeperking voortvloeit uit een publiekrechtelijke bevoegdheid naar Nederlands recht om op basis van art. 1 lid 3 van de kaderrichtlijn en art. 106 lid 2 VWEU het beding te rechtvaardigen.
De AG adviseert dus het Hof om de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam dat moet onderzoeken of het tariefbeding als dienst van algemeen economisch belang gerechtvaardigd is.
Tot slot adviseert de AG om de prejudiciële vragen ten aanzien van het kartelverbod van art. 101 VWEU niet te beantwoorden omdat het Gerechtshof Amsterdam niet aangegeven heeft waarom de gemeente Hilversum als onderneming beschouwd zou moeten worden.
5. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak
Het advies van AG Villalón is interessant omdat in Nederland veel (semi-)publieke taken geprivatiseerd zijn. Toch gaan decentrale overheden vaak over tot overheidsingrijpen om publieke belangen te waarborgen. In dergelijke gevallen moeten gemeenten, provincies en waterschappen wel rekening blijven houden met de mededingingsregels, zo volgt uit het advies van de AG.
Decentrale overheden die zich als onderneming op de markt begeven, moeten zich houden aan het kartelverbod (art. 101 VWEU). Zij mogen geen afspraken maken die (potentieel) leiden tot een beperking, vervalsing of verhindering van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.
Ook bij de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid moeten decentrale overheden voorkomen dat zij niet de zogeheten ‘nuttig effect’-norm overtreden. Deze regel is door het Hof van Justitie in jurisprudentie vastgelegd (zaak 13/77 en zaak 136/86). Decentrale overheden mogen niet meewerken aan mededingingsbeperkende maatregelen vanuit publiekrechtelijke of marktregulerende bevoegdheden.
In het kader van het waarborgen van maatschappelijke tarieven die burgers betalen voor economische activiteiten die een publiek belang dienen, kunnen gemeenten bepaalde mededingingsbeperkingen rechtvaardigen op grond van artikel 106 lid 2 VWEU. Onder voorwaarden mag een onderneming belast met een DAEB van de mededingingsregels afwijken. Belangrijke voorwaarden zijn:
– De vervalsing van de mededinging moet noodzakelijk en proportioneel zijn;
– De beperking mag niet verder gaan dan nodig om het doel te bereiken. Bekeken moet worden of de dienst zonder het opleggen van een DAEB niet uitgevoerd kan worden;
– De beperking moet in overeenstemming zijn met beginselen van transparantie en non-discriminatie;
– De taak moet zijn helder zijn omschreven en de onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met een DAEB.
6. Meer informatie
Advocaat-Generaal: Tariefafspraak kabelabonnement in strijd met EU-richtlijn telecommunicatiediensten, ECER, 1 mei 2013
