Onze gemeente heeft in het kader van de aanbesteding voor Wmo-diensten een inschrijving ontvangen van twee aanbieders van dagbesteding voor gehandicaptenzorg. Die twee partijen hebben als combinatie ingeschreven. Door deze combinatievorming blijven slechts enkele andere aanbieders over. Deze partijen die gezamenlijk hebben ingeschreven hadden echter ook individueel kunnen inschrijven. Wordt door de inschrijving in combinatie de mededinging beperkt? En mogen wij deze inschrijving dan wel toelaten op basis van de mededingingsregels?
Antwoord in het kort
Ja, de mededinging kan op deze manier beperkt worden. In principe is dat volgens EU-regels verboden. Echter, wanneer zorgaanbieders in dit geval kunnen aantonen dat er door een combinatieovereenkomst voordelen ontstaan die opwegen tegen de mogelijke vervalsing van de mededinging, dan zou deze mogelijkheid niet onder dit kartelverbod vallen. Om een goede afweging te kunnen maken, gaan we hier nader in op wat het kartelverbod precies inhoudt, wat onder een combinatieovereenkomst wordt verstaan en wat precies met de voor- en nadelen wordt bedoeld.
Kartelverbod
In artikel 101 van het VWEU en in artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet wordt uitgelegd wat wordt verstaan onder het kartelverbod. De artikelen zijn nagenoeg gelijk aan elkaar, voor de toepassing van art. 101 VWEU moet echter sprake zijn van invloed op de handel tussen lidstaten. Dit artikel bepaalt dat ‘overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst onverenigbaar met de interne markt zijn (kartelverbod)’.
Combinatieovereenkomst
Een combinatieovereenkomst is volgens de mededingingsregelgeving een overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen. Dit wordt bij aanbestedingen vaak gebruikt als basis voor een gezamenlijke inschrijving, waarbij alle partijen aangeven een aanmerkelijke bijdrage te leveren aan de uitvoering van de opdracht. Combinatievorming is in Nederland gebruikelijk en kan bijvoorbeeld voor het MKB een middel zijn om in gezamenlijkheid wél aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Op deze manier kan een combinatie juist ook de mededinging versterken.
Beperking van de mededinging
Combinatieovereenkomsten tussen concurrenten kunnen echter ook de mededinging beperken. Door de gezamenlijke inschrijving wordt de mededinging tussen de partijen die de combinatieovereenkomst voorstellen uitgeschakeld en blijven er minder (potentiële) inschrijvers over voor die opdracht. Of een bepaalde combinatie er ook daadwerkelijk toe leidt dat de mededinging wordt beperkt en of deze beperking ook merkbaar is, moet steeds per geval worden vastgesteld.
De Mededingingswet gaat er vanuit dat partijen zelf beoordelen of ze voldoen aan de wet en dus of hun samenwerking per saldo positief uitpakt. Dit vloeit voort uit Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 101 en 102 VWEU. Ook in het Europese recht gaat men uit van self-assessment, zo oordeelde het Hof van Justitie EU in de zaak C-439/09 Pierre Fabre. De partijen binnen de combinatie moeten dus zelf testen of de voordelen opwegen tegen de nadelen. Het is uiteindelijk aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) om te beoordelen of een combinatie valt onder het kartelverbod.
Uitzonderingen op kartelverbod
Combinatieovereenkomsten beperken niet in alle gevallen de mededinging. Veel van dergelijke samenwerkingsvormen vallen buiten de reikwijdte van het kartelverbod. Dit is het geval bij combinatieovereenkomsten die de mededinging (kunnen) beperken, maar die toch voordelen met zich mee kunnen brengen die mogelijk opwegen tegen de nadelen van de mededingingsbeperking. Indien dit het geval is en de combinatie niet onder het kartelverbod valt, dan kan zij worden toegelaten tot de aanbesteding. Dit moet per geval bekeken worden.
Beleidsregels combinatieovereenkomsten
Op 5 april 2013 zijn de Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013 in de Staatscourant gepubliceerd. Deze regels, die de Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009 vervangen, bieden handvatten, die de ACM gebruikt wanneer zij oordeelt in hoeverre combinatieovereenkomsten in overeenstemming zijn met het kartelverbod of wanneer deze hiervan zijn uitgezonderd. De beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die zijn toegestaan, namelijk combinatieovereenkomsten:
- tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn;
- tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
- die de mededinging niet merkbaar beperken, en
- tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).
Nadelen van combinatievorming in de zorg
Een combinatieovereenkomst in de zorg kan echter het aantal keuzemogelijkheden voor cliënten beperken. Het kan gevolgen hebben voor de mededinging, omdat zorgaanbieders ook individueel hadden kunnen inschrijven en dus ook een eigen aanbod naar de cliënt hadden kunnen doen. Volgens de ACM is het vooral van belang dat de aanbieders bij zichzelf te rade gaan waarom zij deze combinatie willen opzetten en of dit daadwerkelijk in het belang van de cliënt is. Wanneer de constructie vooral bedoeld is om een alternatieve aanbieder van de markt te willen halen om zo een hogere prijs te kunnen vragen en de omzet veilig te stellen, wordt de mededinging vermoedelijk wel beperkt.
Voordelen van combinatievorming in de zorg
Een combinatievorming kan ook positieve effecten hebben volgens de ACM. Door de bundeling kan een breder aanbod voor dagbesteding worden gedaan, waar de cliënten van kunnen profiteren. Zorgaanbieders moeten dit kunnen aantonen en hiervoor dan concrete plannen uitwerken. De ondernemingen in de combinatie moeten kunnen aantonen dat er voordelen zijn die door deze specifieke combinatie behaald worden. Ook moet er een billijk aandeel van deze voordelen doorgegeven worden aan de consumenten. De aanwezigheid van voldoende restconcurrentie kan aantonen dat de voordelen worden doorgegeven aan de consument, en niet alleen bij de ondernemingen blijven hangen. Wanneer de voordelen opwegen tegen de nadelen en aan de in dit voorbeeld genoemde criteria voldoen, kan de combinatie worden gevormd en kan deze dus worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Zoals hierboven aangegeven is het in eerste instantie aan partijen zelf om hierover te oordelen.
Meer informatie
Decentralisaties en mededinging, Kenniscentrum Europa Decentraal
Decentralisaties en aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Decentralisaties en staatssteun, Kenniscentrum Europa Decentraal
DAEB en specifieke sectoren, Kenniscentrum Europa Decentraal
Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013
Website ACM, vragen, antwoorden en voorbeelden Wmo en mededinging
