Onze gemeente is eigenaar van een pand dat momenteel leeg staat. Er dienen zich geen huurders aan tegen de marktconforme huurprijs waarvoor het nu wordt aangeboden. Mag de gemeente in dat geval subsidie verstrekken om leegstand te voorkomen of leidt dat tot mededingingsrechtelijke bezwaren? Is de gemeente in een dergelijk geval überhaupt verplicht om de huurprijs van het pand te baseren op de integrale kostprijs?
Antwoord in het kort
Ja, in beginsel dient de gemeente de integrale kostprijs door te berekenen. Wanneer er sprake is van een economische activiteit, in dit geval de verhuur van onroerend goed, dan is de overheid ingevolge de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) in beginsel verplicht de integrale kosten door te berekenen. Het staat de gemeente daarnaast altijd vrij om bepaalde doelstellingen te stimuleren of negatieve effecten te voorkomen door middel van het verstrekken van een subsidie. Doelstellingen in dit geval zouden kunnen zijn: maatschappelijke tussenpersonen intermediaire diensten laten verrichten of leegstand en verpaupering voorkomen. Verder zou de gemeente nog kunnen denken aan het gebruik van de vrijstellingsmogelijkheid uit de Wet M&O ten aanzien van de toepassing van economische activiteiten in het algemeen belang.
Wet Markt en Overheid – economische activiteit
De Wet M&O (onderdeel van Mededingingswet) geldt voor overheden die zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten. Een economische activiteit wordt als volgt gedefinieerd: “iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt.” Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien. Het gaat bij deze laatste activiteiten om typische overheidstaken (zogeheten overheidsprerogatieven).
Bij het verhuren van vastgoed is sprake van het verrichten van een economische activiteit. Daarom is de Wet M&O van toepassing op dergelijke verhuuractiviteiten en dient de gemeente de gedragsregels Markt en Overheid toe te passen. Meer informatie hierover vindt u op de website van Europa decentraal en de lijst van de ACM met voorbeelden van economische activiteiten. Op grond van de gedragsregels dient de gemeente in beginsel de integrale kostprijs te hanteren voor het vaststellen van de huurprijs.
Integrale kostenberekening
Een van de gedragsregels Markt en Overheid schrijft voor dat overheidsorganisaties bij het aanbieden van goederen of diensten op een markt, op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen bij de afnemers van de betrokken goederen of diensten (art. 25i Mededingingswet). Het doel van deze bepaling is om concurrentievervalsing tegen te gaan door de door overheidsorganisaties zelf of via haar overheidsbedrijven verrichte economische activiteiten. Op grond van deze gedragsregel mag de gemeente dus niet een huurprijs hanteren die lager is dan een huurprijs die gebaseerd zou zijn op de integrale kostprijs.
Meer informatie over de wijze van integrale kostenberekening kunt u vinden in de Nota van Toelichting bij het Besluit Markt en Overheid. Zie voor meer informatie over de Wet M&O en het doorberekenen van de integrale kostprijs de handreiking Wet Markt en Overheid.
Integrale kostprijs en subsidie
Naast het hanteren van de integrale kostprijs voor de huur van het pand, staat het de gemeente altijd vrij om een subsidieprogramma uit te voeren. De huurder moet op grond van het mededingingsrecht wel de integrale kostprijs betalen voor de huur van het pand. Daarnaast mag een huurder van het pand (of een organisatie die bemiddelt in het vinden van een huurder) ook een subsidie ontvangen. Bijvoorbeeld voor activiteiten ter stimulering van de bestrijding van leegstand of het vergroten van sociale veiligheid.
De activiteiten moeten op basis van de voorwaarden plaatsvinden zoals vastgesteld in een gemeentelijke subsidieregeling. De gemeente voldoet op deze manier als verhuurder aan de Wet M&O (de huurprijs is immers vastgesteld op basis van de integrale kostprijs) maar daarnaast is de gemeente vanuit haar rol als subsidient ook transparant over de activiteiten waaraan subsidie wordt verstrekt.
Waar moet gemeente rekening mee houden?
Bij het verstrekken van een subsidie is wel van belang dat de subsidieregeling van de gemeente algemeen is geformuleerd en niet is toegeschreven naar één specifieke partij (in dit geval een huurder van het pand). Verder dient de gemeente er rekening mee te houden dat zij op grond van art. 4.23 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten hoogste vier jaar incidentele subsidie aan een partij mag verstrekken.
Indien een subsidie langer doorloopt, dan moet deze worden verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift (art. 4.23 lid 1 Awb). In het geval van een structurele subsidie moet de gemeente er rekening mee houden dat deze ook niet zomaar kan worden beëindigd. De gemeente dient een redelijke termijn in acht te nemen indien aan een subsidieontvanger voor drie of meer achtereenvolgende jaren subsidie is verstrekt en zij vervolgens de subsidie wil wijzigen of beëindigen (art. 4.51 Awb).
Algemeen belang besluit
Een andere optie voor de gemeente zou in dit geval het nemen van een zogenaamd algemeen belangbesluit kunnen zijn. De Wet M&O (art. 25h Mededingingswet) is namelijk niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. De algemeen belangvaststelling door gemeenten dient altijd plaats te vinden door besluitvorming van de gemeenteraad. Overheidsorganisaties hebben een grote mate van beleidsvrijheid bij het afbakenen van het algemeen belang. De gemeente zou in deze casus kunnen beargumenteren dat het verrichten van de economische activiteit van verhuur onroerend goed in het algemeen belang is om hiermee leegstand en verpaupering tegen te gaan. Indien de gemeente een dergelijk algemeen belangbesluit wenst te nemen, dient zij het besluit waarin de algemeen belangvaststelling is opgenomen, goed te onderbouwen.
Belanghebbende ondernemers kunnen de reguliere inspraakmogelijkheden benutten en invloed uitoefenen op de door de overheid te maken keuzes. Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang zouden worden verricht. Zie voor meer informatie over het nemen van- en de motivering van een algemeen belangbesluit de handreiking wet Markt en Overheid (pagina 25 e.v.) en de website van Europa decentraal met een nadere toelichting en praktijkvoorbeelden.
Conclusie
De gemeente is dus in beginsel gehouden de integrale kostprijs voor de huur van het vastgoed te hanteren. Dit is anders indien de economische activiteit (namelijk de verhuur van het vastgoed) plaatsvindt in het algemeen belang (bijvoorbeeld het tegengaan van leegstand). In dat geval zijn de gedragsregels niet van toepassing. Naast het bepalen van de huurprijs van het vastgoed, staat het de gemeente altijd vrij om een subsidieprogramma uit te voeren voor bijvoorbeeld activiteiten ter stimulering van bestrijding van leegstand of vergroten van sociale veiligheid.
Meer informatie:
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit praktijkvoorbeelden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, ministerie van Economische Zaken
Overheden en de Wet Markt en Overheid, Autoriteit Consument & Markt
