Ja, er zijn twee vrijstellingen waarvoor decentrale overheden in aanmerking komen. Een eerste vrijstelling is het ophalen en verwijderen van huishoudelijk afval. De tweede vrijstelling bestaat uit meerdere voorwaarden. Decentrale overheden zijn niet verplicht een tachograaf te installeren indien:

• Het gaat over een voertuig van de overheid, of een voertuig gehuurd door de overheid zonder bestuurder;
• Het voertuig mag geen concurrentie vormen met private vervoersmiddelen;
• Het voertuig mag zich enkel begeven op Nederlands grondgebied.

Verordening 165/2014 over tachografen

Een tachograaf registreert de rij- en rusttijden, de snelheid en afgelegde afstand van een voertuig. Daarmee zorgt de digitale tachograaf voor meer veiligheid op de weg en eerlijke concurrentie tussen vervoerders. Verordening 165/2014 bepaalt welke regels voor tachografen van toepassing zijn in de Europese Unie. Deze zijn voornamelijk technisch van aard, specifiek gaat het om de verplichtingen en voorschriften betreffende het construeren, installeren, gebruiken, testen en controleren van tachografen.

Verordening 165/2014 over tachografen sluit aan op Verordening 561/2006 over rij- en rusttijden.

Verordening 561/2006 over rij- en rusttijden

Verordening 561/2006/EG (zoals in 2020 gewijzigd door Verordening 2020/1054) bepaalt de regels voor de rij- en rusttijd in de Europese Unie. Het vastleggen hoe lang bestuurders rijden en rusten heeft een positieve werking op de arbeidsomstandigheden. De Europese Unie verplicht het gebruik van tachografen om zo toezicht te kunnen houden op deze afspraken. De verplichting om een tachograaf in een voertuig te installeren is slechts van toepassing op bepaalde categorieën van vervoer. Voor sommige categorieën van voertuigen zijn er uitzonderingen.

Ten eerste is er een aparte vrijstelling voor het ophalen en verwijderen van huishoudelijk afval. Afval uit vuil- en glascontainers valt hier niet onder – zie voor meer informatie deze praktijkvraag.

Ten tweede komen decentrale overheden in aanmerking voor een vrijstelling indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• Het gaat over een voertuig van de overheid, of een voertuig zonder bestuurder gehuurd door de overheid;
• Het voertuig mag geen concurrentie vormen met private vervoersmiddelen;
• Het voertuig mag zich enkel begeven op Nederlands grondgebied.

Arbeidstijdenbesluit vervoer

In het Arbeidstijdenbesluit vervoer is hoofdstuk II over wegvervoer de implementatie van de Verordening rij- en rusttijd.

Overige toepasselijke bepalingen

Wegvoertuigen van overheden die niet aan de tachograaf-verplichting gebonden zijn, zijn ook niet gebonden aan de bepalingen over pauzes, rijtijden en rusttijden zoals vastgelegd in Verordening 561/2006 en het Arbeidstijdenbesluit vervoer. In plaats daarvan gelden de bepalingen voor de pauzes en de dagelijkse en wekelijkse rust zoals die staan in de Arbeidstijdenwet (artikel 4:3). De overige bepalingen in het Arbeidstijdenbesluit blijven wel van toepassing, zoals die rondom arbeidstijd en nachtdienst.

Decentrale relevantie

Voor decentrale overheden zijn de Verordeningen over tachografen en rij- en rusttijden van belang. Het wettelijk kader bepaalt aan welke voorwaarden decentrale overheden moeten voldoen voordat ze zijn vrijgesteld om een tachograaf te installeren.

Meer informatie:

Vervoer en mobiliteit, Kenniscentrum Europa decentraal

Moet er in voertuigen van de gemeente die afval ophalen een tachograaf aanwezig zijn?, Kenniscentrum Europa decentraal

Regeling tachograafkaarten, Rijksoverheid
Gebruik en vrijstelling tachograaf, Inspectie Leefomgeving en Transport
Nationale vrijstellingen, Inspectie Leefomgeving en Transport

Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

• een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
• er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
• het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, onder bepaalde voorwaarden en in bepaalde omstandigheden is dat mogelijk. Decentrale overheden mogen weliswaar de mededinging niet vervalsen. Echter, gemeenten kunnen aan de toepassing van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) ontkomen door te bepalen dat een economische activiteit het algemeen belang dient. Onder welke voorwaarden dit het geval is, volgt hieronder. Met het oog op recente ontwikkelingen en het komende wetsvoorstel ten aanzien van de Wet Markt en Overheid is het raadzaam dat gemeenten een dergelijk vaststellingsbesluit zorgvuldig onderbouwen en motiveren.

Wet Markt en Overheid

De Wet Markt en Overheid bevat gedragsregels die zijn bedoeld om concurrentievervalsing door overheidsorganisaties of overheidsbedrijven die onder de Wet Markt en Overheid vallen, tegen te gaan. De gedragsregels Markt en Overheid zijn opgenomen in de Mededingingswet. Deze regels vullen de Europese mededingingsregels aan. Door gebruik te maken van publieke middelen bij het uitvoeren van economische activiteiten kan de concurrentie namelijk mogelijk worden verstoord.

Economische activiteiten worden in de Wet M&O gedefinieerd als activiteiten van de overheid of overheidsorganisatie die in concurrentie met andere ondernemingen goederen of diensten aanbiedt op een markt.  Zoals blijkt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid wordt het exploiteren van een sportaccommodatie gezien als een economische activiteit. In een eerdere praktijkvraag van Europa decentraal over sportaccommodaties wordt overigens nader uitgelegd wat er precies wordt verstaan onder ‘de overheid’.

Gedragsregels en algemeen belangvaststelling

De in de Wet M&O opgenomen gedragsregels beogen een gelijk speelveld te creëren, zodat er geen oneerlijke concurrentie ontstaat. Naast de gedragsregels bevat de Wet Markt en Overheid ook een aantal uitzonderingsbepalingen, waaronder de algemeen belanguitzondering (art 25h, vijfde lid). Deze bepaling houdt in dat de gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die overheden hebben aangemerkt als activiteiten in het algemeen belang. Wanneer het een gemeente betreft ligt de bevoegdheid om het algemeen belang vast te stellen bij de gemeenteraad. Meer informatie over de toepassing in de praktijk is te vinden op onze website.

Exploitatie sportaccommodaties als algemeen belang?

Bestuursorganen die onder de Wet M&O vallen, beschikken over ruime bevoegdheden om de uitzondering van activiteiten in het algemeen belang vast te stellen. Bij een vaststellingsbesluit kunnen gemeenten helaas geen gebruik maken van een uitputtende lijst van activiteiten die als ‘algemeen-belang -activiteit’ kunnen worden aangemerkt. Dit dient per geval en per situatie te worden beoordeeld door de gemeente. Zo kan het per gemeente of zelfs per wijk verschillen of het exploiteren van een sportaccommodatie kan worden gekwalificeerd als een activiteit die het algemeen belang dient. Om dit te kunnen beoordelen kan het bijvoorbeeld relevant zijn of er ook commerciële aanbieders op de betreffende markt actief zijn. Recentelijk zijn er een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan ten aanzien van de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties waaruit blijkt dat een goede motivering en onderbouwing door de gemeente betreffende het algemeen belang van de activiteit belangrijk zijn.

Hoe wordt een zorgvuldige toepassing gewaarborgd?

Een algemeen belangvaststelling van een gemeente heeft het karakter van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de uitvoering van het algemeen belang besluit is het dus ook van belang om de bestuursrechtelijke waarborgen die hieruit voortvloeien in acht te nemen. Kort gezegd komt het er op neer dat het vaststellingsbesluit een gedegen motivering moet bevatten waarom er sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, reden is om de economische activiteiten buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet Markt en Overheid te plaatsen. De activiteiten en het algemeen belang ervan moeten zo concreet mogelijk door de gemeente worden omschreven, de gevolgen voor derden moeten worden bepaald en de maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn. In de handreiking Wet Markt en Overheid wordt verder uiteengezet hoe een algemeen belangvaststelling op de juiste wijze toegepast en vormgegeven dient te worden. Meerdere recente gerechtelijke uitspraken onderstrepen het belang van een zorgvuldige toepassing van de algemeen belanguitzondering.

Recente ontwikkelingen in de rechtspraak

De rechtbank Rotterdam heeft een aantal algemeen-belangvaststellingen van gemeenten vernietigd, waaronder twee besluiten die toezagen op de exploitatie van sportaccommodaties. In een uitspraak van november 2017 gaf die rechtbank aan dat de betreffende gemeente niet goed onderzocht had of een exploitatie mogelijk was geweest wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend. Ook de gevolgen van het staken van de exploitatie zijn niet onderzocht. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de motivering berustte op aannames in plaats van feiten en heeft er geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. Dit toont aan dat een gemeente dus niet ondoordacht een beroep kan doen op de algemeen belanguitzondering, maar dat dit te allen tijde op een deugdelijke en zorgvuldige wijze dient te worden vastgesteld.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven bepaalde in twee uitspraken uit 2018 en uit 2022 dat de betrokken gemeentes niet voldoende hadden gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van de betreffende accommodatie onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet, moet volgens het CBb sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming om de concurreren, rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (de Wet Markt en Overheid) wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen.

Wetsvoorstel herziening Wet Markt en Overheid

De algemeen belanguitzondering wordt mogelijk door een voorliggend wetsvoorstel in de toekomst aangescherpt. Meer (achtergrond)informatie hierover is terug te vinden in dit eerdere nieuwsbericht. In het huidige wijzigingsvoorstel wordt bij een algemeen belangbesluit de in de Awb geregelde ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’ van toepassing. Dat betekent dat gemeenten voortaan een standaard procedure zouden moeten gaan toepassen bij algemeen belangvaststellingen. Volgens het wetsvoorstel zullen overheden deze besluiten daarnaast iedere vijf jaar moeten evalueren. Dit geldt ook voor bestaande besluiten. De bedoeling van deze nieuwe wettelijke bepalingen is om het voor bepaalde overheden minder makkelijk te maken om een algemeen belang vast te stellen.

Meer informatie:

Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Internetconsultatie Wet Markt en Overheid, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal

Nee, een aanvraag voor een PGB voor hulp of zorg mag niet zomaar door een gemeente worden afgewezen omdat er diensten in een ander EU-land worden afgenomen. Maar ook niet als daarmee diensten van een aanbieder uit een ander EU-land worden ingekocht. Er zijn echter wel rechtvaardigingsgronden op grond waarvan, onder omstandigheden en met de juiste argumenten, een aanvraag voor een PGB mag worden geweigerd in deze omstandigheden. Een eerste reden is dat er overcapaciteit kan ontstaan in het Nederlandse zorgstelsel, een tweede is dat de financierbaarheid van de zorg in het gedrang kan komen. Ook als die argumenten gelden, dan mag de belemmering niet discriminatoir zijn en moet die noodzakelijk en proportioneel zijn. In het algemeen is het geen goede reden voor weigering dat er geen toezicht kan worden gehouden op de juiste besteding van het PGB. Daarvoor kunnen EU-lidstaten namelijk onderling afspraken maken.

De Patiëntenrichtlijn en Verordening 883/2004

Het is mogelijk dat op het jeugdzorgtraject uit het voorbeeld de Patiëntenrichtlijn van toepassing is. Die Richtlijn (Richtlijn 2011/24) is namelijk van toepassing op alle vormen van gezondheidszorg, zo blijkt uit artikel 1 lid 2 daarvan. Daarin wordt de Richtlijn van toepassing verklaard op “[…] de verlening van gezondheidszorg aan patiënten, ongeacht de wijze van organisatie, verstrekking of financiering.” Op huishoudelijke hulp die veel wordt aangevraagd op grond van de WMO, is de Richtlijn echter niet van toepassing. Artikel 1 lid 3 daarvan bepaalt dat diensten op het gebied van langdurige zorg die “[…] tot doel hebben om hulpbehoevenden te ondersteunen bij de uitvoering van dagelijkse routinetaken […]” buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen.

De Richtlijn verplicht het de lidstaten, dus ook gemeenten, om de kosten van mensen die rechten kunnen ontlenen aan socialezekerheidsstelsels volgens Verordening 883/2004, en die grensoverschrijdende gezondheidszorg ontvangen, te vergoeden. Maar dat geldt alleen als de betrokken zorg deel uitmaakt van de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting (Nederland in ons voorbeeld) recht heeft. Zorg op grond van de Jeugdwet valt daar dus in ieder geval onder; de vraag is dus wel of de zorg die de Vlaamse aanbieder kan verzorgen, vergelijkbaar is met de zorg waarop de betrokken jongere recht zou hebben in Nederland.

Artikel 56 VWEU

Maar wat geldt nu met betrekking tot het PGB op grond van de WMO, op basis waarvan huishoudelijke hulp en ondersteuning zou moeten worden ingeschakeld? Daarvoor geldt alsnog het vrije verkeer van diensten, ongeacht de vraag of het PGB voor hulp of zorg wordt gebruikt. De Centrale Raad van Beroep zei er in zijn uitspraak van 16 april 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:970) het volgende over:

In het midden kan worden gelaten of de Patiëntenrichtlijn op de aan de orde zijnde zorg van toepassing is. Deze zorg moet immers, zelfs als het zwaartepunt ervan niet op intensieve zorg en begeleiding […] maar op medische behandeling zou liggen, in ieder geval worden beschouwd als een dienst in de zin van artikel 56 van het VWEU.

Dat betekent dus dat artikel 56 VWEU, dat belemmeringen op het vrije verkeer van diensten tussen EU-lidstaten verbiedt, zowel kan worden toepast op diensten met een medisch karakter, zorg dus, als op diensten met een hulpkarakter, zoals ondersteuning in het huishouden. Een verbod om in het buitenland hulp of zorg in te kopen schrikt degene die behoefte heeft aan hulp of zorg af om zich te wenden tot dienstverrichters die gevestigd zijn in andere EU-lidstaten of die hun diensten aanbieden in of vanuit een andere lidstaat dan Nederland. Daarmee vormt een beperking op de toekenning van PGB’s zowel voor aanvragers als voor de dienstverrichters een belemmering van het vrij verrichten van diensten. In principe is de weigering om een PGB te verlenen voor hulp of zorg in of uit het buitenland dus een belemmering die verboden is, maar gerechtvaardigd kan worden.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een nationale maatregel die het verrichten van diensten belemmert of minder aantrekkelijk maakt, alleen worden gerechtvaardigd als die maatregel zonder discriminatie wordt toegepast. Verder moet die beantwoorden aan een of meer dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag die niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken. Kan de gemeente een rechtvaardigingsgrond inroepen en zo ja, welke?

Rechtvaardigingsgronden: kosten van hulp en zorg, beschikbaarheid en controleerbaarheid

Kosten van hulp en zorg

Kan de gemeente in het voorbeeld zich dan beroepen op de rechtvaardigingsgrond dat de kosten van een intensief psychiatrisch traject in België te hoog zijn en dat zij daarom het PGB mag weigeren? Het feit dat het kostbare, langdurige zorg zou betreffen is op zich niet voldoende omdat er mogelijk ook hoge kosten zouden worden gemaakt als de zorg zou worden ontvangen in de vorm van zorg in natura in Nederland of als het PGB in Nederland zou worden gebruikt voor het inkopen van zorg. Specifiek zou moeten worden beargumenteerd dat de kosten van de begeleiding disproportioneel hoog zijn en een gevaar zouden vormen voor het financiële evenwicht van het aanwezige zorgstelsel. Bij het andere voorbeeld, de WMO-ondersteuning geldt dit ook: is de Vlaamse hulp in de huishouding goedkoper of even duur als die in Nederland, bekostigd met een PGB of op basis van zorg in natura, dan is er geen reden om een PGB te weigeren. Maar zelfs als de zorg of hulp over de grens duurder is, dan is een weigering om een PGB toe te kennen mogelijk ook niet gerechtvaardigd: een inwoner kan immers genoegen nemen met het bedrag waarvoor in Nederland dezelfde diensten zouden kunnen worden ingekocht en het verschil in kosten kunnen willen bijpassen. In dat geval is een weigering waarschijnlijk disproportioneel.

Beschikbaarheid

Er kan ook sprake zijn van een andere rechtvaardigingsgrond. Als er een redelijk compleet zorgaanbod is in Nederland, dan is het wellicht een verspilling om aanvullend ook nog zorg in het buitenland in te kopen met een PGB, waardoor de instandhouding van het zorgaanbod in Nederland in gevaar komt. Ook de planbaarheid kan in het geding komen als mensen steeds naar eigen inzicht kunnen uitwijken naar aanbieders over de grens. Voor ons voorbeeld is ten eerste van belang dat Nederlandse regelgeving voor de aanvrager die beschikt over een indicatie voor WMO-hulp of -zorg of Jeugdzorg al de mogelijkheid bevat om binnen Nederland te kiezen voor zorg in natura of voor het inkopen van zorg met een PGB. Artikel 2.3.6 van de WMO en artikel 8.1.1 van de Jeugdwet regelen dat.

Daardoor is het al mogelijk voor behoevenden om naar eigen inzicht zelf zorg of hulp in te kopen en te betalen uit een PGB. Voor een geslaagd beroep op de rechtvaardiginggrond moet men gegevens hebben waaruit kan worden afgeleid dat de belangen van planning en financierbaarheid van hulp of zorg wezenlijk worden aangetast. Bijvoorbeeld door de mogelijkheid dat de besteding van het PGB zal worden uitgebreid met vormen van hulp of zorg die in een andere lidstaat aanvullend worden ingekocht en daar worden ontvangen. Dat ligt in ons voorbeeld minder voor de hand bij de WMO-hulp, maar is niet uitgesloten bij de intensieve psychiatrische begeleiding in Vlaanderen. Sowieso is het lastig om deze rechtvaardigingsgrond in te roepen als in Nederland sprake is van (onredelijk) lange wachttijden. Dat kan juist een reden zijn voor mensen om een PGB aan te vragen en sneller hulp of zorg te ontvangen in het buitenland of van een buitenlandse aanbieder.

Controleerbaarheid

De derde eventuele rechtvaardigingsgrond voor een weigering kan luiden dat besteding of gebruik van een PGB buiten Nederland zou leiden tot problemen van administratieve aard. Te denken is dan aan de mogelijkheid dat controle op rechtmatige besteding niet of minder goed mogelijk is. Dat moet dan wel blijken. In principe zijn de lidstaten elkaar ondersteuning verschuldigd bij het uitvoeren van controles op het gebied van sociale zekerheid en kunnen zij daarover op grond van Verordening 987/2009 nadere afspraken maken. Er zou dan moeten blijken dat dergelijke afspraken er niet zijn en ook niet voorzienbaar of mogelijk zijn.

Conclusie

Een gemeente mag niet zonder meer weigeren om een PGB op grond van de Jeugdwet of de WMO toe te kennen, op de enkele grond dat hulp of zorg in het buitenland wordt afgenomen. Dat kan alleen als er voldoende rechtvaardiging is voor die weigering. De rechtvaardiging kan bestaan uit de hoogte van de kosten die voor de te betrekken hulp of zorg moet worden gemaakt of uit de mogelijkheid dat de planbaarheid of het vaste aanbod van hulp en zorg in Nederland in gevaar komt. In dat geval moet de ingreep van de gemeente geschikt, noodzakelijk en proportioneel zijn en moeten er concrete aanwijzingen zijn dat de belangen waarvan de gemeente meent dat die worden geschaad naar waarschijnlijkheid zullen worden aangetast.

Meer informatie

Vrij verkeer van diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal

Is de Patiëntenrichtlijn van invloed op gemeentelijke zorgtaken en zorg over de grens?, praktijkvraag, Kenniscentrum Europa Decentraal

Met pgb zorg inkopen in EU-landen toegestaan, Expertisecentrum Europees Recht

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, Wettenbank

Jeugdwet, Wettenbank

Nee, de toegang tot de interne markt voor dienstverlening mag niet onnodig lang afgesloten worden voor andere dienstverleners. Dit is het uitgangspunt vanuit de Europese Dienstenrichtlijn bij het verlenen van vergunningen waarvan maar een beperkt aantal verstrekt kan worden. Andere dienstverleners zouden dan namelijk geen enkele toegang tot de markt meer hebben.

Schaarse vergunningen

In de Europese Dienstenrichtlijn en de daarvan afgeleide nationale Dienstenwet, wordt in het kader van schaarse vergunningen, zoals in uw voorbeeld aan de orde, onderscheid gemaakt tussen twee soorten schaarsten. Dit is ten eerste schaarste als gevolg van een beperkt aantal beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden en ten tweede beleidsmatige schaarste. Hieronder zullen we nader ingaan op dit onderscheid

1. Schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden

Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn (artikel 33 lid 4 en 5 Dienstenwet) schrijft een specifieke regeling voor in gevallen waarin het aantal vergunningen beperkt is vanwege schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. Een voorbeeld hiervan is de opslagvergunning zoals geregeld in de Mijnbouwwet. Bij de verlening van deze (beperkte hoeveelheid) vergunningen dient een specifieke selectieprocedure te worden vastgesteld die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie (artikel 12 lid 2 Dienstenrichtlijn).

2. Beleidsmatige schaarste

Daarnaast kan het aantal te verlenen vergunningen ook beperkt worden om beleidsmatige redenen. Bijvoorbeeld een beperkt aantal vergunningen dat binnen een bepaald gebied wordt verleend aan exploitanten van rondvaartboten. Ook een maximaal aantal evenementen dat per tijdsperiode in een gemeente mag worden georganiseerd, is een voorbeeld. In dit geval zijn in de eerste plaats de algemene voorschriften zoals neergelegd in artikel 10 (vergunningsvoorwaarden), 11 (vergunningsduur) en 13 (vergunningsprocedure) van de Dienstenrichtlijn van toepassing.

Standplaatsvergunning

In het geval van een standplaatsvergunning kan het zowel gaan om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (ad 1). Er zijn bijvoorbeeld maar een x-aantal plaatsen voor marktkramen per week beschikbaar. Ook kan de gemeente om beleidsmatige redenen het aantal standplaatsvergunningen beperken (ad 2). De gemeenten wil bijvoorbeeld om openbare orde redenen niet op iedere hoek van de straat een snackkar. Als sprake is van optie 1, dan moet de gemeente artikel 12 van de Dienstenrichtlijn toepassen. Komt de gemeente tot de conclusie dat zij om beleidsmatige redenen het aantal vergunningen wil beperken, zoals in optie 2, dan zijn de artikelen 10, 11 en 13 Dienstenrichtlijn van toepassing.

In de praktijk zou ook sprake kunnen zijn van een samenloop van optie 1 en 2: er zijn zowel beperkte hulpbronnen waardoor een vergunning schaars is, daarnaast kan de overheid bepalen hoeveel vergunningen ze uiteindelijk verlenen.

Vergunning voor onbepaalde tijd verlenen?

Volgens art. 11 Dienstenrichtlijn en art. 33 Dienstenwet moeten decentrale overheden vergunningen die vallen onder de Dienstenrichtlijn in principe voor onbepaalde tijd verstrekken. De reden daarvoor is dat een beperkte geldigheidsduur van vergunningen de uitoefening van dienstenactiviteiten verhindert. Dienstverleners zouden anders beperkt kunnen worden om grote investeringen te kunnen doen of langetermijnstrategieën kunnen ontwikkelen.

Vergunning voor beperkte duur verlenen?

Er zijn een aantal uitzonderingen mogelijk op de verplichting een vergunning voor onbepaalde tijd te verlenen. Decentrale overheden moeten deze beperkte duur en dus het vergunnen onder bepaalde tijd kunnen rechtvaardigen en motiveren. Volgens art. 11 lid 1 Dienstenrichtlijn mag een vergunning voor beperkte duur worden verleend als (deze voorwaarden worden hieronder nader uitgewerkt):

• de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden;
• het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang;
• een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering A, art. 11 lid 1a

Formeel kent deze uitzondering een beperkte geldigheidsduur. Verlenging van de vergunning vindt echter automatisch plaats. Bij de verlenging mogen geen andere of nieuwe voorwaarden worden gesteld dan die gedurende de looptijd van de vergunning golden. De vergunninghouder hoeft geen actie te ondernemen om de vergunning te laten verlengen. Als er een vergunning voor bepaalde duur is verleend en de verlenging van rechtswege plaatsvindt, is er sprake van een automatische verlenging.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering B, art. 11 lid 1b

In dit geval gaat het erom dat het aantal beschikbare vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang. Een voorbeeld is het beperken van het aantal vergunningen voor coffeeshops om de openbare veiligheid te beschermen. De beperking is dus noodzakelijk.
Als gevolg van publiekrechtelijk handelen, kan er een schaarste aan dergelijke vergunningen ontstaan. De schaarste ontstaat omdat de dwingende reden van algemeen belang veiliggesteld wordt.

Voorwaarden voor toepassing uitzondering C, art. 11 lid 1c

Bij de in art. 11 lid 1c van de Dienstenrichtlijn bedoelde uitzonderingsgrond is de beperking in geldigheidsduur van een vergunning een middel (geen gevolg) om een dwingende reden van algemeen belang te waarborgen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het beperken van de duur van een festival om de openbare orde te beschermen. Bij beoordeling of op grond hiervan een beperking in de geldigheidsduur is toegestaan, moet  ook rekening gehouden worden met de evenredigheid van de maatregel. Als er met minder vergaande stappen hetzelfde doel bereikt kan worden, is een beperking niet toegestaan.

Uitzondering artikel 12 (schaarste door beperkte bronnen en mogelijkheden)

Artikel 12 lid 2 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat een schaarse vergunning in de zin van art 12 voor een passende beperkte duur moet worden verleend en niet automatisch mag worden verlengd. Artikel 12 Dienstenrichtlijn schrijft dus een duidelijke verplichting voor tot het beperken van de vergunningstermijn als het gaat om schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.

Gevolgen termijn vergunning

Om termijn voor de vergunning in dit voorbeeld te bepalen, moet de gemeente de markt analyseren en nagaan of er andere partijen zijn die ook geïnteresseerd zouden kunnen zijn in deze vergunning. Op basis van de uitkomsten daarvan moet de gemeente dan vervolgens een afweging maken wat een redelijke termijn is voor de duur van de vergunning. Daarbij kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de investering die de partij(en) die de vergunning krijgt mogelijk moet doen en hoeveel tijd deze partij nodig heeft om deze investering terug te verdienen.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij Verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal
‘De Dienstenrichtlijn in Nederland’, M.R. Botman (2015)

Overheidsorganisaties die economische activiteiten uitvoeren, zoals het verhuren van ruimten, dienen zich aan de Wet Markt & Overheid (Wet M&O) te houden. Zij moeten dan in beginsel de huurtarieven baseren op de integrale kosten van de activiteit. Er gelden bepaalde uitzonderingsgevallen, waarin de Wet M&O niet van toepassing is. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend betreft echter geen van die uitzonderingsgronden. De gemeente kan wel overwegen voor de economische activiteit een algemeen belang besluit te nemen.

De Wet Markt & Overheid

De Wet M&O is van toepassing wanneer overheidsorganisaties in de zin van de Wet M&O zelf, of via hun overheidsbedrijven, een economische activiteit uitoefenen. Bijvoorbeeld wanneer zij vastgoed of grond verkopen of verhuren. Of een fietsenstalling of sporthal exploiteren. Omdat een overheidsorganisatie hierbij gebruikmaakt van publieke middelen, zou zij deze activiteiten voor tarieven kunnen aanbieden die particuliere ondernemers niet kunnen rekenen. Om concurrentieverstoring te voorkomen zijn daarom de gedragsregels van de Wet M&O in de Nederlandse Mededingingswet opgenomen.

Economische activiteiten

In het Europees recht wordt een ‘economische activiteit’ als volgt gedefinieerd: ‘Iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt’. Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien.

Het kan per geval verschillen of een activiteit als economisch gezien moet worden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft daarom een lijst met voorbeelden ontwikkeld van activiteiten die in de praktijk als economisch zijn gekwalificeerd. Deze lijst kan door decentrale overheidsorganisaties worden gebruikt als hulpmiddel om vast te stellen of er in hun specifieke situatie ook sprake is van een economische activiteit. Recent heeft de ACM haar voorlichtingsmateriaal rondom de Wet M&O vernieuwd (zie website ACM). Ook heeft de ACM recent een factsheet gepubliceerd over economische activiteiten.

Bij het verhuren van ruimtes aan andere organisaties treedt de gemeente in concurrentie met andere ondernemers en begeeft zij zich op de markt. Het verhuren van ruimtes is daarmee een economische activiteit waarbij de gemeente zich aan de Wet M&O en de gedragsregels moet houden.

Integrale kosten doorberekenen

Als de Wet M&O van toepassing is, dient een overheidsorganisatie zich aan vier gedragsregels te houden. Eén van deze gedragsregels schrijft voor dat overheidsorganisaties bij het aanbieden van goederen of diensten op een markt, op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen bij de afnemers van de betrokken goederen of diensten.

In de volgende drie gevallen hoeven de integrale kosten niet doorberekend te worden:

• Wanneer er een bijzonder of uitsluitend recht wordt uitgeoefend en er al voorschriften gelden omtrent de voor de activiteit te rekenen tarieven;
• Wanneer een overheidsorganisatie gegevens of gegevensbestanden verstrekt, en deze zijn verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden;
• Wanneer de activiteiten worden verricht door een onderneming die is belast met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, en artikel 5 van die wet al op het berekenen van de vergoeding van toepassing is.

Ervan uitgaande dat er in deze praktijkcasus geen sprake is van één van bovengenoemde uitzonderingsgevallen, zal de gemeente dus bij het uitvoeren van de economische activiteit van verhuur van ruimten op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen.

Berekenmethode integrale kosten

In de Wet M&O is geen vaste berekenmethode vereist om tot de integrale kosten te komen. Wel worden in het Besluit M&O (paragraaf 3) en de handreiking Wet Markt & Overheid (pagina 31) richtlijnen gegeven. Overheidsorganisaties moeten de berekening volgens objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes maken en deze consequent toepassen. Alle kosten die verband houden met de economische activiteit moeten worden meegenomen. De operationele kosten, afschrijving- en onderhoudskosten en vermogenskosten van een economische activiteit moeten in elk geval worden meegerekend. De uiteindelijke bewijslast voor een juiste en volledige berekening van de integrale kosten ligt bij de decentrale overheid zelf.

Marktconforme prijs

In sommige gevallen kan het zo zijn dat de marktconforme prijs van een economische activiteit lager ligt dan de tarieven die gebaseerd zijn op de integrale kosten. Bijvoorbeeld wanneer de gemeente veel kosten heeft aan onderhoud of verzekering van de panden die worden verhuurd, maar de huurprijzen in de markt lager liggen. Of omdat er volgens afspraken of contracten uit het verleden wordt verhuurd, die niet zomaar aangepast kunnen worden.

Vanuit het oogpunt van het voorkomen van oneerlijke concurrentie lijkt het dan passender om in plaats van de hogere integrale kosten de marktconforme huurprijzen te vragen. Het doel van de Wet M&O en de gedragsregel van de doorberekening van de integrale kosten is echter om oneerlijke concurrentie door overheden te voorkomen. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend, is niet beschreven als mogelijke uitzondering op de gedragsregels. Ook in de factsheet integrale kosten van de ACM wordt niet uitgegaan van een mogelijkheid om de doorberekening van een marktconforme prijs te laten prevaleren boven de gedragsregels inzake integrale kostprijsberekening. De integrale kosten zullen dus moeten worden doorberekend. Zelfs als dat betekent dat de tarieven daarmee hoger komen te liggen dan die van de concurrenten op de markt. De gemeente zal daarom in gevallen als deze andere manieren moeten zoeken om de verhuur voor lagere tarieven mogelijk te maken. Een mogelijkheid kan daarbij zijn om een algemeen belang besluit te nemen.

Uitzondering: algemeen belang besluit

In sommige gevallen verrichten bestuursorganen een economische activiteit om bepaalde beleidsdoelen in het algemeen belang te bereiken. In dat geval kan overwogen worden een algemeen belang besluit te nemen. De gedragsregels van de Wet M&O zijn dan niet meer van toepassing op het uitvoeren van de desbetreffende economische activiteit. Bijvoorbeeld wanneer een overheidsorganisatie goedkopere huurtarieven aan wil bieden aan niet-commerciële partijen die een maatschappelijk doel dienen.

Indien de gemeente een algemeen belang besluit neemt, moet dit wel gebaseerd zijn op gedegen onderzoek naar de noodzaak om de gedragsregels M&O buitenspel te zetten en naar de af te wegen belangen van bijvoorbeeld andere marktpartijen, blijkt uit de jurisprudentie.

Meer informatie:

Gedragsregels Markt & Overheid, kenniscentrum Europa Decentraal

Overheden en de Wet Markt & Overheid, Autoriteit Consument en Markt

Handreiking Wet Markt & Overheid, Rijksoverheid

Gedragsregels Markt & Overheid, Mededingingswet

Besluit Wet Markt & Overheid

Sinds de invoering van de Patiëntenrichtlijn lijkt er over het algemeen een stijgende lijn te zijn op het gebied van grensoverschrijdende samenwerking in de zorg. Dit blijkt ook uit het verslag van de Europese Commissie uit 2022. Voor gemeenten blijft het relevant om rekening te houden met zaken als informatieverstrekking en financiering. Daarnaast zet de EU sinds de COVID-19 pandemie in op een verdere EU-samenwerking in de zorg via onder andere het EU4health programma en Verordening 2022/2371 over ernstige grensoverschrijdende bedreigingen van gezondheid. Bij deze plannen zijn gemeenten aangewezen  voor signalering en goede communicatie met landelijke organen en buurgemeenten over de grens.

Patiëntenrichtlijn

De inwerkingtreding van de Europese Patiëntenrichtlijn 2011/24 in 2014 heeft mede gezorgd voor een versterking van de samenwerking op het gebied van de gezondheidszorg tussen de lidstaten. Die intensievere samenwerking heeft onder andere geleid tot de oprichting van Europese Referentienetwerken en tot bevordering van wederzijdse erkenning van voorgeschreven recepten uit andere EU-landen. Daarnaast zijn er al eerder afspraken gemaakt binnen de Benelux, die voornamelijk zagen op het grensoverschrijdende ambulancevervoer.

De Richtlijn heeft ervoor gezorgd dat er een goede balans is tussen de houdbaarheid van de zorgstelsels en het recht van patiënten om zich in het buitenland te laten behandelen. De regels die zijn opgesteld, zien erop toe dat EU-landen onderling hun zorgbeleid en zorgstelsels steeds meer op elkaar afstemmen. De belangrijkste aspecten van de Patiëntenrichtlijn zijn:

• Het regelen van een netwerk voor nationale contactpunten die informatie verstrekken aan patiënten over grensoverschrijdende zorg;
• Er is bepaald welke elementen minimaal op een medisch voorschrift of recept moeten staan als een patiënt het voorschrift wil meenemen naar een ander EU-land;
• De verdere ontwikkeling van Europese referentienetwerken van medische expertise wordt gestimuleerd.

Follow-up

De Commissie schrijft elke paar jaar een verslag over de stand van zaken met betrekking tot de belangrijkste bepalingen uit de Richtlijn. In het verslag uit 2022 noemt de Commissie bijvoorbeeld dat zorgaanbieders geen hogere prijzen mogen vaststellen voor patiënten uit andere lidstaten en dat daarom een prijsschaal voor medische kosten beschikbaar moet zijn. Daarnaast zijn administratieve procedures soms nog te complex zijn en de nationale contactpunten hierover betere informatie moeten verstrekken.

Nationaal Contactpunt Nederland: CAK

In Nederland is het Centraal Administratie Kantoor (CAK) opgericht om in navolging van de Patiëntenrichtlijn de taken van het nationale contactpunt (NCP) uit te voeren. Hier wordt algemene informatie aangeboden aan patiënten die in een ander EU-land een medische behandeling willen ondergaan. Onder de taken van het CAK bevindt zich ook de gegevensuitwisseling van patiënten met verschillende partijen, waaronder met gemeenten. Daarnaast wordt er door het CAK met deze partijen uitvoerig over de toepassing van de richtlijn gesproken.

Echter blijkt uit het verslag van de Commissie uit 2022 dat NCPs door patiënten  vaak nog moeilijk te vinden zijn. Daarnaast blijven er lacunes bestaan wat betreft beschikbaarheid en duidelijkheid van informatie. Hierdoor blijft het gebruik van grensoverschrijdende zorg gering. Voor gemeenten is het daarom van belang dat er door hen een actieve rol wordt gespeeld op het gebied van voorlichting en doorverwijzing ten aanzien van grensoverschrijdende zorg. Van (grens)gemeenten wordt bovendien verwacht dat zij de grensoverschrijdende samenwerking in de zorgsector bevorderen. Gebruikmaken van een tweetalige website, tweetalige brochures en spreekuren wordt in dit verband zeer aangemoedigd. Op de lange termijn kan dit voor veel verbetering van de gezondheidsstelsels binnen de EU zorgen.

Regelgeving na de COVID-19 crisis

De COVID-19 crisis heeft een grote impact gehad op de gezondheidszorg in de EU. Om deze reden heeft de EU een aantal nieuwe programma’s opgezet.

EU4Health

Het EU4Health-programma is opgezet om de EU weerbaarder te maken in tijden van gezondheidscrises zoals de COVID-19-pandemie. Het programma is vastgesteld in Verordening 2021/522 en loopt van 2021-2027. Het doel van het programma is het sterker maken van het grensoverschrijdend gezondheidsbeleid. Het beoogd onder andere de gezondheidszorg beter toegankelijk te maken en de nationale zorgstelsels beter samen te laten werken. Dit programma is de eerste stap naar een Europese gezondheidsunie. Het plan hiervoor is dat alle EU-landen zich samen voorbereiden op gezondheidscrisissen en samenwerken om de preventie, behandeling en nazorg te verbeteren. Dit is niet alleen gericht op crisissituaties maar ook op het bestrijden van ziekten zoals kanker. Deze voorziene intensivering van samenwerking in de zorg zal vooral van belang zijn voor grensgemeenten.

Verordening 2022/2371

Naast de lange termijn plannen van het EU4Health programma is ook Verordening 2022/2371 aangenomen over ernstige grensoverschrijdende bedreigingen van gezondheid. De Verordening creëert een sterkere basis voor coördinatie en samenwerking op grensoverschrijdende crises op gezondheidsgebied. Het doel is om:

• De preventie-, paraatheids- en responsplanning te versterken;
• Epidemologische bewaking en monitoring te versterken;
• Gegevensrapportering te verbeteren, en
• Interventie door de EU te versterken.

Gemeenten staan voornamelijk aan de lat bij het signaleren en monitoren van eventuele bedreigingen en het paraat staan in het geval extra maatregelen nodig zijn. Ook veiligheidsregio’s hebben een rol te spelen bij acute crises en bedreigingen van de openbare orde in geval van grootschalige bedreigingen van de volksgezondheid.

Meer informatie:

Grensoverschrijdende samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal

EU4health, Kenniscentrum Europa Decentraal

Is de Patiëntenrichtlijn van invloed op gemeentelijke zorgtaken en zorg over de grens?, Kenniscentrum Europa Decentraal

Deze vraag heeft betrekking op de uitleg van Europese bepalingen betreffende het vrij verkeer van personen, en meer specifiek op het vrij verkeer van werknemers. Decentrale maatregelen die eisen stellen die grensoverschrijdende arbeid belemmeren, zoals in dit geval eisen omtrent de locatie van werk ten opzichte van huisvesting, zijn in beginsel in strijd met de Europese regelgeving. Hoe wel er binnen het Europees recht ruimte is voor uitzonderingen lijkt deze maatregel direct in strijd te zijn met het vrij verkeer van werknemers.

Migratie en markttoegang

Decentrale overheden mogen het vrij verkeer van personen/ werknemers niet beperken, zo blijkt uit artikel 45 VWEU. Bij het vrij verkeer van werknemers moet in het kader van dit praktijkvoorbeeld onderscheid gemaakt worden tussen migratierechten (rechten die betrekking hebben op het recht om een andere lidstaat binnen te gaan) en markttoegangsrechten (het recht dat de werknemer het recht geeft op toegang tot de arbeidsmarkt).

Wat betreft concrete toepassing van migratierechten is de Burgerschapsrichtlijn opgesteld. Het recht op markttoegang is nader uitgewerkt in de Verordening betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Unie (Verordening 492/2011). Voornamelijk de markttoegang is van belang in deze situatie, aangezien het hier gaat om toegang tot de arbeidsmarkt.

Vereiste van lokale werkzaamheden

De vraag die hier moet worden beantwoord is of de gemeentelijke huisvestigingseis dat arbeiders uit andere lidstaten lokaal werkzaam zijn het vrij verkeer van werknemers beperkt. In beginsel is dit inderdaad het geval. Een arbeidsmigrant zou ingevolge de gemeentelijke eis namelijk alleen in aanmerking komen voor huisvesting als hij/zij lokaal werkzaam is, hetgeen niet geldt voor arbeiders met Nederlands burgerschap. Dit is een directe schending van artikel 9 van Verordening 492/2011 welke er op ziet dat arbeidsmigranten dezelfde huisvestingsrechten hebben als lokale werknemers. Deze maatregel heeft dus discriminerende werking jegens arbeidsmigranten en is daarom in beginsel niet toegestaan.

Echter, er moet worden nagegaan of de gemeente wellicht een beroep zou kunnen doen op een van de uitzonderingen die beperkingen op het vrij verkeer van werknemers kunnen rechtvaardigen. Op deze uitzonderingsgronden wordt hieronder nader ingegaan.

Uitzonderingsgronden

Er zijn uitzonderingen mogelijk die de uitoefening van de gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken. Daarvoor moet cumulatief aan vier voorwaarden worden voldaan: De beperkende maatregel moet:

1. zonder discriminatie worden toegepast;
2. kunnen worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang;
3. noodzakelijk zijn;
4. proportioneel zijn.

Non-discriminatie

Het bieden van bepaalde voordelen alleen aan personen die woonachtig zijn in een specifieke gemeente of regio kan direct discriminerend zijn. Het Hof van Justitie EU heeft in haar rechtspraak bepaald dat onder het discriminatieverbod niet alleen discriminerende maatregelen vallen, maar ook maatregelen die geen onderscheid naar nationaliteit maken maar hetzelfde effect hebben. Decentrale overheden kunnen dus niet aan het discriminatieverbod ontsnappen door bepaalde belemmeringen, bijvoorbeeld een vergunning, niet alleen op te leggen aan buitenlandse werknemers maar ook aan Nederlandse.

In deze casus maakt de gemeente direct onderscheid tussen Nederlandse arbeiders en arbeiders uit andere lidstaten. De gemeente legt namelijk de verplichting op aan arbeidsmigranten, die (tijdelijk) woonachtig zijn in de gemeente, om lokale werkzaamheden te verrichten. Er is dus sprake van discriminatie op basis van nationaliteit. Dit betekent dat een maatregel als deze in beginsel niet toegestaan is.

Rechtvaardigingsgronden

Binnen het Europees recht zijn twee soorten rechtvaardigingsgronden voor mogelijke belemmeringen van de fundamentele vrijheden. Deze rechtvaardigingsgronden zijn die, die genoemd zijn in het Verdrag (VWEU) en de zogenaamde dwingende reden van algemeen belang.

Artikel 45 lid 3 en 4 VWEU bevatten de verdragsuitzonderingen voor beperkingen op het vrij verkeer van werknemers. De belangen die in deze bepaling worden genoemd zijn:

– openbare orde;
– openbare veiligheid;
– volksgezondheid;
– betrekkingen in overheidsdienst of werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Het is aan de gemeente om te bepalen of zij in dit geval een beroep kan doen op een van deze uitzonderingsgronden. Het is in de praktijk lastig om een huisvestingsvergunning voor arbeidsmigranten met daaraan gekoppeld de verplichting om in de gemeente te werken te rechtvaardigen op één van deze gronden. Deze verplichting lijkt namelijk direct voort te vloeien uit economische redenen en niet één van de bovenstaande gronden.

Dwingende redenen van algemeen belang

Buiten de Verdragsuitzonderingen kunnen er nationale regels zijn die op grond van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ voor kunnen gaan op de bepalingen van vrij verkeer. Deze moeten volgens het arrest Cassis de Dijon redelijk zijn. Daarom staat deze rechtvaardigingslijn ook wel bekend als de rule of reason. Echter, deze rechtvaardigingsgronden zijn niet mogelijk voor direct discriminerende maatregelen zoals bovenstaande. Hier kan in dit geval dan ook geen beroep op worden gedaan.

Noodzakelijk en proportioneel

Is de rechtvaardigingsgrond om het recht op vrij verkeer van arbeidsmigranten te belemmeren echt noodzakelijk? En zijn er bijvoorbeeld minder vergaande maatregelen om hetzelfde doel te bereiken? Indien dat het geval is, dan kan de gemeente geen beroep doen op de uitzonderingsgrond voor een beperking van vrij verkeer van.

Conclusie

De gemeente mag arbeidsmigranten uit andere EU lidstaten die (tijdelijk) gehuisvest zijn in de gemeente in het kader van een huisvestingsvergunning niet verplichten om arbeid in de gemeente te verrichten omdat dit een belemmering van de regels van vrij verkeer oplevert. De maatregel is direct discriminerend en kan niet gerechtvaardigd worden.

Meer informatie:

Vrij verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij verkeer van personen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Vrij verkeer van werknemers, Kenniscentrum Europa Decentraal

De Arbeidstijdenrichtlijn stelt maximale werktijden voor alle sectoren maar biedt ook mogelijkheden om hiervan af te wijken. Zo kan er voor bepaalde sectoren gebruik gemaakt worden van een ‘opt-out systeem’ waarbij de regels niet van toepassing zijn zo lang de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers in acht gehouden wordt.

Maximale werktijden

Decentrale overheden krijgen in hun rol als werkgever te maken met de Arbeidstijdenrichtlijn. In deze richtlijn zijn minimumregels vastgesteld met betrekking tot arbeidstijden om zo de gezondheid en veiligheid van werknemers te kunnen waarborgen. De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Arbeidstijdenwet. De maximale werktijd is hierin vastgelegd op gemiddeld 48 uur per week met een maximum van 60 uur per week en 12 uren per dienst.

Hoewel er de afgelopen jaren meermaals is geprobeerd de richtlijn te herzien is dit dusver niet gebeurd. Wel heeft het Hof van Justitie van de EU een aantal uitspraken gedaan over maximale werktijden. Zo heeft zij in Jaeger en Abdelkader Dellas geoordeeld dat wachtdiensten als arbeidstijd moeten worden aangemerkt indien deze op werk plaatsvinden en daarmee dus meetellen in de wekelijkse werktijden.

Afwijk mogelijkheden

Hoewel de algemene regel omtrent werktijden een maximaal gemiddelde van 48 uur per week stelt,  biedt de Richtlijn een aantal mogelijkheden om hier van af te wijken. Deze zijn opgenomen in de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit.

1. Individuele opt-out:

Nederland staat het gebruik van de opt-out toe voor specifieke sectoren waarin werknemers zeer veel beschikbaarheidsdienst doen, zoals de gezondheidszorg en de brandweer. Hieraan zijn wel andere maximale werktijden en minimale rustperiodes verbonden om de veiligheid en gezondheid van de werknemers te waarborgen. De regels per sector zijn opgenomen in het arbeidstijdenbesluit.  In beginsel geldt voor alle sectoren dat er tussen twee aanwezigheidsdiensten 11 uur rust moet zijn. Deze rust mag maximaal twee keer per week worden ingekort, waaraan voorwaarden zijn verbonden.

2. Autonome werknemers

Artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn schrijft voor dat er kan worden afgeweken van de algemene regel wanneer de werktijden niet kunnen worden gemeten vanwege bijzondere kenmerken van het werk of wanneer deze door de werknemer zelf kunnen worden bepaald. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om leidinggevend personeel. Dit is in Nederland vastgelegd in hoofdstuk 2 van het Arbeidstijdenbesluit.

3. Collectieve overeenkomst

Artikel 18 van de Arbeidstijdenrichtlijn biedt de mogelijkheid om af te wijken van de voorgeschreven regelgeving omtrent rusttijden, pauzes en de berekening van gemiddelde arbeidstijd. Hierbij is het noodzakelijk dat dit is opgenomen in een collectieve regeling zoals een CAO of bedrijfsakkoorden. In Nederland is dit opgenomen in de betreffende artikelen van de Arbeidstijdenwet.

Meer informatie

Werkgelegenheid en sociaal beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal

Bescherming van werknemers, Kenniscentrum Europa Decentraal

Arbeidstijden, Kenniscentrum Europa Decentraal

Ja, de Dienstenrichtlijn stelt eisen aan productbeschrijvingen. De productbeschrijvingen die onder de Dienstenrichtlijn vallen moeten in ieder geval het volgende bevatten: een ondernemersvriendelijke uitleg van de regelgeving; de mogelijkheid om bijbehorende procedures digitaal via het dienstenloket aan te vragen; en de letterlijke tekst van de regelgeving. Deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn en zowel voor Nederlandse als buitenlandse dienstverleners beschikbaar zijn.

Dienstenloket

De Dienstenrichtlijn stelt verplicht dat elke lidstaat een centraal digitaal loket heeft waar zowel Nederlandse als buitenlandse dienstverleners terecht kunnen voor informatie en het aanvragen van vergunningen. Deze eis is ook opgenomen in de Dienstenwet. In Nederland vervult het Ondernemersplein deze functie en kunnen dienstverleners gebruik maken van de Berichtenbox voor bedrijven voor het aanvragen en afhandelen van de benodigde vergunningen. Alle (decentrale) overheden hebben vastgesteld welke vergunningstelsels en eisen onder de Dienstenrichtlijn vallen. Deze producten moeten gelinkt zijn aan het dienstenloket en dus  voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Het dienstenloket vervult drie functies die hieronder verder toegelicht zullen worden met betrekking tot de productbeschrijvingen.

1. Het toegankelijk maken van informatie

De eerste functie die het dienstenloket, en daarmee de productbeschrijvingen van de decentrale overheden, moet vervullen is het bieden van informatie voor dienstverleners en -afnemers. Artikel 8 Dienstenwet geeft een opsomming van de informatie die via het Dienstenloket toegankelijk moet worden gemaakt. Dit betreft:

-De eisen of vergunningstelsels waarbij de bevoegde instantie is betrokken en haar naam en adresgegevens;
– De rechtsmiddelen die algemeen voorhanden zijn voor het beslechten van geschillen tussen haar en een dienstverlener/afnemer of tussen een dienstverlener en een afnemer over eisen en vergunningstelsels waarbij zij is betrokken;
– De middelen en voorwaarden om toegang te krijgen tot een openbaar register of een openbare databank met gegevens over dienstverleners en diensten, voor zover die instantie daarbij betrokken is.

Al deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn (art. 9 Dienstenwet). Doordat een gemeente is aangesloten op het systeem ‘Samenwerkende Catalogi’ zijn haar productbeschrijvingen automatisch gekoppeld aan de website van het dienstenloket. De gemeente is verantwoordelijk om te checken of de informatie ook echt goed vindbaar is en aan deze eisen voldoet.

2. Het op verzoek verlenen van bijstand

Naast het vormen van een centraal informatiepunt is het dienstenloket ook de plek waar dienstverleners en -afnemers terecht kunnen voor bijstand vanuit de decentrale overheden (art. 7 lid 2 Dienstenrichtlijn en art. 12 en 25 Dienstenwet). Deze bijstand is gericht op het geven van algemene informatie over de wijze waarop eisen (en vergunningstelsels) van decentrale overheden doorgaans worden uitgelegd en toegepast. Ook deze informatie moet actueel, duidelijk en ondubbelzinnig zijn.

Omwille van de toegankelijkheid is het daarnaast van belang dat de productbeschrijving de mogelijkheid noemt om te communiceren via de Berichtenbox voor bedrijven.

3. Het afwikkelen van procedures en formaliteiten

Tot slot moet het dienstenloket de mogelijkheid bieden om digitaal transacties te doen. Dit houdt in dat decentrale overheden het mogelijk moeten maken dat dienstverleners alle (vergunning)procedures en formaliteiten op afstand en elektronisch via het Dienstenloket met hen kunnen afwikkelen (art. 6 en 8 Dienstenrichtlijn en art. 13 t/m 16 Dienstenwet). Het gaat er hierbij om dat een dienstverlener de administratieve stappen die nodig zijn om aan een eis te voldoen of een vergunning te verkrijgen, elektronisch moet kunnen doorlopen.

In Nederland vervult de Berichtenbox deze transactiefunctie. De productbeschrijving dient daarom uitleg te bevatten over het recht om te communiceren via het Dienstenloket met de daarbij behorende link naar de Berichtenbox. Bij het digitale aanvraagformulier moet een invulveld aanwezig zijn om de eigen Berichtenboxnaam in te vullen zodat het e-mailcontact automatisch via de Berichtenbox kan verlopen.

Bij digitale dienstverlening is vaak sprake van een formulier in pdf formaat. Dit bestand moet downloadbaar zijn en een instructie bevatten over hoe dit formulier als bijlage met de Berichtenbox verstuurd kan worden. Hierbij is het van belang dat het formulier ook te gebruiken is door een buitenlandse ondernemer. Daarvoor is het bijvoorbeeld van belang dat de postcode, het adres en het telefoonnummer niet alleen in het Nederlandse format ingevuld kunnen worden. Let er ook op dat geen gebruik wordt gemaakt van inschrijvingsnummer bij de Nederlandse KvK of DigiD, want die heeft een (buitenlandse) ondernemer niet.

Meer informatie:

Centraal loket, Kenniscentrum Europa Decentraal

Dienstenrichtlijn: Procedures, Kenniscentrum Europa Decentraal

Checklist- Voldoen aan de Dienstenwet, digitale overheid