HvJ-EU, 11 juli 2013. Zaak C‑576/10. In deze uitspraak wordt bevestigd dat Nederland en de gemeente Eindhoven voor de gunning van de opdracht geen oproep tot mededinging hoefden te doen. De adviesnota waar de opdracht op is gebaseerd is al in 2002 goedgekeurd. Op dat moment was richtlijn 2004/18 nog niet vastgesteld en de richtlijn is dus niet van toepassing.
De Europese Commissie wordt in het ongelijk gesteld door het Hof van Justitie EU in deze uitspraak. De Commissie was eerder naar aanleiding van een klacht een inbreukprocedure gestart tegen de gemeente Eindhoven en Nederland. Dit omdat zij van mening was dat de gemeente bij het project centrum Doornakkers ten onrechte de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 niet had toegepast. Het Hof stelt dat de adviesnota van de gemeente uit 2002 de beslissing betreft waarvan de Commissie beweert dat die in strijd met het Unierecht zou zijn. Op dat moment was aanbestedingsrichtlijn 2004/18 nog niet vastgesteld en de richtlijn is dus niet van toepassing, aldus het Hof.
Project Doornakkers
De gemeente Eindhoven nam in 2001 een besluit om op haar grondgebied een locatie tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers te herontwikkelen. De gemeente wilde de nieuwe locatie (centrum Doornakkers) ontwikkelen door er met name voor te zorgen dat de inwoners van de twee wijken ook een aantal sociale en culturele diensten tot hun beschikking zouden hebben. Dit waren een zorgcentrum, een spelen- integreren en leren (SPIL)centrum en een winkelcentrum met appartementen en woningen.
Eerdere conclusie AG
In april 2013 kwam de Conclusie van Advocaat Generaal (AG) Wathelet van het Hof over deze zaak al uit. Hierbij ging hij onder meer uitgebreid in op rechtsvragen of er sprake was van een overheidsopdracht voor werken, een overeenkomst onder bezwarende titel, een concessie voor openbare werken en vragen over eigendomskwesties bij concessies en onbepaalde tijdvraagstukken daarbij.
Rechtsvragen bij Hof
In de uitspraak van het Hof wordt meer inhoudelijk op de bij het Hof voorliggende rechtsvragen ingegaan. Dit gebeurt in rechtsoverwegingen 52 tot 65. Daaruit blijkt dat de voorliggende kwestie bij het Hof met name is dat de Commissie van mening was dat de gemeente richtlijn 2004/18 had moeten toepassen omdat de samenwerkingsovereenkomst met de projectontwikkelaar in dit project in 2007 werd gesloten. De gemeente (of: lidstaat Nederland als procespartij in deze uitspraak) gaat voor de oorsprong van het geding echter terug naar het besluit tot goedkeuring van de adviesnota uit 2002. Daarmee beoogde het college van B&W uitsluitend het terrein te verkopen en de ontwikkeling ervan over te laten aan een projectontwikkelaar. Op dat moment was richtlijn 2004/18 nog niet van toepassing.
Het Hof geeft in zijn reactie aan dat het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 2002 in beginsel de beslissing betreft waarvan beweerd wordt dat die in strijd met het Unierecht zou kunnen zijn. De datum van die beslissing bepaalt wat het op die bewering toepasselijke recht is (rechtsoverweging 58).
Geen bindende omschrijving
Daarnaast argumenteerde de Commissie dat de gemeente aan het begin van de ‘procedure’ de voorwaarden en wezenlijke kenmerken van de concessie niet bindend had omschreven. Eindhoven liet de inhoud van de overeenkomst en de wezenlijke voorwaarden afhangen van het verloop van de onderhandelingen met de projectontwikkelaar. Het Hof beklemtoont op dit punt dat de Commissie zelf in haar verzoekschrift stelt en erkent dat de gemeente in 2002 al een goed idee had van hoe het project eruit zou moeten komen te zien en van de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen (rechtsoverweging 59 en 60).
Wezenlijke verschillen
Ten derde verwijst het Hof naar de conclusie van de AG in deze zaak. Die stelt dat het feit dat de verdeling van de financiële risico’s voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na 2002 definitief konden worden vastgesteld, niet van doorslaggevend belang is. Deze twee bijzondere aspecten van het project vertonen kenmerken die wezenlijk verschillen van die aanvankelijk waren voorzien.
Uitspraak Hof
Daarom concludeert het Hof dat de aannames die in bepaalde rechtspraak van het Hof worden gedaan en waarop de Commissie zich beroept – namelijk dat een van de essentiële voorwaarden van de opdracht is gewijzigd en dat daarom een nieuwe overeenkomst zou moeten worden gesloten- niet aanwezig zijn. Zowel de optie van de gemeente om voor het project centrum Doornakkers geen oproep tot mededinging te doen, als de keuze van de wezenlijke kenmerken van het project komen voort uit de adviesnota uit 2002. Op dat moment was richtlijn 2004/18 nog niet vastgesteld en de richtlijn is dus niet van toepassing, aldus het Hof.
