HvJ-EU, 10 september 2009. Zaak C-573/07. Het Hof heeft in deze zaak beantwoord wanneer er sprake is van toezicht zoals op eigen diensten. In het geval van een gemeenschappelijke vennootschap tussen meerdere overheidsinstanties is het niet doorslaggevend dat één instantie een beslissend toezicht uitoefent. De overheidsinstanties moeten gezamenlijk toezicht op die vennootschap kunnen uitoefenen, zoals zij kunnen op eigen diensten.
Prejudiciële vraag
In deze zaak werd aan het Hof in het geding tussen Sea en de gemeente Ponte Nossa de prejudiciële vraag gesteld wanneer er sprake is van toezicht zoals op eigen diensten. De gemeente had tot en met 2006 een contract met Sea voor het ophalen, de transport en de verwijdering van stads- en soortgelijk afval.
Minderheidsparticipatie
Op 16 december besloot de gemeente om een minderheidsparticipatie in Setco te nemen, om zo vanaf 2007 de afvaldienst aan Setco (een aandelenvennootschap in handen van een aantal gemeenten) te kunnen gunnen. Eind 2006 werden de statuten van Setco door de aandeelhouders, waaronder ook de gemeente Ponte Nossa, aangepast. Dit werd gedaan om Setco te onderwerpen aan toezicht zoals op eigen diensten. Ponte Nossa
gunde vervolgens vanaf 2007 de afvaldienst aan Setco zonder aanbestedingsprocedure.
Sea
Volgens Sea was hiermee het gemeenschapsrecht geschonden, aangezien Ponte Nossa op Setco geen toezicht uitoefende zoals op haar eigen diensten. Dit is wel vereist voor een beroep op de uitzonderingsgrond van quasi-inbesteding. Bij inbesteden is een aanbestedingsprocedure niet verplicht.
Verwijzende rechter
De verwijzende rechter twijfelt of er toezicht is zoals op haar eigen diensten, aangezien het voor particulieren mogelijk was om te participeren in Setco’s kapitaal en aangezien Ponte Nossa slechts een minderheidsparticipatie in Setco had.
Hof
In de zaak Teckal bepaalde het Hof dat voor het bestaan van een overeenkomst nagegaan moet worden of er sprake is van een overeenkomst tussen twee afzonderlijke rechtspersonen. Hiervan is geen sprake als een lichaam op de betrokken persoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van dit. In dit geval is een verzoek tot inschrijving niet verplicht. Van belang hierin is wel dat zelfs als bepaalde overeenkomsten buiten de aanbestedingsrichtlijnen vallen, de aanbestedende diensten niettemin de fundamentele regels van het EG-verdrag in acht moeten nemen.
Toezicht hoeft niet individueel
Ten aanzien van de minderheidsparticipatie verlangt volgens het Hof de rechtspraak niet dat het toezicht op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap individueel is. Als meerdere overheidsinstanties ervoor kiezen hun verplichtingen voor openbare diensten via een gemeenschappelijke vennootschap uit te voeren, is het uitgesloten dat slechts een van deze instanties een beslissend toezicht uitoefent op de vennootschap. Ook als sommige aandeelhouders een minderheidsparticipatie hebben. De overheidsinstanties moeten gezamenlijk toezicht op die vennootschap kunnen uitoefenen.
Relevante wetsbepalingen en omstandigheden
Of de aanbestedende dienst op Setco toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Het Hof spreekt van een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap.
Statuten Setco
Setco’s statuten lijken erop te wijzen dat diens activiteiten zich beperken tot het grondgebied van de aandeelhoudende gemeenten en dat zij tot doel heeft de diensten alleen voor de gemeenten te beheren. Onder voorbehoud van toetsing door de verwijzende rechter volgt hieruit dat het toezicht aangemerkt kan worden als toezicht zoals op hun eigen diensten.
Artikel per ongelijk niet ingetrokken
Ponte Nossa heeft aangevoerd dat per vergissing art. 6 lid 4 van de statuten niet is ingetrokken. Hierdoor bleef de mogelijkheid bestaan dat particuliere aandeelhouders konden participeren in Setco’s kapitaal. Volgens het Hof kan er slechts rekening gehouden worden met particuliere investeerders als er op dat moment op korte termijn een dergelijke openstelling concreet bestaat. Hier was geen sprake van. Het kapitaal van Setco was namelijk op het moment van gunning volledig in handen van de aandeelhoudende gemeenten.
