HvJ-EG, 29 oktober 2009. Zaak C-536/07. Het gaat in deze zaak om de bouw van expositiehallen en de latere verhuur van die expositiehallen. Het Hof buigt zich over de vraag wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is en of er in deze zaak sprake is van een overheidsopdracht voor werken.
De Europese Commissie ontving een klacht van dat GKM in 2004 een overeenkomst had gesloten voor de huur van een stuk grond met vier expositiehallen, zonder een Europese aanbesteding uit te schrijven.
Hoofdovereenkomst
KölnMesse had grond voor de bouw van de expositiehallen verkocht aan GKM, een particuliere investeringsmaatschappij. Het kapitaal van KölnMesse is voor 79,02% in handen van Keulen. GKM en Keulen sloten met betrekking tot dit stuk grond een huurovereenkomst voor een periode van dertig jaar. GKM moest werken van tenminste gemiddelde kwaliteit uitvoeren en de daarin vervatte specificaties ter beschikking stellen aan Keulen. Partijen waren het eens dat laatstgenoemde de hoofdovereenkomst betrof. Keulen verhuurt tenslotte onder aan KölnMesse.
Aanbestedende dienst?
KölnMesse moest de verplichtingen nakomen die voortkomen uit de hoofdovereenkomst van Keulen met GKM. Keulen moest hierop toezicht houden. De stad betaalde hier € 600 miljoen voor. De hallen werden volgens het uitgebreide bestek van Keulen gebouwd. Als antwoord op de klacht stelde Duitsland dat KölnMesse geen aanbestedende dienst was en daarom een aanbesteding niet verplicht was. De Commissie stelde beroep in bij het Hof.
Europese Commissie
Volgens de Commissie is het project een overheidsopdracht voor werken. Keulen, als aanneemster, heeft namelijk een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel gesloten met GKM. GKM heeft hierin toegezegd werden uit te voeren waarvan de waarde de drempelwaarde ruimschoots overschrijdt, en die ter beschikking van Keulen te zullen stellen. De betrokken werken zijn niet op eigen initiatief van GKM uitgevoerd en bevatten door Keulen opgelegde gedetailleerde specificaties.
Duitsland
Duitsland brengt daartegenin dat niet Keulen maar Kölnmesse in aanmerking komt als contactpartner van GKM, aangezien in werkelijkheid enkel deze twee vennootschappen door de overeenkomst zijn gebonden. Tussen Kölnmesse en GKM is geen rechtstreekse contractuele verhouding, vanwege de driehoekstransactie waarvoor is gekozen. Zo is Keulen bij de contractuele verhoudingen tussen deze twee vennootschappen als borg en niet als hoofdelijke schuldenares betrokken. De overeenkomst tussen Keulen en GKM is enkel een financiële zekerheid.
Hof
Volgens het Hof heeft het beroep betrekking op de hoofdovereenkomst tussen Keulen en GKM. Hierin wordt Kölnmesse niet vermeld. De onderhandelingen die aan de sluiting van de overeenkomst vooraf gingen, zijn door Keulen in eigen naam en voor eigen rekening gevoerd. Ook zijn de gedetailleerde specificaties voor de uitvoering van de werken door Keulen in die overeenkomst opgenomen.
Een functionele uitlegging van het betrokken project verandert niets aan de vaststelling dat op basis van de hoofdovereenkomst Keulen de enige contractpartner van GKM is en door GKM als zodanig wordt beschouwd en aanvaard. Als territoriaal lichaam is Keulen een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 lid b richtlijn 93/37.
Overheidsopdracht voor de uitvoering van werken
Wanneer bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor werken en een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten, moet op grond van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst worden bepaald welke gemeenschapsregels van toepassing. Het voornaamste doel van de hoofdovereenkomst was de bouw van de betrokken expositiehallen conform de door Keulen vastgestelde eisen.
Er werd wel een huurovereenkomst gesloten, maar op die datum was met de uitvoering van de betrokken bouwwerken nog niet begonnen. Daarom kon het onmiddellijke doel van de overeenkomst niet de verhuur van gebouwen zijn. Het voornaamste doel kon dus enkel de oprichting van die gebouwen zijn, die later op grond van een als ‘verhuurovereenkomst’ gekwalificeerde contractuele verhouding ter beschikking van Keulen moest worden gesteld.
De hallen zijn een werk (richtlijn 93/37), aangezien ze bestemd zijn een economische functie te vervullen en ze de drempelwaarde van de richtlijn overschrijden. Doorslaggevend voor de kwalificatie van een opdracht is het hoofdvoorwerp daarvan, niet het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betaalregeling. De overeenkomst was dus een opdracht voor werken. Duitsland is de op haar rustende verplichtingen niet nagekomen, doordat Keulen de overeenkomst met GKM heeft gesloten, zonder een Europese aanbesteding uit te schrijven.
