HvJ-EU, 14 juli 2011. Zaak C-386/11 In deze zaak toetst het Hof alle vereisten voor een overheidsopdracht in de zin van artikel 1 lid 2 van richtlijn 2004/18. Vervolgens gaat het Hof in op de cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan om horizontale samenwerking als uitsluitingsgrond in te kunnen roepen.
Voor de toepassing van aanbestedingsrichtlijn 2004/18 is van belang dat er sprake is van een overheidsopdracht. In deze zaak gaat het Hof in op de afwezigheid van een aanbestedingsplicht wanneer er een samenwerking plaatsvindt tussen overheden.
Aanbestedingsplichtige overheidsopdracht
Het Hof oordeelt dat het in deze zaak gaat om een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Er is in deze zaak namelijk geen sprake van de gezamenlijke uitvoering van een taak van algemeen belang. De opdracht mag uitgevoerd worden door een derde die daardoor zou kunnen worden bevoordeeld.
Feiten
De onderneming Piepenbrock verricht schoonmaakwerkzaamheden. Op basis van een aantal overeenkomsten verricht zij de reiniging van gebouwen van de Kreis Düren. Kreis Düren besluit de schoonmaakwerkzaamheden over te dragen aan Stadt Düren. Dit wordt vastgelegd in een publiekrechtelijke
ontwerpovereenkomst. Stadt Düren krijgt hiervoor een financiële vergoeding en mag voor de uitvoering van de werkzaamheden een beroep doen op derden.
Eenzijdige beëindiging contract
Kreis Düren behoudt het recht deze overeenkomst eenzijdig te beëindigen in geval van gebrekkige uitvoering door Stadt Düren. Deze stad heeft het bedrijf Dürener Reinigungsgesellschaft ingeschakeld voor de schoonmaakwerkzaamheden. Deze onderneming is eigendom van Stadt Düren.
Prejudiciële vragen
De kern van de vraag van de verwijzende rechter is of het in deze zaak gaat om een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.
Overheidsopdracht
Het Hof gaat alle vereisten na voor een overheidsopdracht in de zin van art. 1 lid 2 richtlijn 2004/18:
- er is sprake van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
- de overeenkomst is gesloten tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst;
- de overeenkomst heeft betrekking op de verrichting van in bijlage II A bij deze richtlijn bedoelde diensten.
Aan deze drie voorwaarden is volgens het Hof voldaan. In deze zaak lijkt het dus te gaan om een overheidsopdracht.
Uitzonderingen
Het Hof kijkt of er mogelijk sprake is van een uitzonderingsgrond in het kader van publiek-publieke samenwerking. In de eerste plaats gaat dit om overeenkomsten tussen een openbaar lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is wanneer dit lichaam op deze persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten. Deze persoon verricht ook tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (verticale samenwerking/quasi-inbesteden).
In deze zaak is er geen sprake van een toezichtrelatie tussen Kreis Düren en Stadt Düren. Stadt Düren voert niet het merendeel van zijn werkzaamheden uit voor Kreis Düren.
Horizontale samenwerking
Daarna gaat het Hof in op de uitzonderingsgrond horizontale samenwerking (Commissie tegen Duitsland). Het Hof overweegt, onder verwijzing naar de zaak ASL, dat overeenkomsten die uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten niet onder de aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten vallen, als wordt voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
- geen particuliere inbreng;
- geen bevoordeling van een particuliere dienstverrichter ten opzichte van concurrenten;
- de samenwerking en die de overeenkomst tot stand brengt, wordt beheerst door eisen die verband houden met het nastreven doelstellingen van algemeen belang.
Strijdigheid derde vereiste
In deze zaak is er strijd met het derde vereiste, omdat het niet gaat om de uitvoering van een taak van een algemeen belang. Daarnaast is er strijd met het tweede vereiste, omdat er een beroep gedaan mag worden op een derde, die daardoor zou kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van andere dienstverrichters.
