HvJ-EG, 12 juli 2001. Zaak C-399/98. Het gaat in deze zaak om de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof heeft bepaald dat de van een infrastructurele voorzieningen in eigen beheer is aan te merken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.
De zaak
Het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia stelde twee prejudiciële vragen aan het Hof over de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Dit naar aanleiding van twee beroepen tegen de gemeente Milaan, ingesteld door de orde van architecten van de provincies Milaan en Lodi en door de nationale raad van architecten.
Onderhandse gunning
Milaan had de opdracht voor het bouwen van een theater onderhands gegund. Volgens de verzoekers heeft de stad hiermee in strijd gehandeld met het Italiaanse recht voor stedenbouw en overheidsopdrachten, maar ook met het gemeenschapsrecht. Ze stellen dat het theater de kenmerken van een openbaar gebouw vertoont, zodat de gemeenteraad de Europese aanbestedingsprocedure had moeten toepassen.
Italiaans recht
De vraag is of de richtlijn zich verzet tegen nationale wetgeving op het gebied van stedenbouw. Volgens deze wet kan een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer worden aangelegd. Dit moet gebeuren onder (gedeeltelijke) aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage, wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer is dan de in die richtlijn vastgestelde drempel (r.o. 49).
Overheidsopdracht voor werken
Voor de beantwoording moet worden bepaald of de aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening is aan te merken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van art. 1a van de richtlijn.
Definitie overheidsopdracht
Van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken is sprake, als de volgende elementen aanwezig zijn:
- een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
- die is gesloten tussen een aannemer en een aanbestedende dienst in de zin van art. 1b van de richtlijn;
- en die betrekking heeft op de uitvoering van een bepaald soort werk of in de richtlijn omschreven werkzaamheden (r.o. 50).
Bezwarende titel
Het Hof besliste dat het afzien van de inning van een geldsom door de aanbestedende dienst valt onder een tegenprestatie in de zin van ‘bezwarende titel’.
Schriftelijke overeenkomst
Een gunning op bestuursrechtelijke grondslag kan onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Als een overeenkomst onder het publiekrecht valt en is gesloten in het kader van de uitoefening van overheidsgezag, is er nog steeds voldaan aan de definitie van schriftelijke overeenkomst.
Aannemer
Het is niet vereist dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer te kunnen worden aangemerkt. Hij moet enkel in staat te zijn de betreffende prestatie te laten uitvoeren door de vereiste garanties te bieden.
Zelf toepassen
Volgens het Hof wordt dat in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening de richtlijn slechts nageleefd als het gemeentebestuur zelf de in deze richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast (r.o. 100).
Nuttig effect: doorlegging
Het nuttig effect daarvan zou ook worden verzekerd als het gemeentebestuur, op grond van nationale wetgeving, de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures. Dit ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten.
Uitdrukkelijke volmacht
In dat geval moet de exploitant worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening. Volgens de met de gemeente gesloten overeenkomst is de exploitant vrijgesteld van betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten als tegenprestatie voor de aanleg van een openbare infrastructurele voorziening.
Aanbestedingsrichtlijn
Het Hof stelde dat de aanleg van infrastructuur in eigen beheer als overheidsopdracht werd gezien en dat de aanbestedingsrichtlijn in acht moest worden genomen.
Nederlandse situatie
Deze zaak speelt in de Nederlandse situatie ook een rol bij een beroep van een particuliere grondeigenaar op het zelfrealisatiebeginsel. Een gemeente kan een locatie onderhands verwerven en door middel van de doorlegverplichting uit dit arrest een aanbestedingsprocedure starten. De aanbestedende dienst geeft zijn plicht om aan te besteden door aan een private partij.
