HvJ-EU, 12 maart 2015. Zaak C-538/13. In deze zaak stond de vraag centraal of een inschrijving onwettig kan worden verklaard omdat de gekozen inschrijver nauwe banden heeft met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijving hebben beoordeeld. Aanbestedende diensten zijn verplicht opdrachten te gunnen op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod, de beginselen van transparantie en van gelijke behandeling in acht moeten worden genomen. In deze zaak heeft het Hof van Justitie EU zich gebogen over onder andere de naleving van deze beginselen.
Aanbestedende diensten zijn verplicht opdrachten te gunnen op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht moeten worden genomen. Het Hof heeft zich over onder meer de naleving van deze beginselen gebogen in de zaak eVigilo. De vraag die in deze zaak centraal stond was of een inschrijving onwettig kan worden verklaard omdat de gekozen inschrijver nauwe banden heeft met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijving hebben beoordeeld.
Samenvatting feiten
In 2010 heeft de Algemene directie Brandweer en reddingsdiensten van het ministerie van Binnenlandse Zaken van Litouwen een openbare aanbesteding georganiseerd voor de aankoop van een waarschuwingssysteem aan de bevolking via openbare mobiele telefonie. De inschrijvers zijn aanbieders van openbare telefonie. De aanbestedende dienst (de Algemene directie Brandweer en reddingdiensten) heeft de inschrijvingen laten beoordelen door zes deskundigen, waarna de aanbestedingscommissie van de aanbestedende dienst de resultaten van die beoordeling heeft bevestigd.
De aanbestedende dienst heeft de opdracht uiteindelijk aan andere partijen gegund dan de klager in deze zaak, eVigilo. Voor eVigilo (een Israëlische aanbieder) waren er onduidelijkheden in de aanbestedingsvoorwaarden. Volgens eVigilo heeft de aanbestedende dienst zeer abstracte criteria voor de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld. Daarnaast vindt eVigilo dat de opdracht niet onpartijdig gegund is aan de winnende partij, de andere partij had namelijk nauwe banden met de deskundigen aangewezen door de aanbestedende partij. Om deze redenen heeft zij dan ook beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst. Uiteindelijk heeft de Litouwse cassatierechter een aantal prejudiciële vragen
voorgelegd aan het Hof. Deze zullen hieronder besproken worden.
Rechtsvraag
Allereerst vraagt de Litouwse rechter aan het Hof of het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel (art. 2 44 lid 1 en 53 lid 1a richtlijn 2004/18) zich ertegen verzetten dat de beoordeling van de door inschrijvers ingediende inschrijving onwettig wordt verklaard op de enkele grond dat de gekozen inschrijver nauwe banden heeft met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijvingen hebben beoordeeld, zonder onderzoek van andere aspecten van de procedure.
Vervolgens wordt de vraag gesteld of een inschrijver het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale recht gestelde termijn tot instellen van beroep, een beroep tegen de wettigheid van de aanbesteding in te stellen. Dit omdat de inschrijver, eVigilo in dit geval, de aanbestedingsvoorwaarden met betrekking tot de criteria voor de vaststelling van de economisch meest voordelig inschrijving, pas kon begrijpen na beoordeling van de inschrijvingen, toen de aanbestedende dienst volledige informatie over de motivering van zijn besluit verstrekte.
Belangenconflict
Het Hof oordeelt dat richtlijn 2004/18 zich er in beginsel niet tegen verzet dat de beoordeling van de ingediende inschrijvingen onwettig wordt verklaard op de enkele grond dat de uiteindelijk gekozen inschrijver nauwe banden had met de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen. De aanbestedende dienst moet in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Van de afgewezen inschrijver (in dit geval eVigilo) kan namelijk niet worden geëist dat hij concreet aantoont dat de deskundigen partijdig hebben gehandeld.
Het Hof geeft vervolgens aan dat het in beginsel een zaak van nationaal recht is om vast te stellen of en in welke mate de bevoegde administratieve en rechterlijke autoriteiten rekening moeten houden met de omstandigheid dat een eventuele partijdigheid van de deskundigen al dan niet van invloed was op een besluit tot gunning van de opdracht. Het is dus aan de nationale rechter om uiteindelijk te besluiten of de partijdigheid en/of de nauwe banden tussen de winnende partij en de aanbestedende dienst van invloed was op het besluit tot gunning.
In beroep na verstrijken termijn
Het Hof verwijst voor beantwoording van de prejudiciële vraag onder 1c, eerst naar eerdere jurisprudentie, waarin zij heeft aangegeven dat vaststelling van een redelijke beroepstermijn in beginsel voldoet aan het vereiste van doeltreffendheid en rechtszekerheid en ertoe strekt inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen. In deze uitspraak nuanceert zij dit door te oordelen dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige afgewezen inschrijver in bepaalde gevallen het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale recht gestelde termijn een beroep in te stellen.
Door deze nuance is er ruimte voor de klager om na het verstrijken van de ingestelde redelijke beroepstermijn, een beroep in te stellen: de klager kon de aanbestedingsvoorwaarden namelijk pas begrijpen nadat de aanbestedende dienst volledige informatie over de motivering van het besluit verstrekte. Let echter wel op de uitspraak van het Hof in Grossman, geïmplementeerd in de rechtsbeschermingsrichtlijn: wanneer de aanbestedingsvoorwaarden onduidelijk zijn, moet de partij tijdig vragen/klagen over de voorwaarden. Wanneer zij dit niet doet, verliest zij het recht om na de beroepstermijn beroep in te stellen.
Decentrale relevantie
Tijdens een aanbestedingsprocedure is het de taak van een aanbestedende dienst om na te gaan of er eventueel sprake is van een belangenconflict. Dit arrest maakt duidelijk dat van een afgewezen inschrijver niet kan worden geëist dat hij concreet aantoont dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen inderdaad partijdig ten opzichte van de winnende inschrijver hebben gehandeld. De aanbestedende dienst dient passende maatregelen te nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24 is dit inmiddels ook vastgelegd in artikel 24. Verder moeten aanbestedende diensten zich bewust zijn van het feit dat een (redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldig handelende) inschrijver in bijzondere gevallen het recht heeft om na het verstrijken van de beroepstermijn beroep in te stellen.
Meer informatie
Arrest, Europees Hof van Justitie: zaak C-538/13
Fiche 6 december 2013, Europa decentraal
Blog/ artikel over deze uitspraak: Albert Sánchez Graells, University of Leicester
