HvJ-EU, 6 november 2014. Zaak C-42/13. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat wanneer aanbestedende diensten op grond van art. 45 richtlijn 2004/18 partijen kunnen uitsluiten van deelname aan een overheidsopdracht, als een aanbestedingsdocument ontbreekt. Uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie volgt dat aanbestedende diensten zulke ondernemers in dergelijke gevallen zelfs moeten uitsluiten zonder mogelijkheid omissies te herstellen wanneer een document ontbreekt welke in de aanbesteding op straffe van uitsluiting moet worden overlegd.
Feitenverloop
CEM Ambiente is via een openbare aankondiging een procedure gestart voor een opdracht voor het gescheiden ophalen van papier en karton uit het vaste stadsafval voor de periode van 1 april 2011 tot en met 31 maart 2014. De overeenkomst zou gaan naar de inschrijver die de hoogste prijzen biedt voor de afname van de een door de aanbestedende dienst aangegeven hoeveelheden van deze materialen. CEM Ambiente heeft daarnaast een aantal uitsluitingsgronden voor deelneming aan de procedure opgenomen in de procedure. Daaronder viel onder andere dat partijen worden uitgesloten wanneer zij niet een document overleggen waarin wordt verklaard dat de technisch directeur niet strafrechtelijk wordt of is veroordeeld. Het ontbreken van een dergelijke verklaring is volgens het Italiaans aanbestedingsrecht een verplichte uitsluitingsgrond.
CEM Ambiente heeft een samenwerkingsverband van twee bedrijven in de papierproductie Cartiera dell’Adda en Cartiera di Cologno Monzese SpA (CCM), van de gunningsprocedure uitgesloten, omdat deze verklaring ontbrak. Vervolgens heeft CCM aan CEM Ambiente verklaard dat zij vindt dat zij geen van de uitsluitingsgronden heeft voldaan en stelt daarnaast dat zij per vergissing de verkeerde persoon als technisch directeur heeft opgegeven. CEM Ambiente laat na te reageren op deze mededeling en CCM start een procedure, waarin de hoogste Italiaanse rechter op haar beurt twee prejudiciële vragen aan het Hof voorlegt.
Rechtsvragen
Allereerst vraagt de Italiaanse rechter of artikel 45 van richtlijn 2004/18 zich verzet tegen de uitsluiting van een de inschrijving van een instantie die heeft nagelaten te verklaren dat de technisch directeur niet is veroordeeld of dat er geen procedure tegen hem aanhangig is. Daarnaast vraagt de Italiaanse rechter in welke gevallen de bevoegdheid van een aanbestedende dienst om toelichting te vragen op een inschrijving een de aanbestedende dienst verplichting oplegt dit te doen.
Uitspraak van het Hof
Het Hof overweegt ten eerste dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, wegens het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel.
Verplichte uitsluiting bij ontbreken documenten
Dit betekent dat hij een marktdeelnemer dient uit te sluiten wanneer deze een stuk dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld. Alle inschrijvers moeten bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat de inschrijver voor alle omissies die niet van zuiver formele aard zijn, niet is toegestaan zijn omissie na verstrijken van de termijn die is gesteld voor het neerleggen van inschrijvingen, op enigerlei wijze te herstellen.
Conclusie
In dit arrest bevestigd het Hof wederom haar strikte interpretatie. Aanbestedende diensten zijn verplicht ondernemers uit te sluiten wanneer deze niet voldoen aan de criteria (de te overleggen documenten) die door de dienst zelf zijn opgesteld, ter waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten.
