Onze gemeente heeft een stichting opgericht die gemeentelijke sportaccommodaties verhuurt. Is deze stichting een overheidsbedrijf zoals bedoeld in de Mededingingswet? En zo ja, is in dit geval het verbod van artikel 25j Mededingingswet, dat een bestuursorgaan zijn overheidsbedrijf niet mag bevoordelen, van toepassing? Onze gemeente is namelijk voornemens om aan de stichting een lening te verschaffen tegen een zeer gunstige rente.
Antwoord in het kort
Ja, de stichting kan aangewezen worden als overheidsbedrijf. Indien de gemeente in staat is het beleid van de stichting te bepalen en de stichting voldoet aan één van de gevallen zoals omschreven in artikel 25g van de Mededingingswet, dan kwalificeert de stichting als overheidsbedrijf. In dat geval geldt het bevoordelingverbod (artikel 25j Mededingingswet): de gedragsregel die een bevoordeling door een overheidsorganisatie van het eigen overheidsbedrijf verbiedt. De gemeente kan de stichting die de sportaccommodatie verhuurt dus niet een lening tegen een lage, niet marktconforme rente, verstrekken.
Overheidsbedrijven en de Wet Markt en Overheid
Wanneer decentrale overheden zelf economische activiteiten verrichten, of door overheidsbedrijven laten verrichten, moeten zij rekening houden met de regels gesteld in zowel de Europese Concentratieverordening als het in de Nederlandse Mededingingswet uitgewerkte Europese mededingingsrecht. Hieronder valt ook de Wet Markt en Overheid. In dit specifieke geval is van belang of de stichting een ‘overheidsbedrijf’ in de zin van de Mededingingswet is. De Nederlandse Mededingingswet (waaronder het onderdeel Markt en Overheid) is van toepassing wanneer de stichting die gemeentelijke sportaccommodaties verhuurt, als ‘overheidsbedrijf’ in de zin van de Mededingingswet gekwalificeerd kan worden. In dat geval moet namelijk rekening worden gehouden met het bevoordelingverbod (artikel 25j Mededingingswet (hierna: Mw)).
Artikel 25g Mededingingswet
Is de stichting die gemeentelijke sportaccommodaties verhuurt een overheidsbedrijf in de zin van de Mw? De definitie van een overheidsbedrijf staat in artikel 25g Mw. Dit artikel onderscheidt ‘overheidsbedrijven’ in a) ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid (zoals de besloten vennootschap) en b) ondernemingen in de vorm van een personenvennootschap (zoals de commanditaire vennootschap).Voorbeelden van overheidsbedrijven zijn: een gemeentelijk grondbedrijf, een regionale ontwikkelingsmaatschappij, een gemeentelijk ontwikkelingsbedrijf, een gemeentelijk havenbedrijf, maar ook om diverse publiek-private samenwerkingsverbanden.
Is de stichting een privaatrechtelijke rechtspersoon?
De gemeente heeft in dit geval een stichting opgericht. Een stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon (artikel 3 van boek 2 van het Burgerlijk wetboek) in de zin van artikel 25g lid 1 onder a Mw.
Echter, om een privaatrechtelijke rechtspersoon als overheidsbedrijf te kunnen kwalificeren, is het doorslaggevend of de gemeente, al dan niet samen met één of meer andere publiekrechtelijke rechtspersoon, in staat is om het beleid van die privaatrechtelijke rechtspersoon te bepalen (artikel 25g lid 1 onder a Mw). De wet geeft een nadere invulling van het begrip beleidsbepalende invloed. Artikel 25g lid 2 Mw bevat een limitatieve opsomming van de gevallen waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is om het beleid te bepalen in een onderneming met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Als niet voldaan wordt aan één van deze gevallen, dan is geen sprake van beleidsbepalende invloed en dus ook niet van een overheidsbedrijf.
Zie voor een toelichting en voorbeelden met betrekking tot de uitleg van de limitatieve opsomming uit artikel 25g lid2 Mw ook de Handreiking Markt en Overheid, pagina 28 e.v.
Dus, wanneer de gemeente in staat is het beleid van de stichting te bepalen zoals omschreven in één van de limitatief opgesomde gevallen in artikel 25g lid 2 Mw, dan is de stichting een overheidsbedrijf.
Bevoordelingsverbod
Artikel 25j Mw bepaalt vervolgens dat een bestuursorgaan (in dit geval de gemeente) het overheidsbedrijf (de stichting) niet mag bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt (bijv. andere sportaccommodatiehuurbedrijven). Ook mag een bestuursorgaan geen voordelen toekennen die verder gaan dan die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn.
Dit betekent dat door de stichting een passende premie moet worden betaald, dat wil zeggen een premie die de normale risico’s, de beheerskosten en een kapitaalsvergoeding kan dekken. De gemeente mag de stichting dus geen lening tegen een te lage rente aanbieden.
Zie voor een nadere toelichting de Handreiking Markt en Overheid, pagina 37 en verder.
Meer informatie
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Markt en Overheid, Rijksoverheid
Zie voor meer informatie over het oprichten van een overheidsbedrijf ook de Memorie van Toelichting bij de Wet Markt en Overheid, paragraaf 2.2.5 (regels voor het oprichten van een overheidsbedrijf).
