Nieuws

Publicatie: 3 juni 2024

Door:

De Dienstenrichtlijn waarborgt de vrijheid van verlening van commerciële diensten en stelt eisen aan vergunningstelsels die die vrijheid inperken. Dit geldt ook voor horecavergunningen. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft meermaals verduidelijking gegeven over de benodigde details in lokale regels en de motivering van besluiten, om willekeur te voorkomen.

Het uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is de vrijheid van commerciële dienstverrichting door aanbieders van diensten. De toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit mag niet zonder meer aan een vergunningstelsel worden onderworpen. Als een vergunningstelsel wél in het leven wordt geroepen, dan moet dat voldoen aan een aantal criteria. Eisen die daaraan gesteld worden zijn, onder meer, dat de tekst van het vergunningstelsel vooraf openbaar bekend wordt gemaakt en dat het duidelijk, ondubbelzinnig en objectief is. Dat is bepaald in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dat schrijft voor dat bevoegdheden ter beperking van de vrije dienstverrichting niet op willekeurige wijze mogen worden uitgeoefend.

Die regels gelden ook voor de verstrekking van horecavergunningen op grond van de Drank- en Horecawet. Veel gemeenten hebben in hun lokale horecabeleid opgenomen dat een uitbater van een horecavoorziening niet van ‘slecht levensgedrag’ mag zijn. Bij een vergunningaanvraag wordt aan dat criterium getoetst. De vraag is daarbij: hoe duidelijk moeten de lokale regels zijn en hoe duidelijk moet de motivering van een weigering zijn om niet als ‘willekeurig’ te worden bestempeld in de zin van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn? De Raad van State deed daar de afgelopen jaren meerdere uitspraken over, die echter vaak op hun beurt vragen open lieten. Vragen over de mate van gedetailleerdheid van de motivering van de afwijzing van een aanvraag voor een horecavergunning, of de motivering bij het intrekken van een horecavergunning. Hieronder een samenvatting van de huidige stand van zaken.

De Dienstenrichtlijn

Op vergunningstelsels die de uitoefening van het vrije verkeer van diensten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten de daarbij te hanteren toetscriteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt.

De verstrekker van een horecavergunning, volgens de Drank- en Horecawet is dat de burgemeester, heeft beoordelingsruimte bij de toetsing. Dit betekent echter niet automatisch dat er een risico bestaat op willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd zou komen met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Daarvan zou pas sprake zijn als van die ruimte gebruik wordt gemaakt op inconsistente of niet inzichtelijke manier, of als die wordt gebruikt in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus niet tegen het hanteren van vergunningscriteria, ook niet als bij de toepassing daarvan aan de burgmeester een bepaalde mate van beoordelingsruimte toekomt.

Teleurgestelde aanvragers van een horecavergunning beroepen zich vaak op artikel 10 van de Dienstenrichtlijn om de afwijzing van de aanvraag aan te vechten voor de rechter. Standpunt is dan dat de invulling van de term ‘slecht levensgedrag’ willekeurig is geweest en daardoor in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Wat is ‘slecht levensgedrag’ en hoe goed moet dat zijn omschreven en gemotiveerd?

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn vereist dat vooraf duidelijk is wanneer aan de lokale toetscriteria wordt voldaan. De specificatie van de normen bij verstrekking van vergunningen kan dus worden vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar ook op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. Deze documenten moeten uiteraard openbaar, inzichtelijk en transparant zijn.

De logische vervolgvraag is hoe een oordeel of een (potentiële) horeca-exploitant van slecht levensgedrag is er dan uit moet zien en wat daarin meegewogen kan worden. Dat oordeel is natuurlijk van belang bij aanvraag, verlenging of intrekking van een horecavergunning. Daarvoor geldt het volgende: wanneer aan de term ‘slecht levensgedrag’ geen nadere specificatie is gegeven in een wettelijke regeling, beleidsregel, of een ander beleidsstuk, moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel ten grondslag liggen, in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Vervolgens moet de burgemeester motiveren hoe de exploitant vooraf had kunnen weten dat hij gezien de feiten en omstandigheden die zijn geconstateerd, niet aan die voorwaarde voldoet. Het is daarbij belangrijk dat de huidige Drank- en Horecawet op nationaal niveau geen nadere invulling geeft aan het begrip ‘slecht levensgedrag’. Veel gemeenten kiezen ervoor om in hun lokale regelgeving, meestal een horecaverordening of een beleidsregel, nadere criteria op te nemen. Dat is overigens niet verplicht. Wel geldt een verzwaarde motiveringsplicht als er geen lokale specificatie is van wat ter plaatse wordt verstaan onder ‘slecht levensgedrag’. Duidelijk moet dan zijn waarom een criterium ter zake doet, waarom het wordt gehanteerd, welke gedraging daaronder valt en hoe zwaar bepaald gedrag meetelt bij het stellen van een voorwaarde of het niet verlenen van een aanvraag.

Bij iedere individuele toepassing van de criteria (bij een vergunningaanvraag dus) moeten allereerst feiten en omstandigheden worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de exploitant die relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten vervolgens ook verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een manier die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Ook andere gedragingen tellen mee, zij het soms wat minder zwaar. In principe geldt immers ook meer in het algemeen dat iemand die het niet nauw neemt met navolging van wet- en regelgeving, wellicht ook niet de verantwoordelijkheid kan dragen voor het uitbaten van een horecagelegenheid. Daarvoor is immers ook verantwoordelijkheidsbesef nodig.

Gedragingen die meewegen

Wat voor gedragingen wegen mee bij de afweging of een exploitant van ‘slecht levensgedrag’ is of niet? In algemene zin gaat het om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende van een horecagelegenheid. Dan gaat het over gedragingen die de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de leefkwaliteit in de buurt van het horecabedrijf. Verder geldt dat de gedragingen in enige mate verband moeten houden met het uitbaten van een horecavergunning. Ook mogen de gedragingen niet van ‘geringe aard’ zijn of te ver in het verleden liggen. Er kunnen ook extra voorwaarden worden gesteld aan de vergunning; de aanvraag hoeft niet direct te worden afgewezen.

Ten eerste geldt dat niet alleen strafrechtelijke overtredingen mogen worden betrokken in de afweging, maar ook andere, zoals bestuursrechtelijke. Denk daarbij ook aan simpele overtredingen van de voorwaarden van een terrasvergunning. Verder hoeven overtredingen niet concreet te hebben geleid tot de oplegging van een sanctie. Er kan dus ook belang worden toegekend aan gedragingen die niet hebben geleid tot oplegging van een boete, of die alleen hebben geleid tot een waarschuwing. Als er wel een sanctie of straf is opgelegd, betekent dat niet automatisch dat de overtreding niet meer mag worden meegewogen.

Het kan verder gaan om een breed scala aan gedragingen. Een greep uit rechterlijke uitspraken levert een beeld dat de volgende soorten feiten kunnen worden betrokken. Hoewel die individueel gezien wellicht niet direct kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van ‘slecht levensgedrag’, hebben de volgende feiten en gedragingen in de rechtspraak meegewogen, vaak als afzonderlijk onderdeel van een aantal overtredingen:

  • strafrechtelijke overtredingen zoals wapenbezit in de horecagelegenheid, opstandigheid tegen autoriteit of gezag, geweldpleging (ook buiten de horecagelegenheid) en mishandeling (ook in huiselijke sfeer) maar ook overtredingen van de Opiumwet, zeker als die in de horecagelegenheid hebben plaatsgevonden;
  • verkeersmisdrijven en verkeersovertredingen zoals te hard rijden en rijden onder invloed;
  • aan de horecavoorziening verbonden overtredingen, zoals overtredingen van openingstijden, sluitingstijden, het schenken van alcohol aan minderjarigen en het organiseren van evenementen zonder evenementenvergunning;
  • overtreding van de Wet op de Kansspelen;
  • overtredingen van sociale aard, zoals het in dienst hebben van minderjarigen, illegalen, of overtredingen van de Arbeidstijdenwet;
  • bedreiging en fysiek handelen of gebruik van geweld tegen medewerkers van politie en andere toezichthouders;
  • een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag.

Daarbij geldt wel dat, hoe verder een gedraging af staat van de exploitatie van een horecavoorziening (zowel letterlijk als figuurlijk) en hoe lichter het vergrijp of hoe verder in het verleden, hoe minder gewicht de betrokken gedraging in de schaal legt. Wat wel belangrijk is, is of de exploitant er uitdrukkelijk op is gewezen dat een vergrijp zou kunnen leiden tot intrekking van de vergunning of weigering van een nieuwe (of verlenging). Dan telt de regel: een gewaarschuwd mens telt voor twee. Als er aanvullend lokaal beleid is en daarin worden bepaalde soorten overtredingen genoemd dan komt daaraan meer betekenis toe.

Slot

Hoewel artikel 10 van de Dienstenrichtlijn eisen stelt aan de wijze waarop een aanvraag voor een horecavergunning moet worden beoordeeld, wordt in Nederland niet snel aangenomen dat die beoordeling van het levensgedrag van een horeca-exploitant willekeurig, niet transparant of onbegrijpelijk is. Om dat te borgen zijn er duidelijke praktische handvatten voor gemeenten. Een lokale regeling aanvullend op de Drank- en Horecawet en verwante regelgeving helpt daarbij. Ook zonder zulke regelgeving is het in de praktijk prima mogelijk om de verstrekking van een vergunning te weigeren op grond van het feit dat een (potentiële) exploitant van slecht levensgedrag is, of om extra voorwaarden aan de vergunning te verbinden.

Verdere informatie