Ons waterschap is voornemens bij een Europese aanbesteding de niet-openbare procedure toe te passen. Tijdens de voorbereiding kwamen wij erachter dat de minimumtermijnen voor de niet-openbare procedure die zijn opgenomen in de (nationale) Aanbestedingswet 2012 soms ruimer zijn dan de minimumtermijnen die genoemd worden in de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Kortere termijnen zijn voor ons gunstiger. Welke termijnen moeten wij nu hanteren?
Antwoord in het kort
De termijnen die het waterschap als aanbestedende dienst voor de niet-openbare procedure moet hanteren, zijn de termijnen zoals die zijn opgenomen in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Deze implementatiewetgeving is het in Nederland geldende recht. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de verkorting van de minimumtermijnen die door Richtlijn 2014/24 wordt voorgesteld niet over te nemen, zodat de eerder wettelijk vastgelegde (ruimere) termijnen zijn behouden. Er is echter geen sprake van strijd met de richtlijn, omdat met de ruimere termijnen die de Aanbestedingswet stelt door de Nederlandse wetgever wel gewoon wordt voldaan aan de implementatieverplichting. De richtlijn stelt namelijk dat er bepaalde minimuminschrijvingstermijnen moeten worden geboden aan gegadigden en inschrijvers. De Nederlandse wetgever heeft dit in acht genomen en heeft deze termijnen in sommige gevallen zelfs nog iets ruimer gemaakt.
Europese niet-openbare procedure
Een decentrale overheid kan bij een Europese aanbesteding kiezen voor de niet-openbare aanbestedingsprocedure. Deze procedure bestaat uit twee rondes. In de eerste ronde plaatst de aanbestedende dienst een oproep tot mededinging, waarop iedere ondernemer een verzoek tot deelname kan indienen. Vervolgens nodigt de aanbestedende dienst in de tweede ronde minimaal vijf gegadigden uit om een inschrijving in te dienen (art. 28 lid 2 en 65 lid 2 Richtlijn 2014/24). Alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte ondernemers kunnen zich inschrijven (art. 28 lid 2 Richtlijn 2014/24). De richtlijn en de Aanbestedingswet 2012 schrijven daartoe minimumtermijnen voor.
Wetshistorische achtergrond
In de meest recente aanbestedingsrichtlijnen zijn de minimumtermijnen in Europese aanbestedingsprocedures verkort in vergelijking met de minimumtermijnen die werden voorgeschreven in de voormalige aanbestedingsrichtlijnen 2004/18 en 2004/17. De Nederlandse wetgever koos er uiteindelijk voor om de verkorte minimumtermijnen, zoals die zijn opgenomen in de richtlijn, niet te implementeren. Hoewel aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voorstander waren van de verkorting, waren ondernemersorganisaties bezorgd dat de – in hun ogen – te korte minimumtermijnen als standaardtermijn gehanteerd zouden gaan worden. De inschrijftermijnen die reeds waren opgenomen in de oorspronkelijke Aanbestedingswet 2012 werden gehandhaafd (zie MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 18).
Wettelijke minimumtermijnen
Hieronder worden de minimumtermijnen voor de Europese niet-openbare procedure toegelicht. Daarbij wordt aangegeven op welke wijze de bepalingen uit Richtlijn 2014/24 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet en op welke punten de daarin vervatte termijnen verschillen van de richtlijn.
Verzoeken tot deelneming (minimaal 30 dagen)
De termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelneming in de eerste ronde (zie uitleg hierboven) bedraagt volgens art. 28 lid 1 Richtlijn 2014/24 ten minste 30 dagen. Deze wordt gerekend vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht of, indien een vooraankondiging als oproep tot mededinging wordt gebruikt, vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. Ook art. 2.71 lid 2 Aanbestedingswet 2012, dat deze bepaling implementeert, schrijft een minimumtermijn van 30 dagen voor en verschilt daarmee dus niet van de richtlijn.
Inschrijvingen (minimaal 40 of 45 dagen)
Zoals hierboven al is aangegeven, kunnen alleen ondernemers die daarvoor een uitnodiging hebben ontvangen van de aanbestedende dienst in de tweede ronde een inschrijving doen. De termijn voor ontvangst van deze inschrijvingen bedraagt volgens art. 28 lid 2 Richtlijn 2014/24 ten minste 30 dagen. De Aanbestedingswet verschilt op dit punt. In art. 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012 staat namelijk dat de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste 40 dagen bedraagt, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving. Er moet dus worden uitgegaan van minimaal 40 dagen.
Soms mag een aanbestedende dienst afwijken van de verplichting om de aanbestedingsstukken op elektronische wijze kosteloos en volledig ter beschikking te stellen. In dat geval moet de inschrijftermijn (in de tweede ronde) met vijf dagen worden verlengd naar ten minste 45 dagen (zie art. 53 lid 1 Richtlijn 2014/24 en art. 2.72 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit geldt overigens niet in het geval van een urgente situatie – zie daarover hieronder meer.
Vooraankondiging (inkorten tot 29 dagen)
Als de aanbestedende dienst een vooraankondiging heeft bekendgemaakt die niet als oproep tot mededinging geldt, kan de minimumtermijn voor ontvangst van de inschrijvingen volgens art. 28 lid 3 Richtlijn 2014/24 tot 10 dagen worden verkort. De Aanbestedingswet houdt ook in dit geval ruimere termijnen aan dan de richtlijn. In art. 2.71 lid 5 Aanbestedingswet 2012 staat dat de aanbestedende dienst de termijn voor het indienen van de inschrijvingen in dit geval kan inkorten tot 29 dagen (maar in geen geval tot minder dan 22 dagen). De ruimere minimumtermijn uit de Aanbestedingswet moet door de aanbestedende dienst worden aangehouden. Zie voor de twee voorwaarden voor het inkorten art. 2.71 lid 6 Aanbestedingswet 2012.
Elektronische inschrijving (inkorten met 5 dagen)
Als de aanbestedende dienst elektronische inschrijvingen toestaat, dan kan de minimumtermijn worden ingekort. In art. 28 lid 5 Richtlijn 2014/24 staat dat in dat geval de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen met 5 dagen kan worden verkort. Deze bepaling is door de Nederlandse wetgever overgenomen in art. 2.74b Aanbestedingswet 2012. Dit betekent dat de termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen van 40 dagen uit art. 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012 (en art. 2.74a lid 2 Aanbestedingswet 2012 – zie hieronder) dus kan worden verkort tot minimaal 35 dagen of met vooraankondiging tot minimaal 24 dagen.
Urgente situatie (15 of 10 dagen)
Blijkt het in het geval van een urgente situatie niet haalbaar om de bovengenoemde termijnen – zowel met betrekking tot de verzoeken tot deelname (30 dagen) als de inschrijvingen (40 of 45 dagen) – in acht te nemen, dan kan de aanbestedende dienst:
- een termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelname vaststellen van ten minste 15 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht (art. 28 lid 6 aanhef en sub a Richtlijn 2014/24 en art. 2.74 aanhef en sub b Aanbestedingswet 2012);
- een termijn voor ontvangst van de inschrijvingen vaststellen van ten minste 10 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving (art. 28 lid 6 aanhef en sub b Richtlijn 2014/24 en art. 2.74 aanhef en sub c Aanbestedingswet 2012).
De omstandigheid van een urgente situatie moet door de aanbestedende dienst naar behoren worden onderbouwd.
Bepaling termijn in onderlinge overeenstemming
Lidstaten kunnen er volgens art. 28 lid 4 Richtlijn 2014/24 voor kiezen om decentrale aanbestedende diensten de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen in onderlinge overeenstemming met de geselecteerde gegadigden te laten bepalen. Deze bepaling heeft de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in art. 2.74a lid 1 Aanbestedingswet 2012. Voorwaarde is dat alle gegadigden evenveel tijd krijgen om hun inschrijving voor te bereiden en in te dienen. Als er geen overeenstemming kan worden bereikt over de termijn met de geselecteerde gegadigden, dan bedraagt de termijn volgens art. 2.74a lid 2 Aanbestedingswet 2012 – anders dan de richtlijn vermeldt – ten minste 40 dagen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.
Toelichting: minimumharmonisatie
De wetgeving van EU-lidstaten wordt op het gebied van de interne markt geharmoniseerd met behulp van Europese richtlijnen. Een richtlijn verplicht lidstaten tot het behalen van bepaalde doelstellingen, maar laat het aan de nationale instanties om daartoe de vorm en middelen te kiezen. Lidstaten moeten richtlijnen dus omzetten naar nationaal recht door middel van implementatiewetgeving. Lidstaten kunnen zelf bepalen hoe ze dat doen. Als er sprake is van minimumharmonisatie kan een lidstaat ervoor kiezen om normen te stellen die verdergaande (rechts)bescherming bieden dan de richtlijn voorschrijft. In het hierboven besproken geval wordt gegadigden en inschrijvers bijvoorbeeld meer tijd gegund om stukken aan te leveren in een aanbestedingsprocedure. Deze keuze van de Nederlandse wetgever pakt echter ongunstig uit voor decentrale overheden die met kortere termijnen de aanbestedingsprocedure willen bespoedigen.
Meer informatie:
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Niet-openbare procedure, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dwingende spoed, Kenniscentrum Europa Decentraal
