Dr. Falk Pharma GmbH v DAK-Gesundheit

HvJ-EU, 2 juni 2016. Zaak C-410/14. Een Duits ziekenfonds maakte gebruik van een constructie om tot kortingsafspraken met farmaceuten te komen, voor het leveren van medicijnen. In deze zaak boog het Hof over de vraag of dit een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen betrof en of in dat geval deze richtlijnen van toepassing waren.

Het Hof bepaalt dat de richtlijnen niet zien op een systeem van afspraken, waarbij aanbestedende diensten tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden. Hierbij wordt geen selectie onder de belangstellende ondernemers gemaakt en is het voor hun toegestaan tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan (ro. 42).

Feiten

In 2013 heeft het Duitse wettelijke ziekenfonds DAK-Gesundheit het voornemen om een toelatingsprocedure te voeren voor het sluiten van een raamovereenkomst over kortingsafspraken met geïnteresseerde farmaceutische ondernemingen voor de werkzame stof Mesalazin gepubliceerd in het publicatieblad van de EU. Mesalazin is een middel om infecties van de darmwand tegen te gaan. Het ziekenfonds wilde uiteindelijk deze medicijnen inkopen met een kortingspercentage van 15%.

Volgens deze ‘toelatingsprocedure’ zouden alle belangstellende ondernemingen die aan de toelatingscriteria voldeden, worden toegelaten en zouden vervolgens met al deze ondernemingen identieke overeenkomsten waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld en zonder dat daarover kon worden onderhandeld, worden gesloten. Bovendien had iedere andere onderneming die aan deze criteria voldeed, altijd nog de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden tijdens de looptijd ervan.

Kohlpharma was de enige onderneming die belangstelling toonde na deze aankondiging in het publicatieblad en sluit uiteindelijk in december 2013 een overeenkomst met DAK. Vervolgens kwamen de medicijnen van Kohlpharma via het DAK ziekenfonds bij alle apothekers in Duitsland in het ICT-systeem te staan als mogelijk aan te schaffen medicijn voor de afgesproken (kortings)prijs. Concurrent farmaceut Falk is het niet eens met de gevoerde toelatingsprocedure en stelt in januari 2014 een beroep in wegens schending van de aanbestedingsregels.

Prejudiciële vragen

Het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechter Düsseldorf) stelt vervolgens de volgende twee prejudiciële vragen aan het Europese Hof:

1. Is van een overheidsopdracht overeenkomstig art. 1 lid 2a richtlijn 2004/18 geen sprake meer wanneer aanbestedende diensten een toelatingsprocedure voeren waarbij zij de opdracht plaatsen zonder één of meer ondernemers te kiezen (openhouse-model)?
2. Indien de eerste vraag aldus moet worden beantwoord dat een keuze voor één of meer ondernemers kenmerkend is voor een overheidsopdracht, […] moet het kenmerk inzake de keuze van ondernemers, [welk kenmerk het begrip ‘overheidsopdracht’ in dat geval impliceert,] in de zin van art. 1 lid 2a richtlijn 2004/18 dan in het licht van art. 2 van deze richtlijn aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten enkel mogen afzien van een keuze van één of meerdere ondernemers door middel van een toelatingsprocedure, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
   • op Unieniveau wordt bekendgemaakt dat een toelatingsprocedure wordt gevoerd;
   • er worden duidelijke regels vastgelegd over het sluiten van de overeenkomst en het toetreden ertoe;
   • de voorwaarden van de overeenkomst worden vooraf aldus vastgelegd dat geen ondernemer invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomst;
   • aan ondernemers wordt een recht verleend om te allen tijde toe te treden;
   • en op Unieniveau wordt bekendgemaakt dat overeenkomsten zijn gesloten?

Uitspraak Hof

Op de eerste prejudiciële vraag antwoordt het Hof uiteindelijk dat in deze constructie geen sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. (ro. 32-42). Het hof beargumenteert dat bij de beoordeling of er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van het aanbestedingsrichtlijnen ten eerste moet worden gekeken naar de Europese verdragsbeginselen die betrekking hebben op vrij verkeer zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Ten tweede is volgens het Hof bepaald dat de aanbestedingsrichtlijnen beogen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

Dit risico bestaat volgens het Hof uit de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst. Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren is er volgens het Hof dus geen sprake van exclusiviteit. Hierbij is het van belang dat de bekendmaking en de mogelijkheid om te leveren wordt geboden aan alle potentiële leveranciers uit de hele Europese Unie. In casu werd opdracht dan ook op EU niveau bekendgemaakt (ro. 36-37).

Overheidsopdracht

Het Hof concludeert dat er in deze zaak geen sprake is van een overheidsopdracht als gedefinieerd in artikel 1 lid 2 sub a van richtlijn 2004/18. In deze Duitse constructie is namelijk sprake van:

• een openbare instelling (DAK) die voornemens is goederen op de markt aan te kopen;
• door tijdens de gehele looptijd van hun aankoopsysteem overeenkomsten te (kunnen) sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden;
• waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers verricht;
• en deze belangstellende ondernemers toestaat tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.

Op de tweede prejudiciële vraag antwoordt het Hof onder welke voorwaarden een procedure voor toelating tot een systeem van afspraken als in het hoofdgeding, uit Unierechtelijk oogpunt regelmatig is (ro. 43-27).

Conclusie

In Nederland heeft deze zaak zijn de discussie aangewakkerd over de toepasbaarheid van het concept voor bestuurlijk aanbesteden zoals zich dat in verschillende vormen voordoet de Nederlandse decentrale aanbestedingspraktijk. Hoogleraar professor Manunza en aanbestedingsadvocaat mr. Robbe gaan hierbij met name in op de overeenkomsten en de verschillen tussen het Nederlandse concept en de bovenstaande zaak.