Twee contracten van ons waterschap met betrekking tot ICT en informatiesystemen lopen binnenkort af. Kunnen wij de bestaande contracten met beide bedrijven zomaar verlengen, of moeten we opnieuw een Europese aanbesteding per contract voorschrijven? Het gaat om de volgende twee afgesloten contracten:
Contract 1: Het waterschap heeft enige tijd geleden (na een aanbesteding) een langlopende ICT-overeenkomst gesloten met een aanbieder. Deze overeenkomst loopt binnenkort af. In de initiële overeenkomst is vastgelegd dat wanneer de overeenkomst niet wordt opgezegd, deze telkens met een jaar kan worden verlengd. Mag het waterschap de overeenkomst stilzwijgend verlengen zonder een nieuwe aanbesteding uit te schrijven?
Contract 2: Voor ICT onderhoudsdiensten heeft het waterschap enige tijd geleden een raamovereenkomst afgesloten. Ook deze overeenkomst eindigt binnenkort. Mag het waterschap de raamovereenkomst verlengen?
Antwoord in het kort
Aanbestedende diensten mogen langdurige overeenkomsten afsluiten met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid, bijvoorbeeld via een optiebeding of een verlengingsclausule in de overeenkomst. De waarde van eventuele verlengingen moet de aanbestedende dienst bij de oorspronkelijke raming van de opdracht inberekenen. Als de overeenkomst geen verlengingsmogelijkheid bevat, moet de aanbestedende dienst inderdaad opnieuw aanbesteden.
Daarentegen mag de looptijd van raamovereenkomsten in beginsel maximaal vier jaar bedragen, uitzonderingsgevallen daargelaten. Dat moet de aanbestedende dienst deugdelijk motiveren.
Contractsvrijheid omtrent duur en verlenging overeenkomst
Allereerst hebben aanbestedende diensten autonomie om de termijn te bepalen waarvoor zij een overeenkomst wensen aan te gaan. Op raamovereenkomsten na, bevatten de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 namelijk geen bepaling die stelt dat aanbestedende diensten een contract voor een beperkte looptijd zouden mogen aangaan. Dit vloeit voort uit het beginsel van de privaatrechtelijke contractsvrijheid.
In het kader van hetzelfde beginsel, hebben aanbestedende diensten in het algemeen de mogelijkheid om contracten te verlengen. De keuze hiervoor mag alsnog geen stilzwijgende verlenging tot in het eindeloze inhouden. Hiermee zou een overheid immers een opdracht te lang van de markt houden, de concurrentie beperken, wat de doelstellingen van het aanbestedingsrecht zou ondermijnen. Met elke aanbestedingsplichtige opdracht dient een aanbestedende dienst voor ogen te houden of zij hiermee het vrij verkeer van goederen en diensten blokkeren, bijvoorbeeld vanwege keuzes ten aanzien van langlopende contracten. Dit hangt onder meer af van de aard van de overeenkomst en bijvoorbeeld de terugverdientijd van de investering. Hoe langer de terugverdientijd, des te meer evenredig is de keus voor een verlengingsmogelijkheid in een contract.
Regulering omtrent duur en verlenging raamovereenkomsten
Voor raamovereenkomsten geldt daarentegen artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012: in de hoofdregel mag een raamovereenkomst hoogstens vier jaar duren. Als een aanbestedende dienst hiervan af wenst te wijken, mag dat alleen in uitzonderingsgevallen en moet de dienst dit expliciet onderbouwen. Verlenging van raamovereenkomsten is mogelijk onder dezelfde voorwaarden als voor algemene overeenkomsten, met inachtneming van de wettelijk maximale duur van vier jaar. In het licht van transparantie moeten aanbestedende diensten dan ook verantwoorden waarom zij een stilzwijgende verlengingsmogelijkheid wensen op te nemen.
Berekeningsmethode voor verlengingen (raam)overeenkomsten
Omwille van het transparantiebeginsel, moet de aanbestedende dienst rekening houden met verlengingsmogelijkheden bij de raming van de waarde van de initiële opdracht. Artikel 5 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012) geeft voorschriften voor de methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht. De dienst moet de berekening van de geraamde waarde van een opdracht baseren op het totale bedrag, exclusief btw (omzetbelasting) inclusief eventuele opties en/of verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken (lid 1). Met deze norm gaat de wetgever tegen dat aanbestedende diensten de aanbestedingsplicht ontduiken met contracten zonder raming van eventuele verlengingen; de langdurige overeenkomst zou namelijk boven de aanbestedingsdrempel uit kunnen komen.
In het geval contracten geen inberekende en opgenomen verlengingsmogelijkheid hebben, moeten aanbestedende diensten die verlenging opnieuw aanbesteden. Oorspronkelijke inschrijvers hebben namelijk gereageerd op een aanbesteding die vermeend een bepaald aantal jaar zou duren. Mogelijke belangstellende partijen die indertijd hadden kunnen weten dat de opdracht door verlenging ook voor langere periode beschikbaar zou zijn en zich niet ingeschreven hebben, zouden achter het net vissen.
Deze transparante berekeningsmethode geldt gelijkelijk voor raamovereenkomsten. Om die redenen moet het waterschap voor contract 1 uit de vraag de mogelijkheid tot verlenging meenemen in de raming van de waarde van het oorspronkelijke contract, daartoe dan ook een aparte clausule in het contract opnemen, of anders na afloop van de duur van het contract deze verlenging opnieuw, apart aanbesteden.
Uitzonderingen langere raamovereenkomsten
Zoals gezegd is het in uitzonderingsgevallen mogelijk om een raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, mits deugdelijk gemotiveerd aan de hand van het voorwerp van de raamovereenkomst (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). De mogelijke verlengingsopties moeten worden meegenomen bij de bepaling van de totale duur van de raamovereenkomst en bij de waardebepaling van de opdracht, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24. Hoe langer de looptijd van de raamovereenkomst, hoe zwaarder de eisen die aan de motivering worden gesteld zijn.
In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom de aanbestedende dienst de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel acht. Een rechtvaardiging voor deze langere looptijd moet de aanbestedende dienst op basis van concrete omstandigheden motiveren. Gerechtshof Den Bosch heeft te dezen opgemerkt dat het sluiten van een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder motivering strijdig is met artikel 2.140 lid 3 van de Aw 2012 (zie uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:GHSHE2016:1080).
In overweging 62 uit de preambule van Richtlijn 2014/24 geeft de Europese wetgever een toelichting op de toelaatbaarheid van raamovereenkomsten met langere looptijden dan vier jaar. Kern hiervan gaat om investeringen die een langere afschrijvingsduur kennen dan vier jaar. Hiertoe moet de aanbestedende dienst expliciet motiveren. Bij gebreke aan motivering vooraf, moet een aanbestedende dienst een raamovereenkomst opnieuw aanbesteden. De aanbestedingsregels kennen geen legitimering met terugwerkende kracht voor looptijden van raamovereenkomst met langere duur dan vier jaar. Dit betekent dat de eventuele langere looptijd van contract 2 in de initiële opdracht moet zijn opgenomen en moet zijn gemotiveerd. Als dit niet het geval is mag de raamovereenkomst niet worden verlengd.
Wijziging overeenkomst bij aanvullende leveringen, diensten of werken
Tot slot biedt artikel 72 lid 1 sub b en c van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d en 2.163e Aanbestedingswet 2012) de mogelijkheid om een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen bij aanvullende leveringen, diensten of werken. De bewijslast voor het voldoen aan de strikte voorwaarden in dit artikel ligt bij de aanbestedende dienst. Gebruik van deze bepaling is in twee situaties mogelijk:
- Artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163d leden 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) stelt dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet nodig is wanneer het niet mogelijk is om economische of technische redenen de opdrachten aan een andere dienstverlener te gunnen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting. Dit zou namelijk leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst. Evenwel geldt de voorwaarde dat de prijsverhogingen niet hoger mogen zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
- Artikel 72 lid 1 sub c Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012) onderwerpt van wijziging van een eerder aanbestede opdracht of raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure aan drie cumulatieve voorwaarden:
- de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
- de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;
- de prijsverhogingen mogen niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
Als omstandigheden leiden tot een materiële wijziging van de oorspronkelijke opdracht, is sprake van een wezenlijke wijziging en kunnen voorgaande bepalingen geen toepassing vinden (artikel 72 lid 1 onder e en lid 4 Richtlijn 2014/24 en 2.163g Aanbestedingswet 2012). Wezenlijke wijzigingen van oorspronkelijke opdrachten houdt de plicht tot opnieuw aanbesteden in. Lees hier meer over het vraagstuk van de wezenlijke wijziging. Met dat in het achterhoofd, als het waterschap voldoet aan de voorwaarden voor de mogelijkheden voor aanvullende leveringen of diensten dan zouden ze voor de verlengingen van contract 1 en/of contract 2 hiervan gebruik kunnen maken.
Conclusie
Het waterschap heeft onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de langlopende ICT-overeenkomst (contract 1) te verlengen. Mits bij de raming inbegrepen en expliciet onderbouwd, mag de mogelijkheid tot verlenging in het oorspronkelijke contract worden opgenomen. Dan mag het waterschap de overeenkomst verlengen. Indien dit niet het geval is dan dient het waterschap de opdracht als nieuw aan te besteden.
De legitimiteit van een verlenging van contract 2 hangt af van de aard van de raamovereenkomst, met name of de investeringen eruit in langer dan 4 jaar afgeschreven moeten worden. Dit moet het waterschap deugdelijk motiveren, wat op zijn minst een evenredige afweging vereist. Ook hier geldt de voorwaarde dat de raming van de raamovereenkomst de optie tot verlenging meeweegt, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24.
Daarnaast kan het waterschap in uitzonderlijke gevallen wellicht een beroep doen op de mogelijkheid om de opdracht ‘aan te vullen’ als voldaan wordt aan de voorwaarden zoals omschreven in artikel 72 lid 1 sub b of c Richtlijn 2014/24. Bijvoorbeeld omdat verandering van aannemer om technische redenen niet mogelijk is, als het tot een aanzienlijke kostenstijging zou leiden of als sprake is van onvoorziene omstandigheden.
Meer informatie
Raamovereenkomst, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal
