Introductie
Partijen die inschrijven op een openbare aanbesteding mogen niet worden gediskwalificeerd op grond van het feit dat zij niet hebben verklaard om te zullen voldoen aan wettelijke eisen, wanneer de nakoming essentieel is voor de uitvoering van de opdracht, als die eisen niet zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat bepaalde het Europese Hof van Justitie op 26 januari 2023 naar aanleiding van vragen van de Roemeense nationale raad voor geschillenbeslechting. Die stelde vragen over de uitleg van onder meer de artikelen 58 en 63 van de Aanbestedingsrichtlijn.
Zaak
HvJ EU 26 januari 2023, C‑403/21, ECLI:EU:C:2023:47 ( NV Construct)
Beleidsdossier en thematiek
Aanbesteden
Feiten
De autoriteiten van het Roemeense district Timiș lieten op 6 april 2021 aan de onderneming NV Construct weten dat die als vierde was geëindigd bij een openbare aanbestedingsprocedure. De opdracht had betrekking op het voorbereiden van de aanleg van een snelweg en bestond uit het opstellen van technisch-economische documentatie. In het bijzonder betreft het hier het uitvoeren van een haalbaarheidsstudie en het uitvoeren van delen van de technische planning van de aanleg van de districtsweg, die het internationale vliegveld van de stad Timișoara verbindt met de autosnelweg A1.
Kort na de uitslag wendt NV Construct zich tot de ‘Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor’ een Roemeens geschil beslechtend tribunaal voor onder meer aanbestedingszaken. NV Construct verzoekt daarbij om de drie inschrijvers die voor haar geëindigd zijn te diskwalificeren en hun inschrijvingen opnieuw te doen beoordelen. Argument van NV Construct is dat de drie inschrijvers niet hadden voldaan aan enkele eisen die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen, maar die voortvloeiden uit bijzondere wetten die verschillende activiteiten regelen die bij de uitvoering van de opdracht moesten worden verricht of mogelijkerwijs zouden moeten worden verricht. Zo moet de aanbestedende dienst volgens NV Construct nagaan of de inschrijvers of hun onderaannemers door de ‘Autoritate Feroviară Română,’ de bevoegde Roemeense spoorwegautoriteit, gemachtigd en erkend zijn.
Omdat de uiteindelijk gekozen inschrijver voor de uitvoering van de opdracht gebruik wil maken van de inzet (‘draagkracht’) van derde partijen, moet die inschrijver noodzakelijkerwijs onderaannemers inschakelen om te voldoen aan de toepasselijke Roemeense wetgeving. Ten slotte moet die inschrijver volgens NV Construct een onderaannemer aanstellen voor de deelactiviteit ‘Diensten voor het opstellen van de documentatie met het oog op de aankondiging en de goedkeuring van [de braaklegging] van de onteigende grond en de verandering van gebruikscategorie,’. Dat moet volgens NV Construct gebeuren, zelfs al is het niet zeker dat van deze diensten gebruik zou wordt gemaakt. In de betreffende aanbestedingsstukken wordt namelijk gepreciseerd dat die activiteiten ‘alleen indien nodig’ zouden moeten worden verricht.
De Roemeense aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver betogen daartegen dat uit de aanbestedingsstukken zelf niet blijkt dat in de inschrijving uitsluitend ondernemers mogen worden vermeldt die zijn erkend door de Roemeense spoorwegautoriteit en een andere nationale autoriteit, de Roemeense nationale vereniging van erkende beoordelaars. Bovendien konden inschrijvers volgens de aanbestedende dienst op het moment van de indiening van de inschrijvingen onmogelijk weten of het nodig zou zijn gebruik te maken van diensten voor het opstellen van documentatie met het oog op de braaklegging van de onteigende grond en voor het opstellen van een bodemonderzoek. Dit is juist de reden waarom de gekozen inschrijver in diens inschrijving heeft aangegeven dat hij deze documentatie zelf en ‘alleen indien nodig’ zou opstellen. Daarnaast levert het feit dat hij niet van meet af aan melding had gemaakt van zijn voornemen om deze diensten door onderaannemers te laten uitvoeren, geen problemen op. Na de ondertekening van de overeenkomst kan hij een beroep doen op onderaannemers. Ten slotte zijn er volgens, de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver, deskundigen van de nationale vereniging van erkende beoordelaars aangewezen en hebben deze vervolgens ook beschikbaarheidsverklaringen overgelegd.
In eerdere rechtspraak (zaak C‑27/15, Pizzo, ECLI: EU:C:2016:404) had het Hof al eens verduidelijkt dat een ondernemer niet van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op grond van het feit dat hij niet heeft voldaan aan vereisten die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Nu luidt in essentie de vraag of inschrijvers wél kunnen worden gediskwalificeerd omdat zij op het moment van inschrijving niet hebben aangetoond dat zij aan aanvullende wettelijke eisen voldoen of kunnen voldoen die moeten worden nageleefd om de opdracht te kunnen uitvoeren.
Rechtsvragen
De Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor schorste de behandeling van het geschil en verzocht het Hof om uitleg van een aantal bepalingen uit Richtlijn 2014/24/EU, beter bekend als de Aanbestedingsrichtlijn voor de sectoren werken, leveringen en diensten. Die rechtsvragen luidden als volgt:
“1) Moeten artikel 58 van richtlijn [2014/24], het evenredigheidsbeginsel en het aansprakelijkheidsbeginsel aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst met betrekking tot activiteiten van ondergeschikt belang in de opdracht het recht heeft om de criteria inzake technische bekwaamheid vast te stellen, dat wil zeggen om te beoordelen of het al dan niet noodzakelijk is om in de aanbestedingsstukken criteria op te nemen inzake technische en beroepsbekwaamheid alsmede de bekwaamheid om de technische en beroepsactiviteit uit te oefenen die volgt uit de bepalingen van bijzondere wetten?
2) Verzetten het transparantie- en het evenredigheidsbeginsel zich ertegen dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere wetten die van toepassing zijn op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de ondernemers heeft willen opleggen?
3) a) Verzetten artikel 63 van [richtlijn 2014/24] en het evenredigheidsbeginsel zich tegen de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure van een inschrijver die geen ondernemer bij naam als onderaannemer heeft aangewezen om aan te tonen dat is voldaan aan bepaalde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en de bekwaamheid om de technische en beroepsactiviteit uit te oefenen, die voortvloeien uit bepalingen van bijzondere wetten en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer de betrokken inschrijver heeft gekozen voor een andere contractuele vorm van betrokkenheid van specialisten bij de opdracht, namelijk [een] opdracht voor leveringen/diensten, of [een] verklaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat de onderaannemers beschikbaar zijn voor de opdracht?
b) Heeft de ondernemer het recht om zijn eigen organisatie en contractuele betrekkingen binnen de groep te bepalen, en is het mogelijk om bepaalde dienstverleners/leveranciers bij de opdracht te betrekken, wanneer deze niet behoren tot de entiteiten op wier draagkracht de inschrijver zich wil beroepen om aan te tonen dat aan de relevante criteria is voldaan?”
Uitspraak
Eerste vraag: wettelijke eisen van ondergeschikt belang opnemen in voorwaarden of niet?
Het Hof beantwoordt de eerste vraag door er eerst op te wijzen dat de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge heeft bij de vaststelling van selectiecriteria voor een aanbesteding. Een aanbestedende dienst is volgens het Hof immers het best in staat is om zelf zijn eigen inkoopbehoeften te beoordelen. Daarbij mag een aanbestedende dienst besluiten om bij de selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijk zullen moeten worden verricht, maar die daarbij van ondergeschikt belang zijn.
Het opnemen van die eisen in het bestek of andere voorwaarden is volgens het Hof geen verplichting: de aanbestedende dienst kan ook besluiten dat het niet nodig is zulke wettelijke verplichtingen in de selectiecriteria op te nemen. Die keuze zou onder meer kunnen worden verklaard door het feit dat zulke verplichtingen van ondergeschikt belang zijn of omdat het niet zeker is dat de activiteiten waarop de betrokken verplichtingen rusten, ook zullen moeten worden uitgevoerd. De aanbestedende dienst zou er ook de voorkeur aan kunnen geven om die verplichtingen als voorwaarden op te nemen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd. Daardoor wordt de naleving van wettelijke eisen uiteindelijk alleen aan de gekozen inschrijver opgelegd.
Tweede vraag: zijn eisen uit wet- en regelgeving, eisen die automatisch aan de selectiecriteria worden toegevoegd?
Het antwoord van het Hof op de tweede vraag is even kort als krachtig: het opnemen van bijkomende eisen op grond van wet- en regelgeving als selectiecriteria is een keuze en geen plicht. Dat houdt in dat eisen die voortvloeien uit wet- en regelgeving ook niet automatisch een selectiecriterium vorm waaraan de inschrijvingen moeten worden getoetst.
Derde vraag onder a): moet een inschrijver worden uitgesloten als hij geen onderaannemer heeft aangewezen die in staat is om de wet- en regelgeving na te komen wanneer de opdracht moet worden uitgevoerd?
De vraag die wordt gesteld is in wezen of een inschrijver moet worden uitgesloten als hij geen onderaannemer heeft aangewezen die kan voldoen aan bijkomende wettelijke verplichtingen die nodig zijn voor het uitvoeren van de opdracht.
Het Hof verwijst naar zijn eerdere arrest in de zaak Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (zaak C‑927/19, ECLI: EU:C:2021:700) en antwoordt als volgt deze vraag. Wanneer de verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving niet als selectiecriterium zijn opgenomen maar als voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd en de winnende inschrijver er bij de gunning (nog) niet aan voldeed, de niet-naleving van de wettelijke eisen niet van invloed is op de gunningsbeslissing. Er mag dan dus gewoon gegund worden.
In het geval de wettelijke eisen wél als gunningscriterium zijn aangemerkt, dan is het volgens artikel 63 lid 1 van de Richtlijn volgens het Hof ook toegestaan om daarvoor (later) een onderaannemer in te schakelen, waardoor de winnende partij op een later moment alsnog aan de betreffende wettelijke eisen kan (laten) voldoen. Daarbij volstaat het dat de (winnende) inschrijver aan de aanbestedende dienst aantoont dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een overeenkomst me een onderaannemer. Er is daarvoor niet eens een rechtsgeldige overeenkomst met de onderaannemer nodig. Onderaanneming is daarbij slechts één van de manieren waarop een inschrijver kan aantonen dat hij aan eventuele wettelijke verplichtingen zal kunnen voldoen bij de uitvoering van de opdracht.
Derde vraag onder b): heeft een ondernemer het recht heeft om zijn eigen organisatie en contractuele betrekkingen binnen een concern vorm te geven? Bijvoorbeeld, het recht om bepaalde dienstverleners of leveranciers bij een opdracht te betrekken als die niet behoren tot de groep ten aanzien waarvan de inschrijver heeft aangegeven dat hij hen wil inzetten bij de uitvoering van een opdracht om aan wettelijke eisen te voldoen?
Deze vraag is volgens het Hof te hypothetisch gezien in het licht van de nationale procedure. Op puur hypothetische vragen geeft het Hof geen antwoord; dat blijft in dit geval dan ook achterwege.
Decentrale relevantie
Dit arrest is van groot belang voor decentrale overheden omdat bij de uitvoering van opdrachten vaak moet worden voldaan aan wettelijke eisen, maar bij het formuleren van de opdracht niet duidelijk is óf en zo ja, in hoeverre de wettelijke eisen gelden en of zij zullen drukken op de winnende inschrijver. Het is dan ook niet altijd zinvol om zulke eisen vooraf als harde eis, voorwaarde of gunningscriterium te formuleren.
Het Hof bepaalt uitdrukkelijk dat eisen die voortvloeien uit nationale (maar ook lokale) wet- en regelgeving niet verplicht hoeven te worden als selectiecriterium bij een aanbestedingsprocedure en ook niet automatisch als selectiecriterium gelden. Er is een ruime mogelijkheid om zulke wettelijke eisen ‘in te regelen’. Als zij niet als selectiecriteria worden ingezet, maar als voorwaarden, dan mag er gewoon worden gegund. Er hoeft eventueel pas later te worden bekeken of er aan de relevante wettelijke eisen kan worden voldaan. Worden zij wel als selectiecriterium ingezet, dan mag de (winnende) inschrijver zich laten bedienen van een onderaannemer om eraan te voldoen als nodig mocht zijn. Daarvoor hoeft hij nog niet te beschikken over een rechtsgeldige overeenkomst met een onderaannemer.
Meer informatie
HvJ EU 26 januari 2023, C‑403/21, ECLI:EU:C:2023:47 (SC NV Construct SRL tegen Judeţul Timiş), Hof van Justitie van de Europese Unie.
Van aankondiging tot gunning, Kenniscentrum Europa Decentraal.
