Een Italiaanse regeling op grond waarvan bij een openbare aanbestedingsprocedure alleen een concessie kan worden verleend aan een vennootschap die beschikt over een minimaal volgestort kapitaal van € 10 miljoen is in strijd met het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging. Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden omdat zij bij het opleggen van eisen in aanbestedingsprocedures rekening moeten houden met de vrij verkeersregels. Het Hof heeft in dit arrest duidelijk de stappen uiteengezet die zij volgt bij het toetsen van eisen bij aanbestedingsprocedures aan de vrij verkeersbepalingen.
1. Hof van Justitie, 10 mei 2012. Duomo Gpa e.a.
Gevoegde zaken C-357/10, C-358/10 en C-359/10.
2. Beleidsdossiers en thematiek
Aanbesteden
Vrij Verkeer
Dienstenrichtlijn
3. Relevantie beleidsdossier en thematiek voor decentrale overheden
Aan de aanbestedingsrichtlijnen en het nationale aanbestedingsrecht liggen de bepalingen van het EU-Werkingsverdrag ten grondslag (het vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en de vrijheid van vestiging en de daarvan afgeleide beginselen). Aanbestedende diensten, waaronder decentrale overheden, moeten deze in elke fase van de aanbestedingsprocedure naleven.
Wanneer een decentrale overheid bij een aanbesteding eisen oplegt die het vrij verkeer (potentieel) belemmeren, dan toetst het Hof deze eisen aan de toepasselijke vrij verkeersbepalingen en aan de Dienstenrichtlijn
3.1 Toetsen van eisen aan de vrij verkeersbepalingen
De vrij verkeersbepalingen zijn niet van toepassing bij een zuiver interne situatie. Is er sprake van een grensoverschrijdende situatie, dan kijkt het Hof of de desbetreffende bepaling een belemmering van één van de vier vrijheden vormt.
Wanneer het een belemmering vormt, onderzoekt het Hof in hoeverre de bepaling kan worden gerechtvaardigd op grond van het Verdrag, dan wel haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang. Daarna toetst het Hof of de maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan daartoe nodig is.
3.2 Dienstenrichtlijn
Om voor 2010 tot een echte interne markt te komen, is op 28 december 2006 de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG) in werking getreden. Deze moest eind 2009 in de lidstaten geïmplementeerd zijn. De Dienstenrichtlijn stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast. Decentrale overheden mogen geen eisen vaststellen die in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.
Toetsing van belemmeringen van het vrije dienstenverkeer en het vrij verkeer van vestiging aan de Dienstenrichtlijn werkt in hoofdlijnen hetzelfde als toetsing aan de Verdragsbepalingen. Punt 6 gaat in op de verschillen.
4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag
In de zaak Duomo Gpa stond een Italiaanse regeling ter discussie. In Italië mogen provincies en gemeenten het vaststellen en innen van lokale belastingen overdragen aan derde partijen. Gunning van dergelijke opdrachten vindt plaats via het verlenen van een concessie. Ondernemingen die in aanmerking willen komen voor deze opdracht, moeten zich inschrijven in een register. Om toegelaten te worden tot dat register, moeten zij beschikken over een volgestort maatschappelijk kapitaal van € 10 miljoen .
Ondernemingen die hierover niet beschikken komen niet in aanmerking voor de opdracht en worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Nadat verschillende partijen beroep tegen uitsluiting instelden, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia het Hof twee prejudiciële vragen gesteld die identiek waren voor de drie hoofdgedingen. Het ging om de volgende vragen:
1. Is de Italiaanse regeling, op grond waarvan bij een openbare aanbestedingsprocedure alleen een concessie kan worden verleend aan een vennootschap die beschikt over een minimaal volgestort kapitaal van € 10 miljoen, in strijd met art. 15 en 16 van de Dienstenrichtlijn?
2. Is de Italiaanse regeling, op grond waarvan bij een openbare aanbestedingsprocedure alleen een concessie kan worden verleend aan een vennootschap die beschikt over een minimaal volgestort kapitaal van € 10 miljoen , in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en de vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU)?
5. Samenvatting uitspraak
Omdat de feiten zich voordeden voor 28 december 2009 (de uiterste datum voor omzetting van de Dienstenrichtlijn), gaat het Hof slechts in op de tweede prejudiciële vraag. Opvallend is dat de Advocaat-Generaal de regeling juist wel aan de Dienstenrichtlijn toetst (zie punt 6). Het Hof toetst de Italiaanse eis volgens de stappen die hierboven onder punt 3 besproken zijn:
5.1 Zuiver interne situatie?
Het Hof concludeert dat ook ondernemingen die in andere lidstaten dan Italië gevestigd zijn mogelijk in aanmerking komen voor de concessies. Er is daarom geen sprake van een zuiver interne situatie. Het Hof is bevoegd de Italiaanse regeling te toetsen aan de vrij verkeersbepalingen.
5.2 Belemmering?
De Italiaanse regeling beperkt de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Als voorwaarde geldt immers de verplichting een minimaal volgestort kapitaal te hebben, en daarnaast worden particuliere marktdeelnemers die de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde activiteiten willen uitoefenen ertoe gedwongen rechtspersoonlijkheid aan te nemen.
5.3 Rechtvaardigingsgrond?
Door de Italiaanse autoriteiten is als rechtvaardiging voor de maatregel aangevoerd dat het minimumkapitaalvereiste nodig is om de financiële belangen van de gemeenten die de diensten van vaststelling en inning van belastingen uitbesteden, te beschermen tegen het risico dat de concessiehoudende vennootschappen de geïnde bedragen op het daarvoor bestemde tijdstip niet aan de schatkist kunnen overmaken vanwege insolvabiliteit.
Het Hof stelt dat deze rechtvaardigingsgrond als een dwingende reden van algemeen belang en dus als rechtvaardigingsgrond gebruikt kan worden.
5.4 Geschikt en evenredig?
Vervolgens stelt het Hof echter dat de Italiaanse regeling veel verder gaat dan het doel van bescherming van de overheidsdienst tegen niet-nakoming door de concessiehouder. De verwijzende rechter heeft opgemerkt dat bepaalde andere voorzorgsmaatregelen genomen kunnen worden die de overheidsdienst op een meer evenredige wijze kunnen beschermen tegen niet nakoming door de concessiehouders.
5.5 Uitspraak
De Italiaanse regeling omvat beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting en vestiging die onevenredig en dus ongerechtvaardigd zijn.
6. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak
Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden, omdat zij bij het opleggen van eisen in aanbestedingsprocedures rekening moeten houden met de vrij verkeersregels. In dit arrest is duidelijk te zien hoe het aanbestedingsrecht en het vrij verkeersrecht elkaar raken. Het aanbestedingsrecht moet dan ook door decentrale overheden niet als een op zichzelf staand rechtsgebied gezien worden.
In het arrest zet het Hof duidelijk de stappen uiteen die zij volgt bij het toetsen van eisen bij aanbestedingsprocedures aan de vrij verkeersbepalingen. Decentrale overheden kunnen op diezelfde manier ook zelf eisen, die zij ondernemers op willen leggen bij een aanbesteding, toetsen aan de vrij verkeersregels en zo bepalen of zij deze wel of niet op kunnen leggen.
6.1 Dienstenrichtlijn
Zoals gezegd is het opvallend in deze zaak dat het Hof concludeert dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en toetst aan de vrij verkeersbepalingen terwijl de Advocaat-Generaal (AG) in zijn conclusie juist wel aan de Dienstenrichtlijn toetst. Art. 15 lid 6 van de Dienstenrichtlijn stelt dat uiterlijk op 28 december 2006 de lidstaten geen nieuwe eisen stellen die het vrij verrichten van diensten beperken, tenzij deze gerechtvaardigd kunnen worden. Omdat de Italiaanse eis na deze datum is ingevoerd toetst de AG de Italiaanse regeling wel aan de Dienstenrichtlijn. Het Hof gaat hier verder niet op in.
Omdat in de toekomst steeds vaker eisen gericht op dienstverleners aan de orde zullen zijn die na 2009 zijn ingevoerd en dan ook door het Hof aan de Dienstenrichtlijn getoetst zullen worden, is het voor decentrale overheden interessant te weten hoe dan getoetst wordt. Daarom zal hieronder de toetsing van de Italiaanse regeling aan de Dienstenrichtlijn door de AG besproken worden.
6.2 Vrijheid van vestiging
De AG toetst de Italiaanse regeling eerst aan het vrij verkeer van vestiging. Artikel 15 Drl. heeft betrekking op eisen die de vrijheid van vestiging in beginsel beperken maar die wel gerechtvaardigd kunnen worden. In artikel 15 lid 2 sub c worden ‘eisen aangaande het aandeelhouderschap van een onderneming’ genoemd. De Italiaanse regeling kan daaronder worden begrepen. Vervolgens moet dan gekeken worden of de regeling voldoet aan de voorwaarden van art. 15 lid 3: non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig. De AG komt tot dezelfde conclusie als het Hof: de bepaling is niet evenredig en daarmee ongerechtvaardigd.
6.3 Vrijheid van dienstverrichting
In de Dienstenrichtlijn is een opmerkelijk verschil te vinden tussen de vrijheid van vestiging (art. 15) en de vrijheid van dienstverrichting (art. 16). Dit verschil betreft de definitie van de eis van noodzakelijkheid. Op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting is deze definitie aanzienlijk strikter dan op het gebied van de vrijheid van vestiging. Anders dan in artikel 15, wordt in artikel 16 niet in algemene zin verwezen naar de in de rechtspraak nader omschreven gegronde redenen van algemeen belang. In plaats daarvan worden slechts vier doelstellingen opgenomen die deze eis kunnen rechtvaardigen: redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Het is voor decentrale overheden belangrijk te beseffen dat eisen opgelegd aan dienstverleners dus maar op grond van vier redenen gerechtvaardigd kunnen worden. Dit is een inperking ten opzichte van toetsing aan de vrij verkeersbepalingen in het Verdrag. Ook bij toetsen aan art. 16 komt de AG tot de conclusie dat de Italiaanse regeling ongerechtvaardigd is.
Meer informatie
Conclusie Advocaat-Generaal in de zaak Duomo Gpa, 16 november 2011
Grondbeginselen vrij verkeer
