Onze provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geopend, maar de inschrijvende partijen voldoen niet aan de gestelde (overigens proportionele) selectie-eisen. Kan de provincie (aanbestedende dienst) er nu voor kiezen om de aanbesteding te vervolgen middels een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking?
Antwoord in het kort
Artikel 32 lid 2 sub a van Richtlijn 2014/24 maakt het mogelijk een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen, als in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen (geschikte) inschrijvingen of geen (geschikte) verzoeken tot deelname zijn ingediend. Een voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsgrond is dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de daarop volgende onderhandelingsprocedure niet wezenlijk worden gewijzigd. De onderhandelingsprocedure betreft een restrictieve uitzonderingsprocedure. De omstandigheden waaronder deze procedure kan worden toegepast, moeten dan ook strikt worden getoetst aan de voorwaarden gesteld in artikel 32.
Toepassing onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking
Op grond van artikel 32 Richtlijn 2014/24 kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uitsluitend worden toegepast onder bepaalde, limitatief opgesomde omstandigheden. Dit is bijvoorbeeld het geval als in een eerder opgestarte (Europese) openbare procedure geen (geschikte) verzoeken tot deelneming of in een niet-openbare procedure geen (geschikte) inschrijvingen zijn ontvangen. In deze situaties geldt evenwel het voorbehoud dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet wezenlijk gewijzigd mogen worden als men zou willen doorgaan met de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (artikel 32 lid 2 sub a richtlijn 2014/24).
De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is een gunningsprocedure met een beperktere graad van mededinging. Er vindt immers, zoals de naam al doet vermoeden, geen bekendmaking plaats. Slechts een aantal deelnemers zal uitgenodigd worden om een offerte in te dienen. Deze beperktere mededinging is meteen ook de reden waarom deze procedure slechts in bepaalde toepassingsgevallen mag worden gebruikt. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt dat een aanbestedende dienst de uitzonderingen die een onderhandelingsprocedure rechtvaardigen, restrictief moet interpreteren en motiveren (zie bijvoorbeeld zaak C-250/07).
Verschil ongeschikte verzoeken tot deelname of ongeschikte of anderszins ongeldige inschrijvingen
Voor de toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking dient er, zoals gezegd, sprake te zijn van geen, dan wel ongeschikte, verzoeken tot deelname of inschrijvingen. Een verzoek tot deelname wordt volgens Richtlijn 2014/24 niet geschikt geacht indien de betrokken onderneming overeenkomstig artikel 57 moet of kan worden uitgesloten of niet aan de door de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 58 bepaalde selectiecriteria voldoet. Een inschrijving wordt ongeschikt bevonden wanneer zij niet relevant is voor de opdracht, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst (artikel 32 lid 2 sub a Richtlijn 2014/24).
Daarentegen kunnen de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 29 Richtlijn 2014/24) of de concurrentiegerichte dialoog (artikel 30) worden toegepast in het geval de inschrijvingen als onregelmatig of aanvaardbaar moeten worden bestempeld op grond van artikel 26 lid 4 sub b van Richtlijn 2014/24. Inschrijvingen worden onregelmatig geacht indien de inschrijvingen niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, te laat zijn binnengekomen of door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld. Ook zijn inschrijvingen waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie onregelmatig. Inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.
Nu er in de door de provincie beschreven situatie sprake is van het geval dat door geen van de partijen aan de selectie-eisen wordt voldaan, is de situatie dat er na een eerder gehouden Europese openbare procedure geen geschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend als bedoeld in artikel 32 lid 2 sub a aan de orde. Om te concluderen of de provincie kan overgaan tot de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking moet dan nog aan de tweede voorwaarde (geen sprake van wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht) worden getoetst.
Wezenlijke wijziging
Bij toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die volgt op een eerdere Europese openbare aanbesteding waarbij geen geschikte inschrijvingen of ongeschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend, mogen volgens artikel 32 de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht door de aanbestedende dienst niet wezenlijk worden gewijzigd. Van een wezenlijke wijziging is sprake wanneer de aldus gewijzigde opdracht een andere kring van potentiële geïnteresseerden zou betreffen de verzoeken tot deelname/inschrijvingen die in de oorspronkelijke procedure werden ingediend geschikt zouden zijn geacht. Of er een wezenlijke wijziging aan de orde is, kan worden bepaald aan de hand van de criteria uit het Pressetext-arrest (zaak C-454/06) die zijn gecodificeerd in artikel 72 van Richtlijn 2014/24. Zie voor meer informatie over het leerstuk van de wezenlijke wijziging ook pagina 45 e.v. van onze Notitie inzake de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Wijziging selectiecriteria
Op het moment dat de aanbestedingsprocedure door de provincie zou worden vervolgd met de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met de in eerste instantie geïnteresseerde partijen die niet aan de selectiecriteria voldoen, is de kans groot dat in de vervolgprocedure de selectiecriteria gewijzigd zullen moeten worden door de provincie om deze partijen wel te laten voldoen. Wanneer de selectiecriteria gewijzigd worden, kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de (oorspronkelijke voorwaarden van de) opdracht. Het is immers goed denkbaar dat potentiële geïnteresseerden die zich in eerste instantie niet hebben aangemeld omdat zij meenden niet te (kunnen) voldoen aan de oorspronkelijk gestelde selectie-eisen, na de wijziging van de selectiecriteria wel een offerte willen indienen. Door wijziging van de selectiecriteria wordt niet langer voldaan aan de voorwaarde uit artikel 32 lid 2 sub a om gelegitimeerd over te mogen gaan tot de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Daarnaast kan een wijziging van de selectiecriteria door de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging van de (uiteindelijke) opdracht in de zin van artikel 72 Richtlijn 2014/24 opleveren.
Reden voor het niet voldoen aan eisen
Het is van belang om de reden waarom niet wordt voldaan aan de selectiecriteria in ogenschouw te nemen. In deze casus wordt aangegeven dat de gestelde selectiecriteria niet als disproportioneel kunnen worden bestempeld. Ligt de reden voor het niet voldoen aan de selectiecriteria dan bijvoorbeeld aan het feit dat niet aan de eisen worden voldaan vanwege de aard van de opdracht of is er geen interesse voor de opdracht vanwege de concrete marktsituatie? In dergelijke gevallen is er mogelijk in een vervolgprocedure toch een wijziging van de selectie-eisen vereist om alsnog de markt ‘aan te kunnen boren’ voor deze specifieke opdracht. Een dergelijke wijziging zou kunnen leiden tot overtreding van de voorwaarde uit artikel 32 lid 2 sub a dat er voor het voeren van een vervolgprocedure van onderhandeling zonder bekendmaking geen sprake mag zijn van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden.
Conclusie
Indien er na een eerder gevoerde Europese openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ontvangen of geen (geschikte) verzoeken tot deelname zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid voor de provincie om over te gaan op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Wanneer er bij de provincie twijfel over bestaat of er wel aan de voorwaarden voor het toepassen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uit artikel 32 van Richtlijn 2014/24 wordt voldaan, is een heraanbesteding onder formulering van nieuwe selectie-eisen (en dus het in de markt zetten van een nieuwe opdracht via een bijpassende aanbestedingsprocedure) wellicht de meest veilige benadering.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Selectiecriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal
