Onze gemeente heeft een eigen sociale werkvoorziening in de vorm van een bedrijf dat in opdracht van het gemeentebestuur alle groenvoorzieningen in de gemeente onderhoudt. Mag de gemeente deze opdrachten laten uitvoeren door haar eigen gemeentelijke groenvoorziening, zonder daarvoor een aanbestedingsprocedure te starten?
Antwoord in het kort
Als de gemeente een opdracht zelf uitvoert, is er geen sprake van een overheidsopdracht en gaat het om een zogenoemde inbesteding. Er hoeft dan niet aanbesteed te worden. Geeft de gemeente de opdracht aan een bedrijf dat een aparte rechtspersoon is, dan kan de gemeente zich mogelijk beroepen op quasi-inbesteden. Ook in dat geval bestaat er geen aanbestedingsplicht, maar er moet wel aan een aantal randvoorwaarden worden voldaan.
Inbesteden
Bij inbesteding verleent de gemeente een opdracht om bepaalde taken uit te voeren binnen dezelfde rechtspersoon of aan een dienstonderdeel van de gemeente zelf. In dat geval is er geen sprake van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en is het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Als de gemeentelijke groenvoorziening onderdeel is van dezelfde rechtspersoon, dan hoeft onderhoud van de groenvoorziening dus niet te worden aanbesteed.
Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht
Als de gemeente een overheidsopdracht echter verleent aan een andere overheidsorganisatie, dan valt dit binnen de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht. Bepaalde samenwerkingsvormen tussen (decentrale) overheden kennen geen aanbestedingsplicht: quasi-inbesteden (verticale samenwerking), horizontale samenwerking tussen overheden en de verlening van een uitsluitend recht (alleenrecht). In het geval de gemeentelijke groenvoorziening in een afzonderlijke rechtspersoon is ondergebracht, kan de gemeente mogelijk een quasi-inbesteding doen.
Quasi-inbesteden
Bij quasi-inbesteden is er geen sprake van een opdracht binnen dezelfde rechtspersoon -zoals bij inbesteden het geval is-, maar van een situatie waarin de gemeente een opdracht verleent aan een gelieerde instelling die een separate publieke of private rechtspersoon vormt.
In de jurisprudentie is een aantal criteria ontwikkeld waaraan moet worden voldaan bij verticale samenwerking. Deze voorwaarden zijn gecodificeerd in artikel 12 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24 en geïmplementeerd in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Hieruit blijkt dat de gemeente, overigens ook in samenwerking met andere overheden, een overheidsopdracht mag gunnen aan een andere private of publiekrechtelijke rechtspersoon indien:
- de gemeente toezicht uitoefent op de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt gegund zoals op zijn eigen diensten (het toezichtscriterium);
- meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de gecontroleerde gemeente of door andere, door diezelfde gemeente gecontroleerde rechtspersoon (het merendeelcriterium), en;
- er geen directe participatie is in het privékapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon (het deelnamecriterium).
Indien de gemeentelijke groenvoorziening de vorm heeft van een aparte rechtspersoon, kan er dus mogelijk sprake zijn van quasi-inbesteden. In dat geval moet de gemeente wel zelf bepalen of voldaan wordt aan het toezichtscriterium, het merendeelcriterium en het deelnamecriterium. Indien aan alle drie de eisen wordt voldaan, is Richtlijn 2014/24 niet van toepassing.
Meer informatie
Inbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking, VNG
