Eind 2012 heeft het Hof van Justitie van de EU een uitspraak gedaan die weer een nadere invulling geeft aan de toepassing van de zogenaamde inbestedingsuitzonderingsgrond. Wanneer overheden een opdracht ‘inbesteden’ en aan de eisen uit de jurisprudentie wordt voldaan, is de Europese aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing en hoeft de opdracht niet Europees aanbesteed te worden.
Zaak
Hof van Justitie 29 november 2012, gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11, ECLI:EU:C:2012:758 (Econord)
Beleidsdossiers en thematiek
Onduidelijkheden bij decentrale overheden
Overheden vragen zich bij het gunnen van opdrachten aan elkaar vaak af in hoeverre zij gebruik kunnen maken van de uitzonderingsgrond om dergelijke opdrachten niet Europees aan te hoeven besteden wegens het feit dat sprake is van inbesteding. De voorwaarden hiervoor worden (nog) niet in de aanbestedingsrichtlijn gegeven maar worden met name uitgewerkt in jurisprudentie.
Feiten
De Italiaanse gemeente Varese heeft ASPEM opgericht om als ‘in-house’dienstverrrichter op haar grondgebied openbare diensten (met name de gemeentelijke reinigingsdienst) te exploiteren. Bijna alle aandelen van deze vennootschap waren toen in handen van de gemeente Varese, waardoor deze zeggenschap had over ASPEM.
In 2005 hebben de gemeenten Cagno en Solbiate bij een aantal besluiten afgesproken om de gemeentelijke reinigingsdienst (m.n. verwijdering van vast stedelijk afval) bij voorkeur gecoördineerd met andere gemeenten te exploiteren. Dit was ook in overeenstemming met een Italiaans wetsdecreet. De twee gemeenten hebben een overeenkomst met de gemeente Varese goedgekeurd voor de gunning onder bezwarende titel van hun gemeentelijke reinigingsdienst aan ASPEM. De gemeenten zijn allemaal openbare aandeelhouders van ASPEM geworden door 1 aandeel te verwerven in het maatschappelijk kapitaal van ASPEM.
Uit het dossier bij het Hof blijkt dat de gemeente Varese de meerderheid van het maatschappelijk kapitaal van ASPEM in handen heeft door haar aandelenbezit. Een klein deel van de aandelen zijn verdeeld over de 36 gemeenten van de provincie Varese.
Gelijktijdig met de verwerving van hun deelneming hebben de gemeenten Cagno en Solbiate, samen met de andere betrokken gemeenten, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze verleende hen het recht te worden geraadpleegd, om een lid van de Raad van Toezicht te benoemen en om in overleg met andere gemeenten bij de overeenkomst een lid van de Raad van Bestuur te benoemen.
Cagno en Solbiate zijn van mening dat was voldaan aan de voorwaarden voor in house-gunning van de betrokken dienst van openbaar belang, aangezien de territoriale autoriteiten een gezamenlijk toezicht uitoefenden op ASPEM. Zij hebben de opdracht dan ook rechtstreeks gegund aan ASPEM. Econord SpA maakt bezwaar tegen die rechtstreekse gunning om dat de twee gemeenten volgens haar geen toezicht uitoefenden op ASPEM. Daarom had de opdracht moeten worden gegund overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht.
De Italiaanse rechter stelt het Hof van Justitie vervolgens de volgende prejudiciële vraag: “Moet het beginsel dat de individuele positie van elke in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie irrelevant is, ook toepassing vinden in het geval waarin – zoals in casu – één van de deelnemende gemeenten slechts één aandeel in de instrumentele vennootschap bezit en de aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten de deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de vennootschap verlenen, zodat de deelneming in de vennootschap kan worden geacht niet meer dan de vorm te zijn van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is?”
Samenvatting uitspraak
Het Hof beslist het volgende. ‘Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.’
Decentrale relevantie
Ingevolge jarenlange jurisprudentie is van belang dat voor een beroep op de inbestedingsuitzonderingsgrond wordt voldaan aan twee criteria: het toezichtscriterium en het merendeels-criterium. Deze betreffen onder andere (de uitwerking van) de vraag of de decentrale overheid ’toezicht’ op de gelieerde instelling uitoefent alsof het een eigen dienst betreft alsmede de vraag of de gelieerde instelling het ‘merendeel van zijn werkzaamheden’ verricht ten behoeve van de decentrale overheid.
De uitspraak Econord geeft nadere invulling aan het toezichtscriterium. Wanneer meerdere overheidsinstanties een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak (of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit) wordt voldaan aan het toezichtsvereiste wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van de entiteit alsmede deel uitmaken van de bestuursorganen van de autoriteit.
Het hoeft bijvoorbeeld dus niet uit te maken dat het aandelenkapitaal niet evenredig is verdeeld onder de deelnemende overheidsinstanties mits maar voldaan wordt aan het (effectief) toezichtsvereiste. Met name rechtsoverwegingen 30 en 31 van het arrest gaan in op de situatie van minderheidsaandeelhouderschap en de gevolgen daarvan voor het toezichtsvereiste.
In rechtsoverwegingen 27 t/m 29 worden de bestaande criteria uit de jurisprudentie over structureel, functioneel, effectief en gezamenlijk toezicht herhaald. In de zaak Econord stelt het Hof van Justitie dat het aan de Italiaanse rechter is om te beoordelen of de gemeenten Cagno en Sobiate op grond van het feit dat zij de betreffende aandeelhoudersovereenkomst sloten die hun een aantal rechten geeft en een aantal toezichtbevoegdheden, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht op ASPEM.
