Het is voor onze gemeente onduidelijk wat wij in de aanbestedingsstukken bekend moeten maken over de gunningscriteria. Wij hebben bij een aanbesteding de subgunningscriteria en de rangorde van die criteria bekendgemaakt, maar hebben het gewicht dat van die criteria niet medegedeeld. Heeft onze gemeente hiermee in strijd met de aanbestedingsbeginselen gehandeld?
Antwoord in het kort
Tenzij de wet anders bepaalt, moeten aanbestedende diensten overheidsopdrachten gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Meestal is dit de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Voor het beoordelen van de kwaliteit van een inschrijving moeten subgunningscriteria worden geformuleerd. Het uitgangspunt is dat de weging van deze subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt moet worden aan de potentiële inschrijvers. Alleen als de aanbestedende dienst het gewicht van de subgunningscriteria niet kan bepalen kan met een rangorde van de criteria worden volstaan.
Gunningscriteria
Aanbestedende diensten moeten volgens de aanbestedingsregels de gunning van overheidsopdrachten baseren op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit is de overkoepelende term voor drie gunningscriteria (zie artikel 67 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24):
- de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV);
- de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit;
- de laagste prijs.
De keuze voor één van deze gunningscriteria moet in de formele aankondiging van de opdracht of uitnodiging tot het doen van een inschrijving worden vermeld. Gunnen op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt, zo volgt uit de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Als er bij Europese aanbestedingen een keuze gemaakt wordt voor een ander gunningscriterium moet dit altijd in het aanbestedingsdocument worden gemotiveerd (artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet).
Bij het gunnen op basis van de BPKV worden naast prijsaspecten ook kwaliteitsaspecten meegewogen, die door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in de vorm van subgunningscriteria. Deze criteria moeten objectief en eenduidig zijn en daarnaast verband houden met het voorwerp van de opdracht (zie artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24).
Weging van subgunningscriteria
Artikel 18 Richtlijn 2014/24 verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers gelijke kansen te bieden en hen non-discriminatoir te behandelen. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel met zich mee dat de (potentiële) aanbieders vooraf moeten weten wat de (sub)gunningscriteria zijn en op welke manier deze meetellen in de gunning. De vereiste duidelijkheid betekent ook dat de (sub)gunningscriteria zo geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
Hieruit volgt dat bij gunning aan de hand van BPKV de subgunningscriteria, inclusief wegingsfactoren, vooraf bekend moeten worden gemaakt. Dit moet worden opgenomen in de aankondiging, het beschrijvend document (bestek) of in de gunningsleidraad (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012). Als het niet lukt om vooraf het specifieke gewicht van de subgunningscriteria vast te stellen mag dit ook als marge worden uitgedrukt met duidelijke minima en maxima. Alleen als zelfs dit onmogelijk blijkt is het toegestaan om een rangorde van de criteria te geven. (zie TNS Dimarso, rechtsoverweging 20).
Europese en nationale jurisprudentie
Over de toepassing van het transparantiebeginsel ten opzichte van (sub)gunningscriteria is in de loop der jaren jurisprudentie ontwikkeld die enige ruimte creëert voor het op een later moment vaststellen van de subgunningscriteria. Hieronder volgt een beknopte weergave van een aantal relevante uitspraken.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) onderstreepte in de zaak C-470/99 (Universale Bau) uit 2002 dat het gewicht van de subgunningscriteria aan alle potentiële inschrijvers moet worden bekendgemaakt vóór de voorbereiding van hun offertes. Op deze manier waarborgt de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en non-discriminatie.
In de zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) stelde een aanbestedingscomité echter pas na de inschrijvingstermijn vijf subcriteria op bij één gunningscriterium en kende per subcriterium verschillende punten toe. Dit leidde tot prejudiciële vragen over de reikwijdte van het transparantiebeginsel in de gunningsfase. In rechtsoverwegingen 25 en verder gaf het Hof aan dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst het toekennen van punten per inschrijvingeen relatief gewicht toekent aan nieuwe subcriteria bij een vooraf vastgesteld gunningscriterium, zolang een dergelijk besluit:
- geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
- geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
- niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
Het Hof van Justitie bevestigde deze lijn in zaak C-6/15 (TNS Dimarso) uit 2016. Uit deze zaak blijkt namelijk dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om de methode waarop de aanbestedende dienst punten zal toekennen en inschrijvingen zal rangschikken bekend te maken aan de potentiële inschrijvers. Deze methode mag echter niet tot gevolg hebben dat de subgunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd (rechtsoverweging 27 tot 32).
Ook in de nationale jurisprudentie wordt de lijn van het Hof aangehouden. (zie Vzr. Rb. Amsterdam, Tyco Fire and Security tegen Nuon Energy, ECLI:NL:RBAMS:2018:1194, rechtsoverweging 4.5).
Meer informatie:
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gunningscriteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nieuwe handreiking van PIANOo over Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding, Kenniscentrum Europa Decentraal
