Ons waterschap heeft door omstandigheden niet tijdig kunnen reageren op een aanvraag om een watervergunning op grond van de keur. De aanvrager stelt nu dat de vergunning daarom automatisch (van rechtswege) is verleend. De keur sluit deze mogelijkheid niet uit. Geldt in dit geval de lex silencio positivo?
Antwoord in het kort:
De lex silencio positivo geldt niet zonder meer voor een watervergunning die door een waterschap wordt verleend op grond van de keur. Het hangt ervan af waarvoor de vergunning wordt verleend. Als de vergunningsaanvraag geen activiteit betreft die onder de Europese Dienstenrichtlijn (Drl) valt, wordt de vergunning niet geacht van rechtswege te zijn verleend. In dat geval kan er dus geen beroep worden gedaan op de lex silencio positivo en is het ontbreken van een bepaling in de keur daarover niet doorslaggevend.
Lex silencio positivo
Wat is de lex silencio positivo? De Dienstenrichtlijn, die in Nederland is omgezet in de Dienstenwet (DW), bevat regels over vergunningsprocedures. Zo moeten aanvragen om een vergunning met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit binnen een redelijke, vooraf vastgestelde en bekendgemaakte termijn worden behandeld (artikel 13 lid 3 Drl). Als die termijn niet wettelijk is bepaald, geldt in Nederland een termijn van acht weken (artikel 29 lid 1 sub a DW). Als er binnen de geldende termijn geen antwoord op de aanvraag komt, dan wordt de vergunning geacht te zijn verleend (artikel 13 lid 4 Drl). Dat wordt de lex silencio positivo genoemd, ook wel de ‘vergunning van rechtswege’ of ‘positieve fictieve beschikking’.
Dienstenwet
De algemene regels over de toepassing van de lex silencio positivo zijn te vinden in paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In beginsel geldt de lex silencio indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald (artikel 4:20a lid 1 Awb). De Dienstenwet wijkt hier van af. Als het gaat om een vergunning met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit, dan geldt de lex silencio positivo – en dus ook paragraaf 4.1.3.3 Awb – tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (artikel 28 lid 1 DW). Als het gaat om diensten, dan is het uitgangspunt dus dat een vergunning van rechtswege wordt verleend als er niet tijdig wordt beslist. Daarmee sluit de wet aan bij de systematiek van artikel 13 lid 4 Drl.
Uitzonderingen op basis van het Europees recht
In sommige gevallen geldt de lex silencio positivo niet, bijvoorbeeld als de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is (artikel 3:10 lid 4 Awb) of, zoals hierboven is uitgelegd, wanneer dat met betrekking tot diensten bij wettelijk voorschrift is bepaald. Er zijn echter ook uitzonderingen op basis van het Europees recht. Zo wordt in artikel 28 lid 2 DW aangegeven dat de lex silencio positivo niet geldt voor een aanvraag die is ingesteld bij een EU-verordening of ter uitvoering van een EU-besluit. Ook wanneer de toepassing van de Dienstenwet strijd zou opleveren met EU-wetgeving op specifieke terreinen geldt de Dienstenwet, en daarmee de lex silencio positivo, niet (artikel 2 lid 3 sub a DW).
Watervergunningen op grond van de Waterwet zijn een voorbeeld van de laatstgenoemde Europese uitzondering: watervergunningen op grond van de artikelen 6.2 t/m 6.5 Waterwet dienen namelijk ter implementatie van de Kaderrichtlijn Water (KRW). In artikel 11 lid 1 en lid 3 sub e en f KRW is bepaald dat voor stroomgebieden beheersingsmaatregelen moeten worden vastgesteld, inclusief een verplichte voorafgaande toetsing. Toepassing van de lex silencio positivo zou daarmee in strijd zijn, omdat er dan een vergunning wordt verleend zonder voorafgaande toetsing.
Watervergunningen op grond van de keur
Hoe zit het dan met watervergunningen die niet worden verleend op grond van de Waterwet, maar op grond van de keur? Waterschappen ontlenen voor specifiek opgedragen taken een verordende bevoegdheid aan de Waterschapswet (artikel 59 lid 1 en artikel 78 lid 1 Waterschapswet). De beheerverordening van een waterschap wordt de keur genoemd. In de keur staan regels over de bescherming van waterkeringen, watergangen en bijbehorende kunstwerken.
Een waterschap kan, gelet op artikel 28 DW, in de keur (een wettelijk voorschrift) aangeven dat de lex silencio positivo niet van toepassing is, wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Als dat niet gedaan is, betekent dit echter niet zonder meer dat de lex silencio positivo van toepassing is op elke watervergunning die het waterschap verleent. Er moet namelijk worden gekeken of het gaat om activiteiten die onder de Dienstenwet vallen.
Toepassingsbereik Dienstenrichtlijn en Dienstenwet
De bepalingen in de Dienstenwet zijn alleen van toepassing op eisen en vergunningsstelsels met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten die onder de Dienstenrichtlijn vallen. Een vergunningsstelsel is elke procedure “die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een vergunning” (artikel 1 DW). De aanvraag om een watervergunning kan daar dus onder omstandigheden onder vallen. In het geval van een watervergunning is er sprake van een besluit dat kan kwalificeren als een vergunning in de zin van de Dienstenwet. Een vergunning is namelijk een “beslissing, uitdrukkelijk of stilzwijgend, over de toegang tot of de uitoefening van een dienst”(artikel 1 DW). Daarvoor moet er dus wel sprake zijn van een dienstenactiviteit in de zin van de Dienstenwet. Een dienst is “een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel [57 VWEU]” (artikel 1 DW).
Een aanvraag om een (water)vergunning door een particulier valt dus bijvoorbeeld niet onder de Dienstenwet, maar als verkrijging van diezelfde vergunning noodzakelijk is om een dienstenactiviteit te mogen uitvoeren, dan valt dat wel onder de Dienstenwet. Als de Dienstenwet niet van toepassing is op een aanvraag om een (water)vergunning en ook niet bij wettelijk voorschrift is bepaald dat paragraaf 4.1.3.3 Awb moet worden toegepast, dan geldt de lex silencio positivo niet.
Praktijkvoorbeeld
Een treffend voorbeeld uit de rechtspraak is een zaak over de plaatsing van zonnepanelen in het talud van de hoofdwatergang aan een perceel in Ureterp (ECLI:NL:RVS:2016:2553). Het dagelijks bestuur van het betrokken waterschap weigert een watervergunning te verlenen, omdat de zonnepanelen het onderhoud van de taluds belemmeren. De aanvrager voert aan dat de watervergunning van rechtswege is verleend, omdat de termijn om op de aanvraag te beslissen is overschreden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) oordeelt dat het hier gaat om een vergunning met het oog op het opwekken van stroom ten behoeve van de aanvrager zelf. Het gaat dus niet om een vergunning over de toegang tot of de uitoefening van een dienst, zoals bedoeld in de Dienstenwet. Daarom is er volgens de ABRvS in dit geval geen sprake van een van rechtswege verleende vergunning.
Hoewel het achterwege blijven van een bepaling in de keur dus niet doorslaggevend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de lex silencio positivo geldt, kunnen waterschappen er evenwel voor kiezen om ter verduidelijking een beschouwing over de lex silencio positivo op te nemen in hun toelichting bij de keur.
Door:
Chris Koedooder, Kenniscentrum Europa decentraal
Meer informatie:
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Lex silencio positivo, Kenniscentrum Europa decentraal
Watervergunning en Lex silencio positivo, Kenniscentrum InfoMil
Water, Kenniscentrum Europa decentraal
Kaderrichtlijn Water, Unie van Waterschappen
EU regelgeving, Helpdesk Water
