Het op voorhand uitsluiten van een vergoeding voor inschrijfkosten bij de eventuele intrekking van een aanbesteding is niet proportioneel. Dit betekent niet dat het toekennen van een vergoeding verplicht is. Aanbestedende diensten moeten een keuze hierin echter goed kunnen motiveren. Dit is het oordeel van staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer na advies van de adviescommissie Gids Proportionaliteit. Het is naast enkele tekstuele gebreken de reden waarom de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) worden aangepast. De staatssecretaris heeft de wijzigingen als besluit ter consultatie voorgelegd aan de Eerste en Tweede Kamer.
Richtsnoeren voor proportionaliteit
Op grond van de Aanbestedingswet 2012 moeten er officiële richtsnoeren worden opgesteld die aanbestedende diensten moeten hanteren om bij aanbestedingen te voldoen aan het beginsel van proportionaliteit. Dit beginsel houdt in dat de eisen en voorwaarden die aanbestedende diensten aan een opdracht en aan inschrijvers stellen in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. In aanvulling op de Aanbestedingswet bepaalt het Aanbestedingsbesluit welke specifieke richtsnoeren gebruikt dienen te worden. Dit zijn de Gids Proportionaliteit en het ARW 2016. Omdat beide richtsnoeren worden gewijzigd moet ook het Aanbestedingsbesluit zelf worden aangepast.
Tenderkostenvergoeding
De Gids Proportionaliteit wordt op een inhoudelijk punt gewijzigd. Het gaat om het toevoegen van een bepaling over de zogenoemde tenderkostenvergoeding. Tenderkosten worden ook wel bestempeld als inschrijfkosten. Dit is een vergoeding die een aanbestedende dienst aan een inschrijver kan toekennen ter compensatie van de inspanning bij een inschrijving of wanneer een aanbesteding wordt ingetrokken en de inschrijver tevergeefs kosten heeft gemaakt om een inschrijving te doen.
Het komt in de praktijk voor dat aanbestedende diensten in de aanbestedingsstukken een tenderkostenvergoeding op voorhand uitsluiten. De adviescommissie Gids Proportionaliteit heeft naar aanleiding van een motie uit de Tweede Kamer op verzoek van de staatssecretaris onderzocht of een dergelijke uitsluiting gerechtvaardigd is. Volgens de adviescommissie is het bij voorbaat uitsluiten van een tenderkostenvergoeding niet proportioneel. Een vergoeding kan bij een (late) intrekking van een aanbesteding namelijk wel degelijk aan de orde zijn wanneer de inschrijver al kosten heeft moeten maken of wanneer een vergoeding ook bij het doorgaan van de aanbesteding van toepassing zou zijn geweest.
Wijzigingen
Omdat het op voorhand uitsluiten van een tenderkostenvergoeding in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel wordt er een bepaling aan de Gids Proportionaliteit toegevoegd die een dergelijke uitsluiting expliciet als disproportioneel bestempelt. Dit betekent echter niet automatisch dat het aanbieden van een vergoeding bij de intrekking van een aanbesteding verplicht wordt. De bepaling is bindend in zoverre dat aanbestedende diensten deze in acht moeten nemen of duidelijk moeten kunnen motiveren waarom zij er in een specifiek geval van afwijken.
Het ARW 2016 wordt aangepast om een aantal onjuiste verwijzingen, technische gebreken en andere onduidelijkheden te verhelpen. Dit betreft geen inhoudelijke aanpassingen aan het reglement zelf.
Vervolg
Zowel de Gids Proportionaliteit als het ARW 2016, en daarmee ook het Aanbestedingsbesluit, worden gewijzigd door de staatssecretaris. Zij heeft de wijziging als ontwerpbesluit aan de Eerste en Tweede Kamer voorgelegd ter goedkeuring. In het najaar worden de wijzigingen ook aan de Raad van State voorgelegd. Aangezien het een besluit betreft is er slechts consultatie en geen formele goedkeuring vereist. De wijzigingen moeten per 1 januari 2020 van kracht zijn.
Bron
Kamerbrief over Ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids proportionaliteit, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingswet, Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitsluiten van Tenderkostenvergoeding disproportioneel, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal
Beter Aanbesteden: hoe kunt u het beste omgaan met tenderkostenvergoedingen?, nieuwsbericht kenniscentrum Europa Decentraal
Nota van toelichting, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat
