Onze gemeente heeft naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van zorg in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) een inschrijving ontvangen met een tamelijk lage prijs. Onze gemeente vraagt zich daarom af wanneer zij een inschrijving mag afwijzen omdat de prijs zogenaamd ‘onaanvaardbaar laag’ is en volgens welke voorwaarden de gemeente de inschrijving mag afwijzen.
Antwoord in het kort
De gemeente mag een inschrijving die abnormaal laag is onder bepaalde voorwaarden afwijzen. Dit is geregeld in artikel 69 richtlijn 2014/24 (art. 2.116 Aanbestedingswet). Deze bepaling biedt de aanbestedende dienst bescherming wanneer deze wordt geconfronteerd met lage of irreële prijzen. Tegelijkertijd raakt dit ook de vraag naar het realisme van de raming van de aanbestedende dienst, waarvoor de aanbestedende dienst zelf verantwoordelijk is. Indien de gemeente geen reden voor twijfel heeft aan haar opdrachtraming en vervolgens met een prijsaanbieding wordt geconfronteerd die als erg laag wordt bevonden, kan zij overwegen de regeling uit artikel 69 toe te passen.
Wat is abnormaal laag?
Van een abnormaal lage inschrijving kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de gemeente geconfronteerd wordt met een zodanige lage inschrijfsom dat de gemeente gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden om zo de opdracht te verkrijgen. Het is niet in zijn algemeenheid aan te geven wanneer een inschrijving abnormaal laag is maar uit bijvoorbeeld jurisprudentie blijkt dat het gaat om inschrijvingen die lager zijn dan gewoon laag. Een inschrijving onder de kostprijs hoeft echter niet automatisch als abnormaal laag te worden aangemerkt.
Door een abnormaal lage inschrijving kan een goede uitvoering van de opdracht in gevaar komen. De gemeente zal een redelijke inschatting moeten maken van het al dan niet door de inschrijver kunnen waarmaken van de inschrijving en kan overgaan tot het afwijzen van de inschrijving. Echter, de gemeente mag een abnormaal lage inschrijving pas afwijzen nadat zij de inschrijver schriftelijk heeft verzocht om zijn inschrijving te verduidelijken.
Voorwaarden voor afwijzing wegens abnormaal lage inschrijving
Zowel uit artikel 69 richtlijn 2014/24 als uit zaak C-599/10 van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) (SAG ELV Slovensko e.a., 29 maart 2012) blijkt dat het verzoek tot verduidelijking verplicht is voordat de aanbestedende dienst een inschrijving wegens een abnormale lage prijs kan afwijzen. De gemeente verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorstelde prijs of kosten nader toe te lichten, als deze abnormaal laag lijkt te zijn. De gemeente beoordeelt vervolgens de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver (lid 3).
Deze toelichten kunnen volgens lid 2 van artikel 69 betrekking hebben op:
- de doelmatigheid van het fabricageproces, van de geleverde diensten of van de bouwmethode;
- de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken gebruik van kan maken;
- de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of diensten;
- het vervullen van de in artikel 18 lid 2 genoemde verplichtingen (dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften van het Unierecht, met het Unierecht verenigbare voorschriften van nationaal recht, of internationale arbeidsrechtelijke voorschriften);
- het vervullen van de in artikel 71 genoemde verplichtingen (onderaanneming);
- de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
Deze lijst is niet uitputtend maar volgens het HvJ EU (C-292/07, 23 april 2009, Commissie/België) staat het de aanbestedende dienst ook niet vrij om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod kan worden afgewezen. De punten in deze lijst dienen dus wel te worden nagelopen. Aan de hand van de ontvangen informatie moet de aanbesteder vervolgens beoordelen of er gegronde reden bestaat om te vrezen dat de inschrijving daadwerkelijk een fout bevat of dat sprake is van een irreële prijs. Deze beoordeling zal elke keer afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.
Nationale jurisprudentie
In nationale jurisprudentie is verduidelijkt dat als de inschrijving al op een andere grond ongeldig is (bijvoorbeeld omdat die te laat of onvolledig is ingediend), de aanbestedende dienst de inschrijving ongeldig kan verklaren, zonder dat zij de inschrijver eerst in de gelegenheid hoeft te stellen om haar inschrijving te verduidelijken (zie Vzngr. RB. Den Haag, 22 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8382). Ook bestaat er een aantal nationale uitspraken waaruit blijkt dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen of nader te onderzoeken.
Staatssteun ontvangen?
Een inschrijving kan abnormaal laag zijn doordat de inschrijver overheidssteun ontvangen heeft (art. 69 lid 2 sub f). Als de aanbestedende dienst constateert dat de steun de reden voor de abnormaal lage inschrijving is, kan de inschrijving op deze grond afgewezen worden. Echter, afwijzen op deze grond kan alleen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen de door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig (en dus niet in strijd met de artikelen 107/108 Verdrag betreffende Werking van de EU) is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Europese Commissie in kennis (zie artikel 69 lid 4 richtlijn 2014/24).
Meer informatie:
Richtlijn 2014/24
Pag. 44 en 52 van de Notitie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen
Zie voor een overzicht van (nationale) jurisprudentie ook de Handboeken aanbestedingsrecht en bijvoorbeeld deze pagina.
