Mag een concessie voor openbare diensten zonder aanbesteding worden gegund?

1. Korte samenvatting

Een concessie voor een openbare dienst mag door een decentrale overheid gegund worden zonder aanbesteding, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel. Ook wanneer een dienstenconcessie een beperkte geldelijke waarde heeft, kunnen ondernemingen uit andere lidstaten hierin geïnteresseerd zijn, bijvoorbeeld omdat ze hiermee hun intrede op de markt van die staat kunnen maken en er bekendheid kunnen verwerven om toekomstige expansie voor te bereiden. Dit heeft het Hof van Justitie bepaald in het arrest Comune di Ancona. In dit EUrrest gaan we nader in op de zaak en de voorwaarden die daarbij zijn gesteld.

2. Comune di Ancona tegen Regione Marche, Hof van Justitie EU, 14 november 2013

Zaak C-388/12

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Aanbestedingen en structuurfondsen
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

De Regione Marche, de beheersautoriteit van een operationeel programma voor het structurele bijstandspakket van de Unie in die regio, heeft binnen het kader van het EFRO een oproep gepubliceerd voor verschillende infrastructurele projecten in de plaatselijke havengebieden. Comune di Ancona heeft goedkeuring gekregen voor de financiering van drie projecten, namelijk de aanleg van een sleephelling, de aanschaf van een portaalkraan en de aanleg van de vóór die helling gelegen esplanade.

Concessieovereenkomst
Na de aanleg van de sleephelling en de plaatsing van de portaalkraan heeft de Comune di Ancona de Regione Marche gevraagd of het beheer van die helling aan een derde kon worden gegund. De Regione Marche meende dat dat geen bezwaar opleverde, maar wees erop dat de geldende regels voor de gunning van concessieovereenkomsten voor openbare diensten in acht dienden te worden genomen.

Voorwaarden
Bij besluit van haar gemeenteraad van 19 april 2005 heeft de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling aan de Pescatori-coöperatie gegund. Daarbij legde zij de coöperatie een aantal verplichtingen op, zoals de betaling aan haar van een jaarlijkse vergoeding die zodanig is berekend dat zij noch voor de concessieverlener noch voor de concessiehouder netto-opbrengsten van betekenis oplevert. Een andere voorwaarde was het verbod de uitvoeringsvoorwaarden van het subsidiabele project te wijzigen, het verbod winstgevende activiteiten te verrichten, de inachtneming van alle toepasselijke richtlijnen en regels van de Unie en de instandhouding van de openbare functie en de bestemming van het werk in kwestie. Daarnaast was bepaald dat het werk eigendom van Comune di Ancona zou blijven.

Onregelmatigheden
In juni 2010 heeft de Regione Marche vastgesteld dat de Comune di Ancona bij het beheer van de sleephelling een aantal onregelmatigheden had begaan, te weten:

-de sleephelling werd voor een geschat aandeel van 18% eveneens gebruikt door pleziervaartuigen;
-een deel van het werk in kwestie werd niet benut, en;
-de Comune di Ancona had het beheer van dat werk rechtstreeks gegund, zonder over te gaan tot een openbare aanbestedingsprocedure.

Intrekking financiering
Op grond van die vaststellingen heeft de Regione Marche een besluit aangenomen waarbij de intrekking en de terugvordering van de aan de Comune di Ancona verleende financiering werd gelast. Daarop heeft de Comune di Ancona bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring van dat besluit ingesteld. De Comune die Ancona was van mening dat geen openbare aanbesteding nodig was voor de gunning van het beheer van de helling aangezien er behalve de Pescatori-coöperatie geen andere ondernemers interesse hadden in de concessie.

Prejudiciële vragen
Hierop heeft de verwijzende rechter een aantal prejudiciële vragen gesteld. Daarbij concentreren wij ons in dit EUrrest op de vierde vraag: Mag een aanbestedende dienst een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk rechtstreeks gunnen aan een derde, wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor die derde of de concessieverlenende overheid?

5. Samenvatting uitspraak

Transparantie en gelijke behandeling
Omdat er op Unieniveau geen regelgeving bestaat voor concessies voor openbare diensten, moet het op dienstenconcessies toepasselijke recht worden getoetst aan het primaire recht en de aan in het VWEU neergelegde fundamentele vrijheden. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit de concessieverlenende instantie vooral een transparantieverplichting opleggen. Wanneer een concessie wordt toegewezen zonder enige transparantie, levert dit ongelijke behandeling van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ten opzichte van ondernemingen in de eigen lidstaat op. In andere lidstaten gevestigde ondernemingen hebben dan geen reële mogelijkheid om hun interesse voor de betrokken concessie kenbaar te maken wanneer er geen transparantie heerst. Dit levert een verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op.

Tactisch besluit
De Comune di Ancona heeft gesteld dat de verleende concessie niet interessant was voor ondernemingen in andere lidstaten omdat de concessie zo was ingevuld dat zij geen netto opbrengsten van betekenis kon opleveren voor de concessiehouder of hem of de gemeente onrechtmatig voordeel kon verschaffen.

Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de concessie geen economisch belang heeft voor ondernemingen in andere lidstaten. Een onderneming kan het immers als een tactisch besluit zien om een concessie in die staat aan te vragen om hiermee haar intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven om haar toekomstige expansie voor te bereiden.

Conclusie
Het Unierecht staat er niet aan in de weg dat een concessie voor openbare diensten zonder aanbesteding wordt gegund, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel. De inachtneming van het transparantiebeginsel impliceert niet noodzakelijkerwijs dat een aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven. Echter wel dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat in staat moet worden gesteld om toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende die concessie vóór de toewijzing ervan, zodat die onderneming, indien zij dat had gewild, haar interesse voor die concessie had kunnen tonen.

6. Decentrale relevantie uitspraak

Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden omdat zij vaak worstelen met de vraag welke procedure gevolgd moet worden bij opdrachten die niet onder de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen vallen: opdrachten onder de drempel, concessies voor diensten en opdrachten voor IIB-diensten. In dit arrest bevestigt het Hof wat zij ook al in eerdere uitspraken heeft gesteld, namelijk dat bij concessieovereenkomsten voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang het transparantie- en non-discriminatiebeginsel moeten worden nageleefd en dus met een passende mate van transparantie in de markt moeten worden gezet.

In dit arrest verduidelijkt het Hof dat ook een grensoverschrijdend belang aanwezig kan zijn wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor een derde of de concessieverlenende overheid, dus als er sprake is van een concessie met beperkte geldelijke waarde. Het Hof stelt hierbij dat een concessie met beperkte geldelijke waarde toch interessant kan zijn voor ondernemingen over de grens aangezien zij deze bijvoorbeeld kunnen gebruiken om intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven. Ook decentrale overheden moeten hiermee dus rekening houden bij het verstrekken van dienstenconcessies met beperkte waarde.

7. Actuele ontwikkelingen

Op 14 november 2013 heeft het Hof zich ook nog in een andere zaak (C-221/12 Belgacom) uitgesproken over concessies voor diensten en grensoverschrijdend belang. Het Hof verduidelijkt in dit arrest in overweging 31 dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer overeenkomsten zonder enige mate van openbaarheid worden gesloten. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten

8. Meer informatie

Zaak C-388/12 Comune di Ancona tegen Regione Marche, Hof van Justitie EU, 14 november 2013.
Zaak C-221/12 Belgacom, Hof van Justitie EU, 14 november 2013.
Aanbestedingen en structuurfondsen
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen