Mag een gemeente in haar standplaatsenbeleid het aanbod van ongezond voedsel in de buurt van scholen tegengaan?

Gemeenten en onderwijsinstellingen houden zich steeds meer bezig met het tegengaan van ongezond eetgedrag en het bevorderen van een gezonde leefstijl voor kinderen. Daarom vraagt de gemeente zich af of het mogelijk is om snackwagens te weren in de buurt van scholen en alleen standplaatsen toe te staan voor de verkoop van gezond voedsel. Is dit toegestaan op grond van de Dienstenrichtlijn?

Antwoord in het kort

De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de verkoop van etenswaren. Er moet eerst gekeken worden of het beleid van de gemeente onder de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn valt. Zo ja, dan volgt de vraag of het beleid voldoet aan de voorwaarden die de Dienstenrichtlijn stelt aan dienstbeperkende maatregelen. Beleid kan onder de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn vallen wanneer het effect heeft op de interne markt. In dit geval vormt het beleid een territoriale beperking ten aanzien van de toegang tot een dienst en de uitoefening. Een dergelijk verbod is alleen toegestaan wanneer het voldoet aan de voorwaarden uit artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn: non-discriminatie, noodzakelijk en evenredig aan het te bereiken doel, in dit geval bescherming van de gezondheid van kinderen. Dit betekent dat dit beleid de toetsing aan de Dienstenrichtlijn kan doorstaan, mits de gemeente goed onderbouwt waarom het voldoet aan die drie criteria.

Ongezond eten voorkomen door de Dienstenrichtlijn

Eén op de zes kinderen in Nederland heeft overgewicht. In bepaalde wijken is dit zelfs één op de drie kinderen. Daarom nemen gemeenten verschillende maatregelen om dit tegen te gaan. Hieronder valt bijvoorbeeld het beperken van ongezond eten in de buurt van scholen, door snackwagens te weren. Dat kan bijvoorbeeld door het niet verlenen van een standplaatsvergunning, op grond van de Dienstenrichtlijn.

De Dienstenrichtlijn, in Nederland geïmplementeerd met de Dienstenwet, is van toepassing op diensten en dienstverrichters die in de Europese Unie (EU) zijn gevestigd. Het doel van de richtlijn is om ervoor te zorgen dat dienstverleners zich zonder belemmeringen in de EU kunnen vestigen of hun diensten kunnen aanbieden. Het wel of niet toestaan van snackwagens in de nabijheid van scholen wil de gemeente in deze casus opnemen in het standplaatsenbeleid. Het kan daarmee op grond van de Dienstenrichtlijn een juridische belemmering vormen die verboden kan zijn, tenzij de belemmering gerechtvaardigd kan worden.

De Dienstenrichtlijn heeft een ruime reikwijdte; de afbakening ervan is niet altijd direct duidelijk. Voor een uitgebreide uitleg over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn, kunt u ook ons webdossier Dienstenrichtlijn en dit factsheet raadplegen. Om de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn te bepalen, dient de gemeente een bevestigend antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Is de activiteit een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn?
2. Gaat het om een voorschrift waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is?
3. Mogen er eisen gehanteerd worden bij het verstrekken van een vergunning?
4. Voldoet het verbod aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn?

Diensten

De definitie van een dienst is opgenomen in artikel 4 sub 1 van de Dienstenrichtlijn: een dienst is “elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag”. Inmiddels is artikel 50 van het EG-verdrag vervangen door artikel 57 VWEU. Bij een dienst gaat het dus in beginsel om een activiteit, waarvoor in ruil een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen.

De afgelopen jaren heeft rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) meer duidelijkheid gegeven over de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. Zo heeft het Hof in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen (C-31/16) onder andere bepaald dat detailhandel in goederen ook onder het begrip ‘dienst’ van de Dienstenrichtlijn valt. Daarnaast oordeelde het Hof dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op zogenoemde ‘zuiver interne situaties’; er hoeft geen sprake te zijn van grensoverschrijdende aspecten van de dienstverlening in kwestie. Als gevolg van deze uitspraak krijgen decentrale overheden steeds meer te maken met de Dienstenrichtlijn; ook bij puur lokale situaties is de richtlijn -en daardoor ook de Dienstenwet- van toepassing. De diensten uit deze casus, namelijk de verkoop van ongezond voedsel vanaf een standplaats dichtbij scholen, vallen dus ook onder de Dienstenrichtlijn. Het is daarbij belangrijk om te vermelden dat er in dit geval geen eisen gesteld worden aan de goederen (de etenswaren), maar aan de omstandigheden waaronder het voedsel wordt verkocht (in de nabijheid van scholen).

Het stellen van voorwaarden aan een vergunning

De Dienstenrichtlijn heeft als doel om het gemakkelijker te maken voor dienstverleners om zich in een andere EU-lidstaat te vestigen of daar diensten aan te bieden. Daarom mogen niet alle eisen worden gehanteerd. Het begrip ‘eis’ wordt toegelicht in artikel 4 sub 7 van de Dienstenrichtlijn.

Decentrale overheden kunnen dus niet zomaar eisen stellen aan dienstverleners; eisen moeten voldoen aan de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn maakt hierbij onderscheid tussen:

• Eisen die worden opgelegd aan dienstverleners die zich permanent vestigen en dus een economische activiteit uitoefenen vanuit een duurzame vestiging (artikel 9 tot en met 15), en;
• Eisen die worden opgelegd aan dienstverleners die tijdelijk diensten in een andere lidstaat aanbieden (artikel 16 en verder).

Om de grensoverschrijdende dienstverlening niet onnodig te belemmeren kunnen er doorgaans meer beperkingen opgelegd worden aan permanente vestiging dan aan tijdelijke dienstverlening. Ook maakt de Dienstenrichtlijn onderscheid tussen eisen die zonder meer verboden zijn (artikel 14) en eisen die eerst onderzocht moeten worden (artikel 15 en 16 lid 2). Het is, in geval van een standplaatsenbeleid, dus zinvol om aandacht te besteden aan de vraag of de standplaatsen voor min of meer permanent gebruik of voor tijdelijk gebruik bedoeld zijn en welke eisen daartoe dwingen.

Voorschriften

Alleen voorschriften die ook daadwerkelijk de toegang tot of de uitoefening van een dienst kunnen beïnvloeden, vallen onder de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. Het gaat dan om ‘vestiging’ in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is in ieder geval van toepassing op alle algemeen verbindende voorschriften (zie artikel 4 sub 7 van de Dienstenrichtlijn), waar bijvoorbeeld verordeningen van gemeenten of van andere openbare lichamen onder vallen. Een beleidsregel is volgens de definitie in artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht “een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan”. Beleidsregels kunnen, ook al zijn het geen algemeen verbindende voorschriften, wel onder de Dienstenrichtlijn vallen. Het Hof heeft in Visser Vastgoed Beleggingen bijvoorbeeld overwogen om vergunningstelsels, en zelfs individuele vergunningsvoorwaarden te laten vallen onder de toepassing van de Dienstenrichtlijn. Bestemmingsplannen en ruimtelijke beleidsregels (‘planregels’) kunnen bovendien worden getoetst aan de Dienstenwet, zo blijkt uit deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam.

In dit geval gaat het dus om een beleidsregel die valt onder artikel 15 lid 2 sub a van de Dienstenrichtlijn. Er is namelijk sprake van een territoriale beperking omdat verkopers (dienstverrichters) geen ongezond eten mogen verkopen (dienstenactiviteit) in de buurt van scholen.

Voorwaarden in de zin van artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn

De lidstaat dient erop toe te zien dat, wanneer er eisen gesteld worden zoals genoemd in artikel 15 lid 2 van de Dienstenrichtlijn, deze eisen verenigbaar zijn met de voorwaarden uit lid 3 van die bepaling. Dit betekent dat de beperking moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Non-discriminatie: de eisen maken geen (in)direct onderscheid naar nationaliteit;
• Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang;
• Evenredigheid: de eisen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken, gaan niet verder dan nodig is om het doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

Non-discriminatie

Een beleidsregel die het standplaatsenbeleid beperkt, hoeft niet discriminatoir te zijn: een verbod op de verkoop van ongezond voedsel kan voor iedere ondernemer gelden die dergelijke producten verkoopt en zich in de buurt van een school wil vestigen en dus niet alleen voor een specifieke groep van verkopers. Het is essentieel dat hierbij door de gemeente transparant wordt aangegeven wat er onder ‘ongezond voedsel’ wordt verstaan. Dit beperkt het risico op een beleid dat willekeurig kan worden toegepast, doordat er beter kan worden bepaald of door de beperkende eis feitelijk alleen ongezonde etenswaren worden geweerd.

Noodzakelijkheid

De gemeente beroept zich hier op de volksgezondheid als dwingende reden van algemeen belang. Volksgezondheid wordt ook genoemd als een dwingende reden van algemeen belang in overweging 40 van de considerans bij de Dienstenrichtlijn. Wanneer het doel van het standplaatsenbeleid strekt tot bescherming van de volksgezondheid kan dit een dwingende reden van algemeen belang zijn die de territoriale beperking rechtvaardigt. Dit komt overeen met de redeneerwijze van het Hof in het arrest Hiebler (C-293/14), waar het Hof antwoord gaf op de vraag of de territoriale beperking die daar aan de orde was kon worden gezien als een dwingende reden van algemeen belang. In deze zaak ging het om een territoriale beperking voor schoorsteenvegers. Zij kregen slechts in een bepaald district een bedrijfsvergunning voor de uitoefening van hun taken. Het Hof gaf aan (r.o. 57 en 58) dat de beperking ertoe strekt om een optimale werking van brandpreventie en brandbeveiliging te waarborgen. De schoorsteenvegers hebben namelijk ook taken op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid in het belang van alle gebruikers van het district dat hen is toegewezen (zoals brandveiligheidscontroles, expertiserapporten bij bouwprojecten, enzovoorts). Dit zijn doelstellingen die vallen onder de bescherming van de volksgezondheid. Hierdoor was er sprake van een dwingende reden van algemeen belang, waardoor de territoriale beperking noodzakelijk was.

Ook volgens het algemeen stelsel van de Dienstenrichtlijn en diens doelstelling, benoemd in overweging 7 van de considerans, houdt de Dienstenrichtlijn rekening met doelstellingen van algemeen belang zoals de volksgezondheid. Dit bevestigt het Hof in r.o. 39 van het arrest Fermabel (C-57/12), waarin duidelijk wordt dat de Uniewetgever heeft beoogd om een evenwicht te bewaren tussen het vrij verkeer van diensten en het beschermen van bepaalde gevoelige activiteiten, met name die betreffende de bescherming van de menselijke gezondheid. Wanneer de gemeente dus goed beredeneert dat de doelstellingen van de beleidsregel in deze praktijkvraag noodzakelijk zijn voor de bescherming van de volksgezondheid, bijvoorbeeld vanwege de preventie van obesitas bij kinderen, kan er zijn voldaan aan deze voorwaarde.

Evenredigheid

Als laatste moet de beleidsregel evenredig zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is. De gemeente zal hier heel goed moeten motiveren hoe en waarom de eis geschikt is om de volksgezondheid, met name de gezondheid van kinderen, te beschermen. Er moet specifiek worden aangegeven waarom er is gekozen voor de afstand die is vastgesteld in de beleidsregel en er moet worden bekeken of deze afstand niet te kort of te ruim is. Ook moet de gemeente duidelijk maken dat er geen andere middelen om het doel te bereiken voorhanden zijn, die wellicht minder ingrijpend waren geweest maar wel effectief met het oog op bescherming van de volksgezondheid.

Meer informatie

Vrij verkeer, Kenniscentrum Europa Decentraal

Dienstenrichtlijn: vergunningen, Kenniscentrum Europa Decentraal

Kindermarketing van ongezond voedsel wettelijk ingeperkt, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport