Bij Kenniscentrum Europa Decentraal merken we dat het besluit tot aanwijzing van een dienst van algemeen economisch belang een populair beleidsmiddel is onder decentrale overheden. Wij spraken daarover met Ali al Khatib, al tien jaar advocaat bij advocatenkantoor Stibbe en onderzoeker aan de Leidse rechtenfaculteit.
Als advocaat specialiseert hij zich in publiekrecht, met een focus op het economische bestuursrecht. Denk daarbij aan de Wet markt en overheid, het staatssteunrecht en de Dienstenrichtlijn. Hij stond mede aan de wieg van de beroemde Didam-uitspraak.
Wij spraken hem over het onderwerp staatssteun en waren nieuwsgierig naar zijn mening. Hij deed recentelijk onderzoek naar de populariteit van het besluit tot aanwijzing van diensten als diensten van algemeen economisch belang, beter bekend als een ‘DAEB-besluit’. Hij onderzocht maar liefst 124 van zulke besluiten uit de periode 2018-2020, afkomstig uit alle bestuurslagen. Wij vroegen hem wat een DAEB-besluit is, wat je er als decentrale overheid aan hebt en waarom het in Nederland zo populair is de laatste jaren, om een dergelijk besluit te nemen? En wat zijn de trends daarin?
Wat is een DAEB besluit?
‘Een DAEB-besluit is een beslissing van een overheidsorgaan om een onderneming te belasten met een dienst van algemeen economisch belang. Het begrip ‘besluit’ in deze context moet niet verward worden met een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Het staatssteunrecht is in die zin vormvrij. Het besluit om een onderneming met een bijzondere taak te belasten kan bijvoorbeeld door middel van een overeenkomst gebeuren, maar het kan ook via een klassiek besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. In dat geval moet de overheid er wel een rechtsgrondslag voor hebben. Als een onderneming eenmaal is belast met een DAEB, dan geldt dat het eenvoudiger is om staatssteun toe te kennen, als compensatie voor de taak waarmee de onderneming is belast.’
Als een onderneming eenmaal is belast met een DAEB dan is het eenvoudiger om staatssteun toe te kennen.
Waarom nemen decentrale overheden DAEB besluiten?
‘Het is een hulpmiddel voor ondernemingen die een publieke taak verrichten waarvoor ze financiële ondersteuning nodig hebben omdat zij onder normale marktomstandigheden niet rendabel kunnen opereren. Voor decentrale overheden is het een hulpmiddel om een eigen huishouding te kunnen voeren waar de markt niet goed functioneert. Denk aan het klassieke voorbeeld van de woningcorporatie die voor betaalbare woningen moet zorgen in een gemeente, maar ook aan de lokale taxidienst die aan ziekenvervoer, ouderenvervoer en leerlingenvervoer doet. De betrokken onderneming krijgt met het DAEB-besluit juridische zekerheid omdat de staatssteunrechtelijke mogelijkheden voor steunverlening groter zijn. De betrokken overheid kan op haar beurt daarmee belangrijke beleidsdoeleinden realiseren.’
Nemen Nederlandse vooral overheden DAEB-besluiten omdat de markt tekortschiet of omdat ze beleidsdoeleinden willen bereiken?
‘Juridisch gezien mag het allebei. In mijn onderzoek maak ik onderscheid tussen economisch marktfalen en politiek marktfalen. Economisch marktfalen doet zich voor wanneer je echt kunt aanwijzen dat de markt niet goed functioneert. Daar heb je als overheid een puur economische analyse voor nodig die ten grondslag ligt aan de rechtvaardiging om een DAEB op te leggen. Klassiek voorbeeld is dat een netwerk tot stand moet worden gebracht dat de hele markt omvat omdat een activiteit anders economisch niet of minder rendabel is. Denk bijvoorbeeld aan afvalverwerking voor huishoudens.’
‘Daarvan onderscheid ik het politieke marktfalen. Daarvan is sprake als je publieke doelen hebt vastgesteld, je daaraan de prestaties van de markt meet en de markt tekortschiet. Het meest duidelijke voorbeeld dat we daarvan hebben, zijn diverse Rijksregelingen voor reproductieve gezondheidszorg voor vrouwen. Dat is een typisch voorbeeld van de overheid die feitelijk twee principiële dingen zegt: “We vinden dat dit soort dienstverlening voor iedereen en op een acceptabel prijsniveau beschikbaar zou moeten zijn en we mogen daarbij niet discrimineren tussen mensen die dat wel en niet kunnen betalen”. Dat is duidelijk een politieke motivering. Dat mag in principe ook van de rechtspraak van het van het Europese Hof van justitie.’
In mijn onderzoek maak ik onderscheid tussen economisch marktfalen en politiek marktfalen.
Je onderzocht welke overheden in Nederland DAEB-besluiten namen in de periode 2018 tot 2020. Wat zijn je voornaamste bevindingen als het gaat om DAEB-beleid?
‘Wat je ziet is dat een aantal gebieden echt heel veel aandacht krijgt op centraal en decentraal niveau. Met name wonen, zorg en sport. Op die drie gebieden zie je relatief gezien de meeste DAEB-besluiten. De aandacht voor wonen is heel goed te begrijpen want Nederland bevindt zich in een wooncrisis. Interessant is ook dat heel veel van de zorgbesluiten eigenlijk exclusief door de centrale overheid worden genomen. Op sportgebied zie je dat daarvoor juist door alle overheidslagen heen steun is.’
‘Daarnaast valt vooral op wat ik niet heb gevonden: in een tijd waarin een grote roep is om de overheid een meer proactieve rol te laten pakken op dossiers als wonen en stikstof is het opmerkelijk dat het aantal besluiten over dergelijke dossiers relatief gezien niet groot is. Je zou eigenlijk een groter aantal DAEB-besluiten met betrekking tot zulke belangrijke onderwerpen verwachten. Dit zal misschien ook de volgende jaren komen, waarbij een roep door Lidstaten om soepelere toepassing van de staatssteunregels en de DAEB-uitzondering niet uitgesloten is.’
DAEB-besluiten nemen, doen overheden dat volgens het Europese boekje?
‘Een belangrijke bevinding is dat de motivering in die besluiten vaak heel erg te wensen overlaat. Je kunt afvragen of er voldoende is nagedacht over het onderliggende probleem. Is dat wel zo fundamenteel voor de samenleving dat dit onderwerp het predicaat dienst van algemeen economisch belang zou verdienen? In dit verband valt op in welke mate sport onder diensten van algemeen economisch belang wordt geschaard. Dat is niet ondenkbaar, je kunt maatschappelijke behoefte aanwijzen voor bepaalde vormen van sport. En je kunt ook stellen dat, onder omstandigheden de markt niet genoeg voorziet in alle vormen van sport. Toch zie je dat er relatief makkelijk, zonder heel veel motivering, individuele sportevenementen onder dat begrip ‘DAEB’ worden geschaard. Vraag is of dat de bedoeling was die de Europese Unie ooit had met deze uitzondering op het staatssteunrecht.’
‘Een andere bevinding is dat overheden andere eisen om een DAEB-besluit te nemen vergeten, bijvoorbeeld het aanwijzen van een activiteit als een DAEB. Dit kan grote gevolgen hebben voor de ontvanger van de steun.’
Is het opstellen van een lokaal DAEB-beleid verstandig en hoe zou dat eruit moeten zien?
‘Even terug naar het begin. In essentie zoek je als overheid in een DAEB-besluit de balans tussen het algemeen belang en vrije marktwerking. Dus aan de ene kant heb je activiteiten waar een overheid zich niet teveel mee moet bemoeien. Maar aan de andere kant zijn er activiteiten die een helpende hand kunnen gebruiken. Het is goed om daar van tevoren over na te denken: welke activiteiten zijn dat en onder welke omstandigheden springen we als overheid bij? Teveel gebruik maken van de DAEB-uitzondering kan tegelijkertijd ook tot marktverstoring leiden. Daarom is het eigenlijk goed als overheden daar gecoördineerd over nadenken zodat je de balans tussen vrije marktwerking en overheidssteun goed kunt vinden, denk onder meer aan de woningmarkt, energiemarkt, de markt voor gezondheidszorg en de sportsector.’
De motivering in DAEB-besluiten laat vaak nog te wensen over.
‘Dus ik zie zeker behoefte aan meer coherente beleidsvisies op de hiervoor genoemde markten. Op het gebied van wonen is daar, zoals gezegd, aanleiding voor: lokale overheden en de centrale overheid kunnen samen nagaan wat de behoefte is aan woningen en hoeveel van die woonopgave met DAEB-beleid verwezenlijkt kan worden en door wie. Daarbij zouden deze overheden in het bijzonder moeten nagaan of de DAEB uitzondering niet mogelijk ook toegepast zou kunnen worden om meer huurwoningen in het middensegment te realiseren in bepaalde steden. Deze benadering zou ook toegepast kunnen worden bij natuurbeheer en cultuur. Hetzelfde geldt voor musea een andere educatieve voorzieningen die enerzijds in het publiek belang zijn maar toch ook wel een commercieel tintje hebben, daarvoor is het verstandig om te kijken: “Wat wil je de komende jaren steunen en wat wil je niet steunen?” Dat biedt ook aan de lokale marktpartijen duidelijkheid, zodat ondernemers ook gewoon kunnen aangeven wat ze wel en niet acceptabel vinden aan een lokaal genomen DAEB-besluit.’
Tot slot: welke ontwikkelingen gaan we zien de komende tijd?
‘Mijn hypothese is dat het aantal DAEB-besluiten in de komende jaren gaat toenemen. Enerzijds omdat het instrument steeds meer de aandacht heeft en anderzijds omdat er ook steeds meer roep is voor een actievere overheid die marktfalen echt aanpakt. Mij valt ook op, in het licht van de vele crises die wij nu in Nederland hebben, je wat meer DAEB-besluiten verwacht op het gebied van duurzame landbouw en natuur. Een overheid zou kunnen zeggen: we hebben veel meer behoefte aan duurzame landbouw die goed met natuurbeheer te combineren is, want dat gebeurt gewoon niet onder normale marktomstandigheden. Maar daar zie ik nog heel weinig van terug.’
