Wanneer een contract met een opdrachtnemer wegens wanprestatie is ontbonden, mag deze partij worden uitgesloten bij een nieuwe aanbesteding, ook wanneer de ontbinding van het contract nog wordt aangevochten bij de rechter. Dat heeft het EU-Hof van Justitie geoordeeld naar aanleiding van vragen van een Italiaanse rechter. Het Italiaanse wetboek voor overheidsopdrachten verbiedt het uitsluiten van partijen op basis van wanprestatie wanneer de ontbinding van een vorig contract nog wordt aangevochten bij de rechter. Volgens het EU-Hof is deze bepaling in strijd met het EU-recht.
Aanvechten vanwege ernstige beroepsfout
De zaak draait om een opdracht van de gemeente Napels voor het verstrekken van schoolmaaltijden in het schooljaar 2017/2018. Eén van de inschrijvers op deze aanbesteding is het bedrijf Sirio. Deze partij leverde ook in het schooljaar 2016/2017 de schoolmaaltijden. Dit contract werd echter ontbonden toen bleek dat er colibacterieën in de geleverde voedingswaren zaten, die een aantal gevallen van voedselvergiftiging veroorzaakten. Sirio besloot de ontbinding van het contract aan te vechten bij de rechter en tegelijkertijd de inschrijving voor het nieuwe schooljaar voort te zetten.
Eén van de concurrenten van Sirio, het bedrijf Meca, tekent vervolgens bezwaar aan bij de rechter. Omdat Sirio in het verleden een wanprestatie heeft geleverd zou deze partij moeten worden uitgesloten van de nieuwe aanbesteding, aldus Meca. De gemeente Napels stelt vervolgens dat zij Sirio van rechtswege niet kan uitsluiten, omdat de ontbinding van het contract nog wordt aangevochten.
De rechter vraagt zich af of de bepaling in de Italiaanse wet die de mogelijkheid van ontbinding onderwerpt aan een eventuele rechterlijke uitspraak in strijd is met het EU-recht, omdat de beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt ingeperkt. Uit eerdere rechtspraak van het EU-Hof is namelijk gebleken dat de mogelijkheid tot uitsluiting van een partij op grond van wanprestatie afhankelijk is van de ernst van de fout, en niet van de uitspraak van een rechter. Daarnaast zou de opheffing van de uitsluiting door de rechter ondernemers niet genoeg stimuleren om eerder gemaakte fouten te herstellen.
Nuttig effect uitsluitingsgrond belemmerd
Volgens het EU-Hof is het inderdaad aan de aanbestedende dienst, en niet aan de nationale rechter, om te beoordelen of dat een partij moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het Hof baseert zich hierbij op artikel 57, lid 4 van Richtlijn 2014/24, waarin de voorwaarden voor uitsluiting worden genoemd. Daarnaast moet een aanbestedende dienst volgens het Hof de mogelijkheid hebben om een partij uit te sluiten op ieder moment van de aanbestedingsprocedure, zonder daarbij te hoeven wachten op een rechterlijke uitspraak.
Het Italiaanse recht geeft een eigen draai aan de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout. Dit is volgens het Hof niet toegestaan. Het nuttige effect van de uitsluitingsgrond wordt namelijk belemmerd door te eisen dat er eerst gewacht moet worden op een rechterlijke uitspraak voordat tot uitsluiting overgegaan mag worden. De betreffende bepaling in de Italiaanse wet is dus in strijd met de aanbestedingsrichtlijn.
Wat betekent dit voor uw aanbestedingspraktijk?
Hoewel de Nederlandse aanbestedingswet een dergelijke bepaling niet kent, maakt deze uitspraak van het EU-Hof wel duidelijk dat de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om partijen van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten afhankelijk is van de voorwaarden uit de aanbestedingsrichtlijn (artikel 57 lid 4), en niet van een gerechtelijke uitspraak. Daarnaast benadrukt het EU-Hof het belang van het nemen van herstelmaatregelen, waardoor de betrouwbaarheid van de ondernemer kan worden rechtgezet.
Bron
Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2019 in zaak C- 41/18, ECLI:EU:C:2019:507 (Meca Srl tegen Comune di Napoli)
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitsluitingsgronden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa Decentraal
