TenderNed, het Nederlands platform voor elektronisch aanbesteden, heeft de status van een niet-economische dienst van algemeen belang (NEDAB). Dat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie, specifiek het Gerecht, bepaald in deze TenderNed zaak. De Europese Commissie was eerder al tot een gelijkluidend besluit gekomen naar aanleiding van een klacht van private ondernemingen tegen de Nederlandse overheid. Met deze uitspraak stelt het Gerecht de Commissie in het gelijk. Volgens het Gerecht is de financiering van TenderNed geen staatssteun, omdat het aanbieden van TenderNed geen economische activiteit is.
2. Casus
Arrest Hof van Justitie, (Gerecht) , 28 september 2017, Aanbestedingskalender e.a. tegen de Europese Commissie. Zaak T-138/15
3. Beleidsdossier(s) en thematiek
Diensten van Algemeen Economisch Belang
Staatssteun
Aanbesteden
4. Aanleiding en feiten
TenderNed is een platform voor elektronisch aanbesteden (e-aanbesteden). Het vermeldt alle aankondigingen van opdrachten van de overheid en stelt deze informatie kosteloos beschikbaar aan marktpartijen. TenderNed is intern ontwikkeld als een project van PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden. Dit is een dienstonderdeel van het ministerie van Economische Zaken (EZ). PIANOo is bij ministerieel besluit belast met het beheer van TenderNed.
Op 6 april 2012 dienen meerdere private partijen een klacht in bij de Commissie tegen de overheidsfinanciering van TenderNed. Deze private partijen (de klagers) bieden namelijk ook diensten voor e-aanbesteden aan op de Nederlandse markt. Zij stelden dat de financiering van TenderNed door de Nederlandse overheid onrechtmatige staatssteun behelst. Op 18 december 2014 komt de Commissie tot het besluit dat TenderNed geen economische activiteiten uitvoert en de financiering van het platform daarom geen staatssteun vormt.
De klagers gaan vervolgens tegen het besluit van de Commissie in beroep. Voor het Gerecht bepleiten zij dat de Commissie onterecht heeft geoordeeld dat de diensten de TenderNed aanbiedt, niet-economische diensten van algemeen belang zijn.
5. Rechtsvraag
De rechtsvraag in deze zaak is of de Europese Commissie in haar besluit terecht heeft geoordeeld dat de diensten die worden aangeboden door het e-aanbestedingsplatform TenderNed te kwalificeren zijn als niet-economische diensten van algemeen belang. Is er daarom geen sprake van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.
6. Uitspraak Gerecht
Welke activiteiten voert TenderNed uit?
Het Gerecht onderzoekt eerst welke activiteiten TenderNed uitvoert en of deze activiteiten onafhankelijk van elkaar zijn of als één geheel moeten worden gezien. TenderNed is door de Nederlandse overheid in het leven geroepen om te zorgen dat aanbestedende diensten bij het uitvoeren van aanbestedingen aan de Aanbestedingsrichtlijnen voldoen. De activiteiten van TenderNed bestaan uit het aanbieden van een publicatieplatform, een inschrijvingsmodule en het ondersteunen van aanbestedende diensten bij het gebruik van TenderNed. Het Gerecht stelt dat deze verschillende functionaliteiten van TenderNed allemaal essentieel zijn voor de activiteit van elektronisch aanbesteden. De functionaliteiten zijn daarom onlosmakelijk met elkaar verbonden.
Zijn de activiteiten van TenderNed economisch?
Vervolgens onderzoekt het Gerecht of de activiteiten van TenderNed als economisch gekwalificeerd kunnen worden of onderdeel zijn van de uitoefening van overheidsgezag (publieke taak). Het Gerecht overweegt dat alleen aanbestedende diensten moeten voldoen aan de verplichtingen van de Aanbestedingsrichtlijnen. Aanbestedende diensten moeten de regels uit de Aanbestedingsrichtlijnen volgen omdat zij worden beschouwd als onderdeel van de overheid. Zij worden daarom geacht om bij hun inkoopgedrag niet alleen met commerciële argumenten rekening te houden. Op private ondernemingen rust deze verplichting niet.
TenderNed biedt bovenstaande functionaliteiten gratis aan. Dit is volgens vaste rechtspraak van het Hof een relevante, hoewel niet doorslaggevende factor, voor de vaststelling of een activiteit al dan niet economisch van aard is. Het Gerecht oordeelt vervolgens dat TenderNed een publieke taak uitoefent door kosteloos haar functionaliteiten aan te bieden. Deze functionaliteiten zorgen ervoor dat e-aanbesteden wordt uitgevoerd volgens Europese en Nederlandse aanbestedingsregelgeving. TenderNed is met dat doel door het ministerie van EZ in het leven is geroepen. Het feit dat TenderNed in de middelen voorziet die ervoor zorgen dat aanbestedende diensten voldoen aan de aanbestedingsregels, leidt tot de conclusie dat de activiteiten van TenderNed niet-economisch zijn. Het Gerecht verwijst naar de Compass-Datenbankzaak (C-138/11) waaruit blijkt, dat het verzamelen van data over ondernemingen en het onderhouden van die data geen economische activiteit is. Ook is er een wettelijke verplichting voor het ministerie van EZ voortvloeiende uit de aanbestedingswetgeving die erin voorziet om een platform als TenderNed in het leven te roepen.
Maar andere commerciële platformen dan?
Het Gerecht stelt tenslotte dat het bestaan van andere commerciële platformen waar aanbestedende diensten hun aanbestedingen kunnen publiceren naast TenderNed niet betekent dat de activiteiten van TenderNed economisch van aard zijn. Ook het feit dat nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen zijn ontworpen, is een indicatie voor harmonisatie van elektronische aanbesteding in de EU. De Commissie heeft daarom terecht geoordeeld dat e-aanbesteden een dienst van algemeen belang is, die commercieel kan worden geëxploiteerd zolang de staat deze niet zelf aanbiedt.
7. Decentrale relevantie
Ook decentrale overheden voeren wettelijke taken uit die daardoor niet als economische worden bestempeld. Niet economische activiteiten kunnen geen staatssteun opleveren. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat een publieke taak breed moet worden uitgelegd. Het uitvoeren van Europese wet- en regelgeving kan worden gezien als een niet economische activiteit van algemeen belang. Daarnaast is het goed om te weten dat TenderNed haar activiteiten kan blijven uitvoeren en dat decentrale overheden hier ook in de toekomst gebruik van kunnen blijven maken.
Door:
Paul Zondag, Europa decentraal
Meer informatie:
Diensten van Algemeen Economisch Belang, Europa decentraal
Staatssteun en DAEB, Europa decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Europa decentraal
DAEB handreiking, Europa decentraal i.s.m. het Rijk
Beschikking TenderNed, Europese Commissie
